法律、国际公共政策与国际商事仲裁中的仲裁选择，本文主要内容关键词为：公共政策论文,国际论文,商事论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
政策是法律王国核心且不可或缺的组成部分。政策意味着具有权威性的政治目标；而有时，它们又涵盖了为实现这些目标而采用的权威性法律手段。所有的立法，以及尚未落实为立法的政治性机构的原则与规则，都可以被视为为实现该机构的政策而采用的工具。
此处不可回避两个相继出现却大相径庭的法律理论问题：第一，负责适用法律的人在多大程度上可以制定政策；第二，在这些执行者适用立法的过程中，可以在多大程度上（如果可以的话）偏离立法或者规则的明确指示，以期实现执行其所认为的实际上推动产生了立法或者规则的政策的目的。
第二个问题也许更为常见，而且看似更加复杂——但事实上只允许得出一个答案：即按照法律的规定行事。某些情况下，法律规定在设计上几乎或者完全不允许其所规定的适用法律的人在个案中根据具体的情况对其进行调整。举个极端的例子，这就像一个守护导弹发射井架的士兵，接收到最严厉的指示，关于在何种情况下可以按下按钮、发射导弹攻击其目的地。制定该规则的人（事实上包括我们所有人）都不希望该名士兵根据具体情况进行某种评估与衡量，更不要提对接受的命令进行德里达式的解构。人们期待这名士兵将自己限制在一个彻底封闭的标准化世界里，而这个世界中有且仅有一个包含了一个二元选择的规则，当且仅当某一特定的情况发生时才可以应用这一规则。
其他情况下，立法机关以一种更为开放的姿态界定了法律规定的框架。此时我们可以很清楚地发现其中的暗示：受委托适用法律的人有权且被要求对其适用法律的行为进行一定的调整，以保证推动产生该法律规定的政策能在该特定情况下发挥作用。这种情况无疑更为普遍，此时的法律适用者，无论其身为法官还是仲裁员，都不仅应当把法律规定看做是白纸黑字的规则，还应当将其视为一种授权性的讯息，其传达了如下两方面的信息：其一，试图实现的公共政策或者政策组合；其二，针对在什么范围内这些政策可以使用的指示。制定规则本身是一种用于实现公共政策的手段，但在特定案件中也许不能很好地适应实现公共政策这一目的，此时无论因为规则制定后社会变动带来的规则的不合时宜，还是因为具体案情的特殊性，无论何种法律适用者都必须参考并适用政策。正如我们的法国同行们所说的，法律适用者必须着眼于现实。
上述关于将法律适用理解为等同于守候在导弹发射井架里的士兵模式，坚持必须无条件地严格适用规则，这种理解在某些情况下很容易导致做出不合时宜的裁判，与立法机关现行的目标相悖。在复杂案件中对政策保持敏感也是非常重要的，原因在于：现实生活中的矛盾几乎不会只涉及到一部法律、一条规则、或一种公共政策，法官或仲裁员也许不得不在使用某一公共政策的过程中对其进行多方面的调整，从而确定并提供一整套救济方法，并且尽可能近似地实现所有该法律体系下与本案相关的各项政策目标。
就这一方面而言，国际商事仲裁员同其他法律适用者一样，同样必须对政策保持敏感。但值得强调的是，政策仅限于该法律体系内的公共政策，包括具有权威性的政治目标和达成他们的手段，它们需要由当事人选择，或者由仲裁员经应用法律冲突原则确定。使用政策是一项具有高度纪律性要求的技术工作，因此值得再度强调：这些政策是指只有对争议有管辖权的法律体系内的政策，而非个案的仲裁员人为创造的政策。
同样值得强调的是，所有这些行为都不应制造出新的政策，即创设新的政治目标或为实现这些目标创设新的手段。创设新政治目标及其实现手段这一职能已经被赋予法律得以适用的这个社会内的另外一部分人。确切地说，某些国家的民法典清楚明晰地授权并要求法官在法无明文规定的情况下假设自己就是立法者，而非做出“无法可依(non liquet)”的判决。适用当事人所选则的法律选择的仲裁员也会在个案中获得一种衍生的立法者的优势。有些法律体系中，如美国在特定历史阶段里，一般更容易接受法官造法或司法立法这一现状。此时，立法机关是法定的立法者，但法官被期待在特定场合下也兼有造法职能。但无论人们对于这一理念如何理解，就我个人而言，国际商事仲裁员不应属于可以行使造法职能的这一范围，除非所适用法律中明确地授权适用者在确实存在法无明文规定的情况下以立法者身份行事。其原因并不难理解，对国际商事仲裁员的基本职能加以分析就可明白。
仲裁员执行当事双方的委托，双方当事人的合意是其管辖权的来源。如果当事人明示地授予仲裁员依照公允及善良原则(ex aequo et bono)判断的决定权，则仲裁员可以脱离本来应当适用的法律以及合同条款，根据自身对于正义的理解进行判断。而在国际商事仲裁中起着不可或缺作用的国家法院，此时也应当毫不犹豫地以国家权力支持依照公允善良原则做出的仲裁。因为，双方当事人已经有效地赋予了仲裁员重写合同的权利，因而仲裁员的重写行为并没有超出双方合同合意的范围。当然，同时国家也许可：如果当事人自愿放弃自己寻求审判的权利而选择将其争端的解决私人化，国家机器将会执行这一协议。
如果双方当事人未对仲裁员作此类授权，则情况可能完全不同。此时，根据公允善良原则做出裁判的仲裁员或支持这种判决的仲裁体系可能仍然期望国家机器无视自身的商业或宪法政策、无视本国国民未曾同意放弃这些权利（即使是任意法范围内的权利）的事实，仍然执行仲裁员的某种特定裁断。我个人认为这是毫无理性的预期，很容易遭到驳回，而且驳回行为完全恰当。毕竟，任何一国的司法管辖权的存在意义就在于保护本社会的法定权利，这也是同时为国内法与国际法所认同的存在理由。要求一国政府放弃自己的司法管辖权只有在如下三种情况下才是完全合理的。
第一，当事人来自不同国家；第二，当事人出于合理原因，希望将争端解决模式私人化并明确地表达出了这种愿望；第三，争端解决私人化的过程，包括仲裁员适用当事人选择的法律过程，是公平的。而仅仅因为未经当事人授权的仲裁员自己赋予自己一种普遍的立法权，或换言之，一种根据个案为基础的规则制定权力，要求政府放弃对自身管辖范围内的事项适用其法律或政策的权力，是不合理的。
作为个人观点，我并不认为国际商事仲裁员应当象导弹发射井架中的士兵一样。与之大不相同，所有的律师都会很快认识到，尽管法律因其复杂性而美丽，但现实往往更为复杂，因此特定的立法或者一般性法律往往不足以应对。从本质上说，任何在新情况下适用明确表述在公开规则中的政策的行为都是对现行法的一种补充。尤其是在现代工业领域，如生物科学或信息技术领域，由于国家立法远远落后于技术与科学进步，因此即使是最谨慎地适用当事人的法律选择仍然可能要求我们发现并确定相关的国家政策以及如何推定它们适用于新情况。在此类情况下，超越原有的法律规定对其进行补充有时是必要且正当的，但变更规定使之与原有法律相悖则不被允许。国际商事仲裁员如果完全无视管辖界限、过于激进地创设法律，则是不明智的，因为国际商事仲裁程序并不存在法律创设的能力。下面对此作进一步分析。
现代立法集中了许多参与者与利益相关者的努力，所有这些人都会提供相关信息，包括他们自己偏好的政策，以及他们对于不同法律安排可能对社会整体目标所产生的结果持有的不同观点。这种法律制定过程的公开性本身就是其合法性的重要来源。很显然，众多的利益相关者都会对结果有自己的偏好，这将影响他们以一种最有利于自身的方式收集并提供信息。但整个过程的公开性以及参与者的广泛性保证了立法者能够获得足够丰富的信息与具有广泛不同意见的观点。因此，基于这种组织过程上的公开性，现代立法受益于来自广阔范围的大量观点、丰富并详细地对于适用不同观点可能导致不同结果的预期。更进一步地说，现代立法由于其程序的公开性，发展起了一种对于不同利益相关者所处的相应权力地位敏锐的理性，而这对于保证执行是一个至关重要的因素。这使得立法者对某些特定规定可能遭遇的强烈抵制保持警觉，并因此明确对于执行这些规定应当分配何种数量的政治资本。可以对比一下这种多方参与的、信息充足的程序与国际商事仲裁中三个仲裁员在封闭的、拒绝外界参与因此也不被外界所知过程中解决双方争议的程序。仲裁程序不具备丝毫现代立法程序所享有的优势，因此仲裁试图发挥如所罗门一样的作用则很容易制造出坏的法律、不可执行的法律或者兼备二者缺陷的法律。
二
合同以某法律体系为其存在前提。通常我们都会期待当事人在拟定国际商事合同的竞争合作关系过程中，在不同的司法辖区中基于制定法的精确性、丰富的相关司法案例，以及可以进行比较研究来选择优势突出的某国国内法。因此有些选择毫不令人奇怪，如美国律师往往会在公司交易的合同中选择纽约州法或特拉华州法，而在石油开采合同中选择开采条款时参照得克萨斯州法或者俄克拉荷马州法。要点在于选择某个国内法体系。
然而与我们通常的实践不同，有时也会存在一些奇怪的例外选择。在国际商事仲裁历史中存在过一个饶有趣味的篇章，20世纪中叶缔结的石油开采权协议都受东道国法律管辖（当时属地原则在管辖权理论中占主导地位），石油公司与应邀解决由此类协议引发争端的仲裁员都对此制度极为不满。因此管辖法律在某些情况下被仲裁员规避甚至简单地忽略了，如阿斯奎斯爵士(Lord Asquith)就阿布扎比案做出的令人震惊的判决。此类协议的管辖法律最终以合同的方式，脱离了东道国的控制，转而适用“东道国法、国际法、以及二者发生冲突时的一般法律原则”这一法律公式。这就确认了国际法以及可以被视为国际法一部分的法律原则的应用。当然这些投资协议的一方当事人是国家，而非严格意义上的双方均为私主体的商事协议。在投资过程中，视其具体情况，这类公式的模糊性看似比利比亚法或阿拉伯法更令人青睐。最终这种趋势由Maitre Dupuy在CALTEX诉Libya一案中加以确认。
人们很难再发现选择适用国际法或国际法某些详细条款的国际商事合同，正如Aminoil诉Kuwait一案仲裁中的特殊条款所规定：“管辖双方之间实体问题的管辖法律应由仲裁庭根据双方的性质、双方关系的跨国特征、以及现代社会中占主导地位的法律与实践原则进行决定。”
显然，如果当事人共同选择了国际法，上文笔者提及的同样类型的政策分析和适用仍将得以应用，而此处需要考察的是对国际法实体部分产生促进作用的政策。更进一步，如果当事人选择了某一吸收了国际法的国内法体系，无论该体系中国际法作为补充性规定还是矫正性规定存在，也需要结合国际法进行同样的政策分析。
一旦当事人没有选择国际法作为国际商事交易的管辖法律，国际法也没有直接被吸收或者自动生效于当事人选择的国内法体系，则基于国际规则更为“特殊”且“高位阶”这一原因，允许国际法规则凌驾于经由当事人选定的国内法的适用规则之上是否合理？本问题并不涉及一元论或二元论的大理论问题，只是希望从常识的角度思考。无疑两种规则具有明显的差异。选择受管辖法律的意义，换言之要不厌其烦地做出选择在于；不同的法律体系对于特定的事实或法律问题存在不同的解决方法。而关于不同法律体系的“空间”定位问题，一旦当事人有权决定选择某一法律管辖其交易，则无论该法律是“高位阶”或“低位阶”并不重要。试想，如果国际商事仲裁庭在解释商业合同条款时决定适用《维也纳条约法公约》第31条规定，而不是当事人共同选择的国内法制度，其理由为国际法“位阶更高”，这一结论即使不能构成裁判律无效的理由，也是非常荒谬的吧！
那么是否存在某些“跨国性（或真正意义上的国际性）公共政策”，（此处容许我借用一下Maitre Lalive 1986年为国际商事仲裁委员会所作的著名报告中提到的说法），这些政策可以置于本该管辖合同的国内法之上，并且应当为国际商事仲裁庭所适用？较之Maitre Lalive，笔者个人对于在国际商事仲裁中适用所谓国际性或跨国性公共政策的空间以及其适当性持有更为谨慎的态度，尽管笔者也同意这些政策确实在某些情况下得到了应用。笔者的保留观点不仅仅在于Lord Burrough所做的尖刻批评：“只有在其它因素不能发挥作用时公共政策才有说服力”。笔者反对在国际商事仲裁中使用国际公共政策，是从商事仲裁本身的系统性特征以及国际法的角度加以考量的。下面将涉及到笔者的若干关注点。
首先，国际公共政策是一个漫无边界、变化多端的概念。2006年瑞士联邦仲裁庭曾经作出一项裁判，关于在《纽约公约》第5条以及《瑞士国际私法》第190条第2款基础上适用公共政策问题，该仲裁庭作出如下评价。“公共政策因其具有过分的概括性导致其另外一个内生特征：易变性。这可以列举出广泛领域内的大量观点作为佐证……而作为裁判，所有试图回答因解释这一概念而产生的大量问题的努力只会导致产生更多更尖刻也更易引发争论的问题……”
如果说这只是瑞士法律的情况，那么可以想象国际法领域的情况犹有过之！国际法体系中充斥着大量的要求性声明；更何况制定者们并非意图使每一项声明都得以发生效力。国际法甚至鼓励这种做法，保留了一类不具有约束力而是可以由各国根据情况自行决定遵守与否的法律声明。所谓的“软法”就得以借此而逐渐发展成为一个枝繁叶茂的体系。国际公共政策不持久且易变，任何授权国际商事仲裁员对其进行适用的做法都会导致极大的不确定性。
第二，即使国际法体系建立起了确定且并非“软法”的政策，也会有国家经常以谨慎态度排除国内甚至某些国际组织强制执行这些政策。回顾一下美国总统小布什曾经作出的似乎不无道理的观点：当安理会决议第七章，关于维护国际安全的重要章节，被某个该决议指向的国家一再地忽略，则自发组成的自愿国家或者国家联盟可以无需进一步的联合国授权而使用武力强制执行这些决议。而正如我们所知，布什总统的想法得到了彻底的抵制，这结果对于国际法学生而言毫不惊讶。或者我们还可以思考一下蓄奴问题，这是很多希望推动跨国公共政策制定并且在仲裁中将其置于国内法之上的人们所偏好的课题。蓄奴问题目前仍然存在，而在禁止方面国际法体系一直未能发挥突出的作用。原因之一我们可以从19世纪著名的路易斯案(Le Louis)判决中发现端倪。先是斯托维尔勋爵(Lord Stowell)，此后威廉姆·斯哥特(Sir William Scott)都先后确认英国不能对挂有其他国家旗帜的船只强制执行禁奴法，其理论依据为：无论蓄奴行为多么值得谴责，维持海洋的自由通行更为重要，而后一种权利的产生源于任何国家都不能在挂有他国旗帜的船只上行使管辖权这一基本原则，由此导致载有奴隶的船只及其货物全部被释放。而在1982年的《联合国海洋法公约》中，第99条就相关问题是这样规定的：“任何国家都应采取有效措施预防并惩罚挂有本国国旗的船只运输奴隶的行为，并且预防为此目的而对本国旗帜进行的不当使用行为。”
尽管如此，仲裁员仍然可以通过使用跨国公共政策的方式实现其强制执行的目的，只需要采用最不具有约束力的国际法，同时仅仅将其作为一种跨国公共政策提出并直接适用于当事方，而无需考虑如何在国际法体系中处理类似问题，或者为什么以此种方式处理问题。
第三，与前面提到的观点相关，即对于国际法可能干扰双方协议这一点必须保持异乎寻常的关注，因为这是最重要也是最脆弱的辩护底线，其法理渊源在于“有约必守(pacta sunt servanda)”原则。尽管《维也纳条约法公约》创设了一个新的法律种类，命名为“优先规则或国际强制法(jus cogens)”，同时规定该种法律具有废止任何与之不符的法律的效力，但维也纳公约的起草者们唯一支持的国际强制法仅在于《联合国宪章》第2条第4款关于禁止使用武力的规定。尽管人权宣传机构及其出版物不断地找出新的“强制法”，迄今为止只有一个国际仲裁庭使用了维也纳公约之中的这一规定，而且是以一种非常奇怪的方式适用的。假如国际法对于使用可能带有干扰性的政策持有如此谨慎的态度，只在其阻碍了国际条约的有效运行时才加以使用，那么允许国际商事仲裁员引用国际法中的“公共政策”来干扰国际商事协议中的预期平稳实现及协议的有效性，应当是超出了职权范围的。
第四，国内法中的公共政策要作为法律概念确定下来，必须证明自身的司法渊源。而国际法中并非如此。如果国际商事仲裁庭给予某一自我标榜的国际公共政策以法律效力，并不需要该公共政策接受类似国际习惯法的标准检验；而欲证明国际习惯法的存在，必须要求已经广泛、普遍地存在着国家实践，因而能够证实并得出习惯性规则已经产生这一结论，同时伴随着法律确信(Opinio juris)。未经这一标准验证，宣扬“跨国公共政策”的存在就可能成为那些自称掌握了国际法灵魂与要义的人们试图规避国际习惯法存在的证明要求，实现自己利益的一种手段。
第五，国际商事仲裁中是否真的需要这样一种圆滑且高延展性的概念，以维护自身的优势？归根结底，任何一项出现在国际商事仲裁庭上，被指控违反了某一国际或跨国公共政策的行为难道能得到管辖国的国内法的许可？难道存在不禁止政府官员收受贿赂的国内法体系？不禁止奴隶制的体系？……如果国际公共政策是以某条约为基础，且其适用仅涉及出现在仲裁庭上的各方当事人，则国际公共政策可以作为管辖法律的一部分加以适用。如果政策经由国际习惯法加以确定，则对其适用可以经由管辖的国内法吸收该国际习惯法的方式实现。如果这些政策仅仅作为国际公共政策存在，并且后者是其全部的权力来源，则笔者对其是否能在国际商事仲裁中发挥正当作用持怀疑态度。
最后，作为一名国际公法律师，笔者深信国际法是一个确实存在且非常重要的法律体系，因此反对国际公共政策这一概念，其不精确性与主观性使国际法蒙羞。国际商事仲裁的当事人与国际法体系应该拥有更好的东西。