行政约谈法治化研究，本文主要内容关键词为：法治论文,行政论文,约谈论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2015)06-099-20 研究缘起 为贯彻落实党的十八大关于全面深化改革的战略部署，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革的决定》)指出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。 而有效的政府治理必须切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力。 从管理到治理的转变，是对福利国家危机、全球化等现实挑战的回应，以形成“善治”为核心的社会治理体系为目标，从而构建政治国家与公民社会的新型关系。 2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国的决定》)指出，法律是治国之重器，依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。 正如杨建顺教授所言，在一个特殊的时期，一些法治之外的做法可以解释，但是随着社会形势发展，这些做法应该纳入法治的轨道，四中全会应该是一些“法外之地”的转折点。然而，一直以来，公法学的基本性视角是通过法院以及法官的眼睛来思考如何处理既已发生的纠纷，即它有着将法作为病理学而予以把握的特点。① 相反地，我们今天所论及的要求则是着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律。行政约谈作为当下的一种“时髦”的工作方式，却并未引起理论界的足够重视，专著付之阙如，文章寥寥可数。 众所周知，行政法学是一门实践性和应用性极强的学科，立足实践，注重回应现实需要，因此，理论界与实务界对同一问题的“冰火两重天”的态度并不多见，据此，我们相信这是一个被理论界冷落、但需要引起关注的问题。 对运作中的行政约谈进行法治化的研究，是对机械地利用行政执行法律这一预定论调的否定，通过实证性的研究，即观察现实的行政活动，廓清行政约谈的概念与性质，建构行政约谈的类型，揭示行政约谈的异化现象并分析成因，以实现行政约谈的法治化、本土化，推动法治政府建设与国家治理能力现代化。 约谈作为一项颇具中国特色的制度，却并非我国大陆地区“土生土长”的产物，而是从香港地区的“舶来品”。② 2002年9月，辽宁省地方税务局关于《开展外籍人员个人所得征税约谈工作》的通知(辽地税函[2002]296号)③标志着“约谈”正式进入官方文件。④此后，随着“约谈”在税务改革领域的全面展开，“以谈促收”的方式充分凸显出约谈的灵活性与高效性，⑤使得这一新兴的行政手段迅速蔓延开来，其触角伸至“环境保护”“国土资源、能源”“市场监管、安全生产监管”等行政管理的多个领域。⑥ 实际上，不仅行业约谈盛行，从中央部委到地方各级政府及其工作部门也纷纷出台了“安全生产约谈问责制度”“土地违法约谈制度”“组织部廉政约谈制度”“党委书记约谈制度”等各类文件。 据笔者不完全统计，现行有效的行政规范中使用“约谈”的部委规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件已有178部之多，分别是： 部委规章15部； 地方性法规24部； 地方政府规章45部； 其他规范性文件95部(各年数量详见表1)。
约谈从税收征管领域的异军突起，仅用“灵活性”这一特征来概括恐怕难免会陷入片面性的质疑。事实上，“约谈现象”与当今的时代特征有着密切的联系，从某种程度上而言，约谈深刻反映了当下行政的任务由“防止型”到“预防型”的转变、服务行政理念与公众参与的要求。 一、揭开行政约谈的面纱——概念与类型 (一)行政约谈的概念 法律充满概念。“概念是构筑科学思想大厦的工具”，是一切科学考察的出发点，⑧没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。⑨行政约谈的概念是反映其本质属性(或特有属性)的思维形态。⑩ 传统意义上的约谈通常指司法警察官或司法警察，因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据之必要，得适用通知书，通知犯罪嫌疑人到场询问。(11) 当“约谈”与“行政”在现代风险社会联合之后便发生了概念上的模糊化。我国有关约谈的规范性文件对约谈的描述基本相同，大致可以归纳为“约见谈话”“有针对性的提醒和建议”“约请说明疑问”“告诫性谈话”“诫勉谈话”“问责谈话”等几种类型。 然而，这种开放式的概括方法，最多只能称之为“描述”，它们具有不确定性，甚至为政治传统中的各种沟通机制的进入提供了方便，过去的“个别谈话”“传达文件”，甚至“组织生活会”等形式，都被注入了“约谈”的新瓶之中。因此，行政约谈法治化道路的首要任务便是摒弃“描述”式的笼统概括，转而寻求对约谈概念的严格界定，即首先廓清行政约谈“是什么”。 有学者认为，所谓约谈，指的是拥有具体行政职权的机关，通过约请谈话、沟通信息、学习政策、分析讲评等方式，对下级组织运行中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。 也可以这样理解，约谈是问责前的一种“警告”或“打招呼”，(12)其对象是清一色的官员。(13) 有学者认为，所谓行政约谈，是指当行政相对人涉嫌违法时，为防止违法行为的发生或蔓延，行政主体运用协商对话机制，通过与行政相对人“秘密”交谈的方式传递警示信息，明确指出行政相对人行为可能存在的违法情形，加以必要的引导和教育，促使行政相对人做或不做某种行为的一种管理活动。(14)抑或是，行政主体依法在其职权范围内，针对所监管的行政相对人出现的特定问题，为了防止发生违法行为，在事先约定的时间、地点，与行政相对人进行沟通、协商，然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为。(15)还有学者认为，一般情况下，行政约谈指的是拥有职权的行政机关对辖区内所管理的部门或行政相对人的违法行为进行约见谈话，促其自纠或进行行政处分、行政处罚的系列行为。(16) 概言之，行政约谈有广义和狭义之分： 广义的行政约谈包括内部行政约谈与外部行政约谈，可以理解为具有一定行政管理职权的行政机关，针对其下级行政机关或行政相对人，采取谈话、听取意见、普法教育、提供信息、违法预警等方式，对其组织管理或社会治理所涉事项中的问题予以规范纠正或加以预防的行为。 狭义的行政约谈，仅指行政外部约谈，约谈发起人是行政主体，被约谈者是行政相对人，其特征是行政主体以警示、教育、说明、建议等方法，不能造成强制力或拘束力，不得恐吓相对人，且相对人有不接受约谈的权利，行政机关不得因此给予处罚或不利益。(17) 相较于内部行政约谈，外部行政约谈由于涉及相对人的权利、义务，应当受到更加严密的“监视”，在主体、内容、适用情形、性质、法律效力等方面均有进一步研究的必要。因此，本文即是对狭义上的行政约谈的考察。 (二)行政约谈的类型 人类从根本上具有分类的倾向，类型是人类思维的方式之一。 德国行政法学始祖之一的Otto Mayer曾说：“经由型式化，可以产生法治国家之纪律。这里所谓的‘纪律’其实就是一种制度化。凡行政行为被型式化之后，它便具有一种稳定性之要素，这种稳定性乃是建立制度的前提要件。……建立了制度与纪律之后，使得人们对所有的行政手段有一种概观的可能性，也因为制度框架之建立，增加了对行政手段的可理解性及清楚性。”(18)时至今日，类型化思维已经成为研究者进行学术研究必不可少的工具之一。(19) 从约谈目前的发展情况看，各部门展开的约谈内容因适用范围的不同而存在差异。按照实施约谈的主体，行政约谈可以分为税务约谈、价格约谈、安全生产约谈、环境保护约谈、消费维权约谈等；按照约谈对象的数量可以分为个别约谈与集体约谈；按照约谈的时间可以分为事前约谈和事后约谈。 以上分类方式采用部门归口式的方法，有助于明确责任主体，方便相对人与相关行政主体进行沟通，但却是“碎片化”的分类方式，无助于形成对约谈的“系统性”的认识，因此，笔者拟根据约谈的功能或机能的差异、发挥效用的不同以及具有的权力因素的强弱进行分类。 1.决策参谋型。 所谓“决策参谋型”约谈，指行政主体为达到某一行政目的，在行政过程中邀请社会公众或特定对象，对某项决策进行评估、提供意见，并予以反馈的约谈形式。“决策参谋型”约谈多用于专业领域，行政主体通过寻求社会公众的“集体智识”或专家的“特长智识”，弥补决策者“个体智识”上的不足，从而促进决策的民主性、合理性与科学性。如为了推进科学立法、民主立法，提高立法质量，2013年《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》将“通过约谈征求立法意见”这一方式通过官方文件予以规定，(20)并要求对专家在约谈咨询时提出的意见，应当适时反馈采纳情况。(21)需要说明的是，“专家智库”式的决策参谋型约谈并非约谈的主要表现形式，在客观上有利于行政决策的科学性的提高，是《依法治国的决定》中的“积极推行政府法律顾问制度”的具体表现方式之一。 2.纠纷协调型。 所谓“纠纷协调型”约谈，是指行政主体按法律、法规、规章的授权，依相对人的申请，从而对与职权有关的民事纠纷进行居中调和的约谈形式。 这种约谈方式更加注重调和相对立的当事人之间的利益冲突，类似于行政调解，或者说二者在功能上有相似性。 “纠纷协调型”约谈通常存在于消费维权领域，是对消费者投诉相对集中、数量大、情况起伏明显、具有特殊类型的经营者进行沟通交流，指导经营者建立和完善消费维权自律机制，(22)推动消费纠纷处理从“事后处理型”向“事前服务型”转变。如《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度(试行)》第3条：“本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者(法定代表人或负责人)进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法，督促经营者及时解决有关消费纠纷，指导经营者建立和完善消费维权自律体系，落实长效管理机制。”据报道，经过多年的约谈实践，在宁波慈溪已经形成了一条数据分析→实地走访→民意约谈→点评整改→培训建站→工商转流→自行和解→及时反馈的新型维权模式。(23)需要说明的是，纠纷协调型行政约谈应当以当事人申请为原则，否则会陷入政府干预私权的质疑。(24) 3.违法预警型。 所谓“违法预警型”约谈，指为达到预防违法之行政目的，行政主体对妨碍社会秩序而有违法之虞或轻微违法者，所采取预防或抑制之行政约谈。 “违法预警型”是行政约谈的典型代表，是服务行政理念的最集中表现。行政主体因其特殊地位，相较于相对人更有“预见能力”，约谈便是将行政主体的这种“预见能力”转化为相对人的“预见能力”。在通常情况下，“理性人”会遵从行政主体的警示，以降低生产经营风险。 “违法预警型”约谈多运用于与百姓生活密切的市场监管领域： 如《苏州市市场价格行为监督管理办法》第21条：“有下列情形的，政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为：(一)市场价格总水平、重要商品或者服务价格发生或者有可能发生异常波动的；(二)集中出现或者有可能集中出现价格问题的；(三)发现经营者价格行为不规范、不合理，但尚未构成价格违法行为的；(四)发现经营者有轻微价格违法行为，但依法可以不予行政处罚的；(五)政府价格主管部门认为有必要指导经营者规范价格行为的。” 《北京市食品安全条例》第46条：“食品安全监督管理部门应当依法履行食品安全监督管理职责，加强对食品和食用农产品生产经营者的日常监督检查，如实记录监督检查情况和处理结果，对存在食品安全风险隐患的生产经营单位主要负责人可以采取约谈的方式予以警示。”正如国家食药监管总局局长张勇指出的那样：“在修订《食品安全法》时增设‘责任约谈’制度正是‘预防为主、风险防范’的方针的落实，有利于消除隐患和防忠于未然。”(25) 《温州市民间融资管理条例》第37条：“地方金融管理部门发现本行政区域内民间融资可能存在系统性、区域性风险隐患的，应当发出预警信息。地方金融管理部门发现本行政区域内民间融资当事人存在风险隐患的，可以采取约谈、风险提示、责令纠正、公布名录等措施。” 4.执法和解型。 所谓“执法和解型”约谈，是指行政主体为达到特定行政目的，在相对人轻微违法的前提下，约谈相对人并要求其作出解释说明，如相对人能正确说明并及时纠正违法行为则减轻处罚或者不予追究的约谈形式。 有学者认为，我国税务约谈的本质是通过征纳双方的沟通、协调，解决轻微违法事件，在纳税人愿意自行补缴的，便不再进行处罚，是税务机关在办案过程中遇到举证不能时的一个捷径，(26)因此可归纳为“执法和解型”约谈。(27) “执法和解型”约谈不同于“纠纷协调型”约谈，前者的和解对象是行政争议，行政主体作为行政和解法律关系的一方当事人，在自由裁量范权围内与相对人作出的妥协；后者的调解对象是平等主体之间的民事纠纷，行政主体只是以调停、斡旋的第三方角色出现，并不涉及行政裁量权的行使。如福建省地方税务局《外籍个人所得税税务约谈管理办法(试行)》第8条第2款：“对被约谈人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，可以核定其应纳税额，同时研究提请国际税收情报交换。核定前，被约谈人有改正调整意愿的，可以告知并给予其一定期限自行补充申报。” 5.督办处罚型。 所谓“督办处罚型”约谈，指的是行政主体为纠正违法行为，采用约谈警示的方式，要求相对人为或不为一定行为，以督促其完成法律确定的义务的约谈形式。如《深圳经济特区合同格式条款条例》第21条规定：经营者不对违反法律、法规规定的合同格式条款进行修改的，主管部门可以约谈经营者或者相关行业组织的法定代表人或者法定代表人授权委托的相关负责人。 此外，“督办处罚型”约谈通常是相对人在行政主体作出责令改正要求之后仍怠于纠正违法行为的情况下才作出的，故这种约谈形式通常带有一定的惩罚性，将对相对人的权利产生直接的、现实的影响。 2011年开始，辽宁省铁岭市住房城乡建设委针对施工图审查中发现的问题约谈企业设计负责人，对连续两次受到约谈的企业，会对其作出限制入境、与年检挂钩、记入不良记录等处罚。(28) 《长春市房地产开发企业信用评价暂行办法》第16条规定：房地产开发企业分为AAA级信用企业、AA级信用企业、A级信用企业以及B级信用企业，对A级信用企业责令整改并实行企业负责人约谈制度，严格审核土地竞买资格，甚至禁止其参加新的开发项目招投标。这就直接限制了相对人的自主经营权。 综上所述，经过多年的实践，约谈已经基本上形成了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型五种主要类型，各种类型所包含的行政权力色彩不尽相同。 其中决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型行政约谈中的强制性较弱，相对人具有较大的选择空间，有自主决定是否接受约谈的自由，也有自主决定是否接受约谈结果的自由；而执法和解型以及督办处罚型两种行政约谈模式则表现出较为浓厚的权力性与强制性特征，执法和解型约谈直接涉及公权力的处分这一敏感的、具有争议性的话题，督办处罚型约谈与行政处罚在功能上较为接近，甚至是否会出现“以谈代罚”，需要令人警惕——对于执法和解型约谈以及督办处罚型约谈的正当性问题笔者仍会在下文专门论述。 需要说明的是，笔者此处采用的约谈“五分法”多基于观察的结果，并非严密的逻辑分类，故不免有所疏漏，如约谈在实践中还有“调查取证”的功能。(29)此外，各个类型的约谈之间可能存在相互交叉的情形。如何科学辨别、严格界定行政约谈的不同类型，这仍是需要学界今后努力解决的课题之一。 二，旧貌还是新颜？——行政约谈的法律属性 不同性质的行政行为应当受不同规则的调整。(30)从某个角度来看，不同类型行政约谈所具有的权力成分的差异也是行政约谈的性质界定不明的“后遗症”。因此行政约谈的性质是我们应当直面的核心问题。 实务中，行政约谈多被认为是行政指导的表现形式，例如2013年国家工商总局发布的《工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》第(8)项指出：“各地要注重发挥行政处罚等刚性执法手段的威慑作用的同时，要进一步强化行政指导力度，在法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式引导经营者诚信守法经营。” 这一定位也体现在各地方制定的规范性文件之中，如《湖南省工商行政管理局广告行政约谈工作制度》第2条规定：“本制度所称的广告行政约谈是指工商行政管理机关对广告主、广告经营者、广告发布者进行当面约谈，督促其及时纠正广告违法行为，宣传广告相关法律法规，指导其建立和完善广告经营相关管理制度，积极落实长效管理措施，促进监督管理的行政指导行为。”《苏州市市场价格行为监督管理办法》第21条规定：“政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为。” 正是这个在实务中“争议不大”的问题却成了学界各种观点相互争锋的“主战场”。已经达成的共识仅限于——行政约谈是作为“柔性的行政执法方式”或称“非强制性行政行为”而存在的。(31)如进一步探寻行政约谈的法律属性则是“百花齐放、百家争鸣”的“繁荣”景象。 关于行政约谈，有多种观点： 有认为行政约谈属于柔性执法方式，具有行政指导性质。(32) 有认为行政约谈是当代行政治理模式转变背景下行政指导发展出来的一种新的表现形式，应当被纳入广义的行政指导范畴，属于行政事实行为。(33) 有认为行政约谈属于行政法律行为，虽与行政指导有相似性，但在利益诱导、行为依据、救济方式上都不同于后者，属于“类行政指导”。(34) 有认为行政约谈是一种新型的非强制行政行为，不是准行政行为和行政事实行为，而是一种全新的具体行政行为。(35) 还有认为，行政约谈是非类型化的行政行为，就某一特定的行政约谈行为而言，既可能是行政处罚，也可能是行政指导，还有可能仅是一种纠纷的解决途径或者其他行为。(36) 甚至有认为，行政约谈是道德行为，因为约谈强调参加约谈以及遵从约谈结果的自觉自律的事实行为，是基于约谈双方自由意志而产生的非强制性事实行为，在本质上也是以内在自律为主的自律与他律相统一或超越自律与他律的道德制度，是以非强制性为主的非强制性与强制性相统一或超越非强制性与强制性的道德制度，是以伦理精神为统摄的道德制度化与制度道德化相统一的道德制度，是超越工业社会的法律制度和面向后工业社会的道德制度。(37) 还有学者另辟蹊径，试图从部门行政法的视角管窥行政约谈的属性。如环境执法约谈领域，有观点认为，环保行政执法约谈属于准行政行为，其在本质上而言属于行政契约，因为约谈主体之间可根据现实需要，创设新的、具有约束性权利与义务的法律关系，甚至可以包含与现有法律不完全一致的内容。(38) 也有观点认为，环境行政约谈分为约谈行为本身和整改意见，前者属于行政事实行为，后者属于行政指导行为，就整体而言属于类行政指导行为。(39) 税务稽查约谈领域中，有观点认为，税务约谈可以看做是税法吸取了私法中自愿平等协商来达成一致这一方式的合理内核发展而来的。(40) 还有观点认为，税务稽查约谈为解决征纳双方非对抗性争议起到桥梁作用，是一种纠纷解决机制。(41) 知识产权约谈领域中，有观点认为，知识产权约谈是行政机关通过约谈沟通等方式，对下级组织、企业运行管理中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。(42) 综上所述，学界关于行政约谈性质的观点有：行政事实行为说；行政法律行为说；准行政法律行为说；阶段性行政行为说；行政指导说；类行政指导说；行政契约说以及纠纷协调机制说。如此多的争议反映出行政约谈性质的复杂性，但也从侧面显示出探讨这个问题的必要性与重大价值。学界众多的观点为我们深究行政约谈性质提供了“智力支持”，使得我们能够站在“巨人的肩膀”上，也许能看得更远、更真切。 笔者经过整理发现，以上诸多学说的争议点基本集中在以下几个问题上：第一，行政约谈是否有作为一种独立行政行为的价值？第二，行政约谈是行政法律行为还是行政事实行为？第三，行政约谈属于行政契约、行政指导还是其他？ (一)行政约谈是具有独立价值的行政行为 行政约谈的独立性问题实际上是探讨行政约谈是阶段性、未成熟的行政行为还是已成就的行政行为。如果仅作为具体行政行为的实施步骤，则不具有独立性，类似于德国学者所称的“非正式行政活动”，即指行政决定作出时或作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为，为法律行为作准备或者替代法律行为。(43)否则在约谈结束后则属于已成就的行政行为。之所以有行政约谈独立性价值的质疑，是因为实践中的行政约谈往往与后续的行政和解、行政处罚相联系。如有学者认为，约见谈话只是行政调查的基础，是行政处罚的程序之一，是执法和解的一种交流形式。(44)此时，行政机关约谈相对人的行为，只是了解情况，并不会增加相对人负担或者对其权利产生不利益，当行政主体据此作出了行政处罚等具体行政行为之后，相对人应当以行政处罚违反法定程序、限制了其陈述申辩的权利为由提出异议，而并不针对约谈行为本身。换言之，约谈是行政主体作成处分或措施前的必经程序——行政主体履行告知义务、相对人行使陈述申辩权——而存在的，并不具有独立价值。对此观点笔者尚不能苟同。首先，且不论此种“督办处罚型”约谈的正当性(实际上是约谈异化的表现)，现实中存在大量的约谈是独立存在的——如违法预警型约谈——并不会有后续的处罚、和解措施，因此若将约谈简单归结为行政主体作出其他具体行政行为的阶段性过程，显然是以偏概全的。其次，认为约谈无独立价值的学者往往将“约谈”等同于“调查”或者“协商”，不可否认约谈具有调查、协商功能，但却不可将此功能无限放大，因为行政主体并非“为了谈而约”，更主要的是了解相对人的立场以便给予警示、进行教育、提出建议，从这方面来看，约谈的工具主义价值更为突出。再次，相对人对行政行为具有信赖利益，否认约谈的独立价值就是拒相对人于法律救济之外，不利于相对人权利的保护；另一方面，行政主体为了避免承担责任，甚至会采用“以谈代罚”的手段，不利于“责任政府”的培育，长此以往必然会对法律实施产生不利影响。 (二)行政约谈是非权力性的行政行为 在“命令——服从”为话语权的传统行政法理念中，权力性作为行政权的最主要内涵是不容置疑的，然而，随着行政实践的发展，诸如行政指导、行政奖励、行政调解等新型行政行为的兴起，行政行为逐渐由行政权中心主义转向相对人权利中心主义——以行政程序参与为先导。在这样的背景之下，行政行为通过引入“非权力性”概念实现其“华丽的转身”。所谓非权力性行政行为，指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，故又称非强制性行政行为。在此类行政行为中，相对人享有基于利益判断而作出是否服从的选择自由，相对人若不服从，行政机关不能因此给予处罚或其他形式的制裁，其实现主要是以相对方的心理与意识的认同为前提，是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从。(45)在行政主体发出约谈通知后，相对人可以选择参与约谈或者不参与约谈；约谈过程中，相对人在回答行政主体的询问、接受辅导时也可针对约谈事项提出疑问并要求作出反馈；约谈之后，相对人可以选择采纳约谈建议或者不采纳约谈建议，采纳此种建议或彼种建议。不论相对人作出何种选择，行政主体均不得以相对人未遵从其“好意”为由施以惩戒或设置障碍。有观点认为，行政主体发出约谈通知后，相对人惧于行政主体事后可能给予的不利益而不敢“说不”，由此否认约谈的非权力性。我们虽无法回避这样的质疑，但应当认识到，基于行政主体的优势地位，相对人存在的“心理压力”是很难避免的，但也不可过分高估“心理压力”对相对人行为的影响，毕竟绝大多数人扮演的是善于利益衡量的“理性人”角色。此外，“心理压力”也有别于法律上的强制力，基于前者而实施或者停止某项行为，属于权利的处分(放弃)，基于后者而进行的作为或不作为是守法行为，是义务的履行。过分强调相对人的“心理弱势”是不利于新型行政行为尤其是非权力性行政行为的发展的。但需要说明的是，此处相对人的“心理弱势”不同于行政主体的“恐吓”，前者是基于行政主体的公权力主体地位而产生的“压迫感”，后者是由于行政主体的行为(如告知不遵从约谈结果将给予处罚)而形成的“事实上的强制力”。 (三)行政约谈是行政事实行为之行政指导的表现方式 事实行为是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。(46)行政主体约请相对人谈话以防止其违法的一种“善意提示”行为，并非课予相对人义务，不会导致行政法律关系的产生、变更或者消灭，其也并未以后续之强制执行为后盾来行使。具言之，行政约谈属于行政事实行为之一种——行政指导行为。所谓行政指导是指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。(47) 由此可见，行政指导之构成要件包括：第一，须为行政主体之行为；第二，须为该行政主体的任务或所管事务的范围；第三，只能以完全依靠相对人自愿合作的方式实现。(48)其类型有抑制性行政指导、诱导性行政指导以及协调性行政指导。(49)作为行政约谈主要类型的纠纷协调型约谈、违法预警型约谈均可与行政指导相包容。 如前所述，不少学者已经注意到行政约谈与行政指导在性质上的相似性，但在态度上却依然是迟疑的、不彻底的，他们采取的是更为温和的“认证方式”——将行政约谈归为“类行政指导行为”，以表明行政约谈与行政指导虽有一定的契合性，但在性质上仍是无法兼容的。主要理由有二：第一，行政约谈“提出警示”的功能突破了传统行政指导的“利益诱导”特征。(50)第二，从法律效果看，行政指导行为不存在必须履行的义务，它在行政法律关系主体间不产生拘束力，行政主体也不得采取措施强制行政相对人履行；而在约谈行为实施之后，该行为就对行政相对人产生法律上的拘束力，其必须按照约谈记录所记载的内容去履行。(51)德国著名哲学家、数学家莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz)提出了关于事物的差异率，“在一个花园中找不到两片完全相同的树叶”。诚然，行政约谈与行政指导在诸多方面存在着差异，但这并不影响二者的同质性。首先，“诱导性行政指导”又称“辅助型行政指导”“助成性行政指导”，是由行政机关对民间各种行业或个人，为使其生活或工作业务有所改善，附加给付的成果，所采取之行政指导。(52)从外观上看，行政指导通常附随补助金、融资等利益作为“诱饵”，而行政约谈多采用直接建议、劝说的方式，相比较而言，约谈所给予的经济利益确实要小于前者，但其可以降低相对人的违法机会，用法律意识、知识、技术为相对人的财富增长“保驾护航”，以提高其福祉，所以很难说避免违法不是一种诱导方式。至于法律效果上的差异，行政约谈与行政指导作为非强制性行政行为，相对人均有较强的自主性、自觉性、选择性，《约谈记录》只是约谈的书面记录，是反映约谈过程的载体，不能被作为强制执行的依据。至于在约谈后形成的《整改意见》，有观点认为是行政协议，笔者以为，此《整改建议》是行政主体在根据相对人的陈述，了解相对人心理、动机之后，结合各项法律法规，发出的以警示、告知以及建议为主要内容的通告，其中可能有行政主体与相对人经协商一致后达成的整改措施，但相对人仍有最后采纳或不采纳建议的权利，即使相对人事后反悔，行政主体也不能依据《整改建议》对相对人加以惩戒或使其负担其他不利益。 综上所述，行政约谈是一项具有独立价值的非强制性的行政行为，它不以直接发生法律效果为目的，具有行政指导性质，享有广阔的生存空间。然而得出约谈的行政指导性质——对于期待新鲜感的人们——可能是令人失望的，但却是严谨的、负责任的与实践相吻合的，因为确立一项新的制度需要严密的证成，这是处于发展初期的约谈制度难尚难以达到的要求。 三、行政约谈异化的挑战：强制化及过度化 行政权的异化是行政权的运行脱离了其设定的本意，向另外的方向发展。(53)我们可以将一切不正当地运用行政权的行为称为行政权的异化。(54)行政权具有天然的扩张性，异化的行政权如同“脱缰野马”，成了限制很少的强制力量，威胁着无法与之抗衡的公民权，需予警惕，以确保其“圈养”在法律规范的“笼子”中。行政约谈的异化主要表现在两方面：约谈强制化与约谈过度化。 (一)行政约谈强制化 约谈，既为建议，当有听从与否之自由。行政约谈异化的第一个表现是约谈强制化，即行政主体对相对人拒绝参加约谈、不履行或未完全履行约谈整改意见的行为采取记录诚信档案、行政处罚、限制资质等不利益，迫使相对人接受约谈(意见)。将强制力与行政约谈相捆绑，落入古典行政法的窠臼。“我们欢迎这样的行政约谈会”(55)正是因为其“充满人性的关怀”而有别于传统的行政强制行为。事实上，行政约谈在兴起之初就划清了与行政强制行为的界限，2003年《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》就出现了“纳税人有权拒绝约谈”的萌芽。(56)随着实践的发展，约谈的强制力更被强化：要求相对人无故不得缺席；约谈中，要求相对人作出承诺；约谈后，要求相对人限时落实《整改意见》并向行政机关通报，接受验收(审查)，如发现未履行或未完全履行则施以(加重)处罚或其他负担(见表2)，即前文所概称的“督办处罚型”行政约谈。
行政约谈之所以有存在之价值，在于行政机关可以利用非强制性的方法，例如劝导、协助、鼓励人民采行一定之行为，来达到行政目的。但是行政机关所为的约谈行为一旦“变质”时，劝导变成带有恐吓(即不听劝导时将予以最严厉之处分)意味，或是将行政约谈作为日后为行政裁量之“事实前置行为”，例如将对不听从辅导者，在日后为行政处分时，予以不利的裁量，则易引发滥权的后果。易言之，虽然行政约谈本身并无法律拘束力，但会在将来有拘束力的行政行为时产生“后遗症”，故而论及行政机关在为行政约谈时，应该更重视“滥权的危险性及可能性”。(57)当然，行政主体将强制力“镶嵌”在行政约谈上，显然是出于制止、纠正违法行为的目的，通常情况下，以强制力为后盾，提高违法成本是直接而有效的，但为了确保约谈建议得以落实而直接采用“拿来主义”是否正当仍是值得思考的——有无其他办法可以制止违法行为？首先，要求相对人必须参加约谈并且在一定期限内上报履行情况，否则将施以加重处罚或限制资质，其强制性已经达到相对人几乎不可能抗拒的程度，故而在实质层面上，已发生课予相对人不再从事该行为之不作为义务的法律效果，突破了约谈的边界，而走向行政命令；其次，一般而言，相对人在行政主体作出约谈建议之后，或是出于对行政主体的尊重(“给面子”)，或是惧于行政权的威慑(“识时务”)，或是认识到行为的违法性(“顾大局”)，都会主动采取措施，积极回应行政主体的要求，(58)以免除今后的负担，因此，现实中极少数人会违背约谈建议——这是可以预见的——因为在现代社会广泛、复杂的社会结构关系下，任何人都不能彻底脱离其所置身的“关系场”来作出行为选择。(59) 退一步讲，即使相对人拒绝履行约谈建议，也未必需要对此种拒绝行为采取强制措施，此时行政主体可以对相对人的违法行为依法作出处理。如行政主体发现经营者的价格行为存在不规范、不合理的情形，出于预防违法的目的，约谈经营者并提出整改意见，后经营者仍不主动纠正以至于出现违法事由，此时行政主体可以直接依据《价格法》及其相关规定对其进行处罚。概言之，强制力之于行政约谈，本身便是不能承受之重，“督办处罚型”约谈会扭曲约谈的价值定位，不利于约谈的良性发展。此外，强制力也并非约谈建议得以实现的唯一保障，厘清法律关系，有效把握行政权的发动时机更能为法治的发展助力。 (二)行政约谈过度化 约谈虽好，亦不能嗜之若饴。行政约谈异化的另一个表现是约谈过度化。所谓行政约谈过度化，是指行政机关过分依赖约谈，超越了约谈应当发挥作用的范围。任何一项制度都有其发挥效用的环境与空间，超过了范围便会产生“副作用”甚至“反作用”。行政约谈的作用范围乃是行政相对人有违法之虞或者轻微违法情形，通过警示的方式令相对人守法而行。然而，实践中的约谈出现了过度化倾向，发展出了“以谈代罚”以及其他不应有的功能。 一方面，行政约谈过度化是由于行政裁量与行政权的滥用很难严格区分开来有关，“以谈代罚”现象的出现便是行政权滥用的结果。具言之，“以谈代罚”有两种表现形式：第一，相对人的行为已达到违法状态，但行政主体基于种种考虑，以约谈的方式警示相对人纠正违法行为，以豁免其行政处罚之责罚；第二，相对人的行为已达违法状态，行政主体基于种种考虑，以约谈和解的形式，降低相对人的违法责任。据此，从某个方面来看，具有行政和解性质的税收执法约谈便有可能是约谈异化的表现形式。“税收法定”是税法的基本原则，其实质就是要规范税收立法与税收征管活动，(60)国家税务机关应当严格依法征税，并对违反税法的纳税行为采取相应的惩罚措施。在法律未作明文规定的情况下，补缴措施不能成为阻却违法的事由，即便经过约谈之后相对人自愿补缴应纳税额，对于先前的违法行为仍然应当给予相应的处罚，否则便是行政机关的不作为了，因此“执法和解型”行政约谈是需要警惕的。正所谓“商谈可能是件好事，但重要的是规制者在必要时采取迅速、果断的行动”，(61)故此，应当在立法中明确“不得以约谈建议代替行政处罚”，如《广州市安全生产管理规定(试行)》第20条第2款：“安全生产违法行为应当给予行政处罚的，不得以安全生产约谈警示代替行政处罚。”《河南省违反土地管理规定行为警示约谈办法(试行)》第6条：“警示约谈不代替依法对土地违法违规行为的行政处罚、纪律处分和法律处罚。”《郑州市违反土地管理规定行为警示约谈办法(试行)》第9条：“警示约谈不代替对违反土地管理行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。”《郑州市人民政府关于印发郑州市重大环境问题警示约谈制度的通知》第5条：“约谈制度不代替对环境违法行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。” 另一方面，虽然行政约谈属于非权力性行政行为，但由于会给相对人造成心理上的压力，因此仍需保持“谦抑”品格，不要“把手伸得太长”，尤其是市场领域的约谈要十分谨慎，否则会陷入行政干预的质疑。十八届三中全会《深化改革的决定》指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。一方面，市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。另一方面，要完善主要由市场决定价格的机制。凡是能由市场形成价格的都交给市场，政府不进行不当干预。政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务、网络型自然垄断环节，提高透明度，接受社会监督。国家发改委频频发动的价格约谈，虽然官方申明“约谈只是一种沟通方式和提前介入，不是行政干预，更谈不上干涉企业定价自主权”，(62)但还是受到了“约谈显然不是平等对话，而是政府试图影响市场涨落幅度的不对称措施”(63)的质疑。实际上，正如经济学家许小年所言：“发改委如果想了解物价情况，可以到市场调查，企业没有犯错，凭什么约谈人家。”(64)众所周知，价格波动受到很多因素的影响，成本、供求关系、货币发行量等，调控通胀仅仅通过“约谈”是不可能抑制的，政府不能借约谈之名行干预之实，否则便是行政恣意了。此外，行政约谈的过度化与行政约谈本身的行政指导性质有关系。行政约谈、行政指导等非强制性行政行为的兴起固然提升了相对人的法律地位，享有了更多的“发言权”，却正因为其柔和性，一旦侵犯相对人的利益，司法救济便显乏力，此时，行政主体便可逃逸法律责任。因此如何平衡“有所为”与“有所不为”是衡量一个政府治理能力的重要指标，前者需要政府敢于亮剑、勇于担责；后者要求政府有“壮士断腕”的决心，还权于民。 综上所述，行政约谈虽属新生之物，但其异化倾向已现端倪，行政约谈强制化与过度化是约谈异化的集中表现，是对约谈制度设立初衷的歪曲。非强制性与强制性是一对难以调和的矛盾，是行政约谈与具体行政行为的分水岭，“督办处罚型”约谈并非约谈的真正面貌，其实质是具体行政行为，应当受到法律的约束。相对人明确拒绝约谈时，行政机关应即停止，并不得据此对相对人为不利之处置。易言之，行政主体可对其后续违法行为加以约束，而不能针对其拒绝约谈(意见)的行为。约谈过度化的产生是行政缺位与越位的结合，一方面由于政府不敢担责，试图通过指导性的约谈代替强制性的处罚，以躲避司法的追究，是形式作为事实不作为，有规避作成行政处分之嫌疑；另一方面行政约谈存在适用范围不当、权力滥用的问题，在限价约谈中主要表现为限价约谈使用范围过大和以限价约谈取代相关法律规定，(65)是事实上的乱作为，应当在立法中明确“不得以约谈建议代替处罚”。 四、行政约谈的法治化路径 中国行政法的发展是一个认识逐步深化、视野渐次开阔、经验日积月累的艰难探索过程，是一个不断反思、批评、调整的理论试错过程，(66)为了进行有效的社会治理，学科体系需要在维持结构基本稳定的前提下进行边际调整，以不断满足行政行为方式多样化的需要。尚处于发展初期的行政约谈制度有很多不规范甚至异化现象亟须完善与纠正，行政约谈法治化是走出制度上的徘徊期的唯一路径。 (一)端正基本理念 理念犹如大厦的地基，是行政约谈制度得以建构的基础设施。正如学者所言：“行政法制的理念、观念、原则、制度、规范之间是层层递进的关系，他们的关系呈现为金字塔形状，理念在金字塔的最顶端，而且理念起着统领作用，依次往下是观念、原则、制度、规范。”(67)可见，行政约谈理念是制度得以建构的基础设施，同时也起着指引制度发展方向的作用，关系着“法治化”能否得以有效开展的关键性作用。 行政约谈融合了预防性、服务性、合作性等现代行政的特征，其基本理念是人权的保障。所谓人权保障理念，就是指行政目的的设立、程序的安排、行为的开展以及救济方式都要以保障相对人权利为中心和出发点。行政约谈的设立初衷是预防相对人违法，希冀通过说服教育等柔性手段，使相对人得以知悉行政主体的执法方向与违法认定标准，让相对人主动认识到违法的可能性与后果，并给予可供选择的整改方案供相对人自主决定。强迫相对人参加约谈、自证违法、要求接受约谈结果等行为都是违背行政约谈的人权保障理念的，因此，人权保障理念的确立排除了行政机关利用行政约谈的外衣实行迂回强制行为的可能性——避免了法治主义空洞化。行政主体在作成行政约谈时应考虑相对人之任意性，不得有再命相对人为任何行为并事后审查或监督之事项。 (二)确立基本原则 1.依法行政原则。 法律优先与法律保留是依法行政原则的两大阵营，前者要求行政机关之行为必须遵循现行法律规定，不得违法；后者要求行政机关作成行为均需有法律上的依据，即必须在有法律授权的前提下，方可为行政行为。相比较而言，后者对行为的要求明显严于前者，优先原则是(消极地)禁止违反现行法；保留原则则是(积极地)要求行为有法律依据，可谓“法无明文规定不可为”。在法律缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除一切行政行为。然而，针对行政约谈、行政指导等非权力性的行政行为而言，其产生本就是“应景之物”，用以弥补法律规范之不足，如果严格要求其必须提供法律依据，则不免显得过于“不近人情”与“强人所难”。因此，作为非权力行政行为的约谈可以较少受到法律保留原则的约束，仍保有在法律优先原则下的生存空间。具体而言，行政主体实施约谈不得违背现行法律规定以及一般法理要求，如行政约谈应当平等对待，对具有相同或类似情形的公民、法人或其他组织一并约谈，不得“挑肥拣瘦”，更不能“亲疏有别”，不得因拒绝约谈遭受不利益，也不得因接受约谈而享有额外的利益。现实中，行政机关“选择性约谈”并不鲜见，发改委的价格约谈有时被认为是“寻找替罪羊的过程”，“生产要素涨价几乎不约谈，还要帮着做群众情绪安抚工作，而消费产品一涨就要约谈，回过头来拿着群众情绪来劝企业识大体、顾大局”(68)。在相对人拒绝约谈之后，不得因此施以惩罚或成为日后对其他违法行为加重处罚的理由；注重保护相对人的隐私或商业秘密等。此外，还需注意的是，行政约谈的实施不得逾越行政机关在组织法上的权限范围，此所谓“行政约谈之组织法上的授权”。如税务机关不得为工商行政机关之职权事项，如在施行税务行政行为时发现相对人有违反工商法律法规之虞，可转告工商行政机关，建议工商行政机关进行约谈，但是否组织实施仍由工商行政机关决定。行政约谈还须遵守程序之规定，这也是目前约谈受到诟病的原因之一。 2.信赖保护原则。 诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神。“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”(69)诚信原则“映射”在行政法领域，则具体表现为信赖保护原则。所谓信赖保护原则是指，行政主体对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。行政主体在约谈之后，往往会将警示、建议通过“约谈意见”的方式发送给相对人，虽此“约谈意见”对相对人并无法律上的约束力，换言之，相对人可对此不予采纳，但基于行政主体的特殊地位，通常无不给予较大程度的尊重。具体而言，首先，相对人有认为约谈为合法的信赖。行政机关在作出约谈之前必须做好“尽职调查”，避免由于疏忽大意导致的约谈内容错误(不存在约谈事由)；其次，相对人有认为约谈全面的信赖。行政主体应当将与约谈事由相关联的其他危险行为一并约谈，不得多次、间断、重复约谈；再次，相对人有认为“约谈意见”为最终意见的信赖。行政主体在约谈之后应当向相对人出示书面的“约谈意见”且不得随意更改；最后，相对人有认为“约谈意见”为合法的信赖。相对人根据“约谈意见”实施的作为或不作为不被认定为违法；相对人因实施“约谈意见”而遭受财产上的额外损失，得请求补偿。总之，相对人信赖行政主体之行政约谈而行为或不作为，但事后行政主体的行为与先前的行政指导矛盾，使得相对人之信赖落空，此时相对人可通过信赖保护寻求一定之救济。 3.比例原则。 比例原则要求行政主体在实施行政行为时，要进行手段与目的之间的权衡，以选择一种既能够达到行政目的，又对相对人干涉最小的手段。换言之，比例原则一方面要求行政主体不得随意发起约谈，约谈要有必要性；另一方面要求行政主体的约谈要“中肯”，约谈要合乎比例。首先，在某种程度上，行政权对公民的“不打扰”即是“保护”。因此，为了避免行政权“骚扰”公民的正常生产生活，行政主体发起约谈必须基于足够的事实，具有急迫的危险，即相对人的行为已经处于违法边缘或者虽是轻微违法但即将引发较为严重的后果。进一步讲，“急迫的危险”，指损害之结果已经开始有其影响，或该影响在极短时间内有出现在安全边缘的可能性，亦即其损害可能性已然实现或迫在眉睫，以此规定，将得采取防除行动之危害限制在急迫的具体危害。所谓急迫，是指在该情形下，若不予以制止，则无法阻止危害之状态。现行危害在时间上几乎都是急迫情形，但准许采取制止或排除行为之时点未必仅限于损害发生之稍前，而是若再延迟采取制止或排除行动，即无足够可以排除该危害之时间。换言之，在该情形下，若不予制止，是否果真不能阻止危害之发生，并非物理上可能性之有无，而应该是依社会通念作为判断标准。其次，“约谈意见”之警示、建议之手段应当是预防危险能够采用的手段中成本最小、效益最高的，不能增加相对人的额外负担；在危险已经消失之后应当及时告知相对人。此外，在实施过程中，行政主体应当给予适当的帮助。 (三)推动程序立法 “没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也成了曲意迎合。”(70)行政程序的实施并非只是着眼于如何监督政府避免滥权，而是如何能借程序理性的提升，来提升行政权正当性的基础，进而促进政策的顺利推行。因此，行政行为的作出要经过特定的步骤，以行政处罚为例，一般需要经立案、调查、调查报道、告知(事实、理由、依据和有关权利)、听取申述申辩(或听证)、处罚或处理决定、送达、执行、结案、归档等。在此基础上，如果相对人提起复议或诉讼，程序则会更加复杂。然而，由于非权力性行为侵犯相对人权益的可能性较小，故一直游离于法律程序的视线之外。约谈程序的缺失，使得其迅速俘获行政机关的“芳心”，不断扩大“势力范围”；另一方面，也正是由于程序失范，其也时刻处于异化的危险之中。随着实践的发展，后者越来越成为约谈制度良性发展的障碍，因此，为约谈“量身定制”一套“正装”是值得努力的。当然，基于现实情况的复杂性与多样性——只需看看现实中最主要的税务约谈与安全生产约谈的巨大差异就能明白，这套程序机制不可能做到如行政处罚程序那样面面俱到，但从宏观上还是能够把握到些许的共性，即宏观意义上的一般程序——贯穿行政约谈的启动、实施、运行所应当经过的步骤、阶段、顺序以及时限等一般程序事项，是各个具体领域的行政约谈程序制度存在和适用的基础和依据。(71) 在进行程序立法时，应当“开宗明义”，首先明确约谈目的、性质与原则，不得滥用。其次规定被约谈人的权利，如在约谈的任何阶段，相对人都可表示拒绝，约谈机关应立即停止约谈，且不得仅因该相对人拒绝约谈而对其为不利处置，而应当根据个案之事实证据予以处理。再次，规定约谈的范围，可采取“概括——列举——排除”的模式，同时明确“约谈不得代替行政处罚或其他强制措施”。在具体程序上应当作较为详细的、可操作的步骤安排，如约谈前：约谈机关应书面通知约谈对象，告知警示约谈的目的、事项、时间、地点和需要提交的相关材料，一并叙明约谈理由与依据。需要注意的是，此时必须已经有一定的事实依据，且应当给予相对人必要的准备时间，不得“程序突袭”。约谈时：告知相对人享有的权利和救济途径；约谈机关基于事实指出相对人行为的违法性或违法可能性，并予以辅导、警示，同时保证相对人充分发表意见；做好约谈记录交予相对人核对并可提供复印；除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不便公开的事项外，约谈一律公开。约谈后：约谈机关制作约谈意见或建议并及时发送相对人。在相对人同意的前提下，可对整改情况进行辅导。最后，追究行政主体违法约谈的行政责任，造成其他严重后果的移交司法机关。需要说明的是，程序机制仍有它的界限，其最大的问题就在于，其本身并不能提供一套如何参与、参与到什么程度才算足够、谁能参与谁不能参与等等牵涉正当程序的标准与说明。(72)所以，在遵守一般约谈程序的基础上，各领域结合自身特点，总结出具有典型性的操作范式亦不失为一种积极的尝试。 此外，有如行政约谈、行政指导、行政计划等“未型式化的行政行为”的出现可能会对立法的模式带来重大变革——由“输入取向”的“条件模式”转变为面向未来的、开放式的“目标模式”。(73)未来在行政约谈的统一立法中，如期望通过“条件模式”——即规定约谈的具体构成要件等——来实现法治化命题是难以想象的，不如转向“目标模式”的努力，通过“目的——原则——程序”的方式(这也是本文的努力尝试)为约谈的各项建制“保驾护航”。 (四)完善救济制度 人民的权利，只有依国家的保护才具有确实的效果，无论公权或私权都是如此。(74)尽管我们已经努力通过缜密的行政程序来尽量压缩裁量的空间，但这并不能成为我们对于单靠这种策略就能提升自由裁量权的民主可靠性或者减少滥用自由裁量权的情形抱以乐观态度的基础。(75)国家欲实现对人民权利有效而无漏洞的保护，必须是事前的预防、事中的控制与事后的救济三者的结合。在此三者之中，救济程序的完善尤为重要，它承担着捕捉“漏网之鱼”的重要使命。然而，基于行政约谈、行政指导、行政计划等行政活动的非权力属性，它们对人民权利的威胁较小，故法律上并未提供救济手段，当行政主体以上述方式侵害相对人权益时，法律便只能“作壁上观”。如何打破法律“旁观者”的身份是我们思考的源泉。 1.行政诉讼。 行政约谈并非《行政诉讼法》上之行政行为，若行政主体按照约谈程序之规定，相对人有相当之自由，故自无提起诉讼之可能。唯现实中多有“督办处罚型”约谈，往往“强制约谈”或辅之以“公布不服从者姓名”“加重监管负担”“限制资格”“保留许可权限”等手段以促约谈实效，其对相对人权利之侵害已不亚于行政处罚、行政强制等行政行为，应当给予相对人提起一般给付诉讼的权利，请求法院判令行政机关停止行政约谈行为。事实上，《行政诉讼法》第12条已拓宽行政诉讼之受案范围，能否考虑将上述行为归入“违法要求履行其他义务”或“认为侵犯其他人身权、财产权等合法权益”的情形？此有进一步探讨之余地。此外，在行政主体有违平等原则、信赖保护原则而使相对人受有损失，相对人能否依据违反基本原则为由提起诉讼？笔者以为，随着行政手段的多样化，对非权力性行政活动进行规范乃是法治国家之重点，相对人对具有事实强制力的行为提起诉讼亦非无法逾越的“鸿沟”，只是其法理依据仍需进一步挖掘。需要强调的是，判断行政约谈是否已具有事实上的强制力，不应拘泥于公文使用之文字，而应通过其外在手段探求行政主体之真意，以防其“规避作成行政行为”。 2.行政赔偿。 国家赔偿的一般原则乃是公务人员在执行职务过程中，故意或过失不法侵害相对人合法权利，(76)造成人民损害始得发生。因此，要满足赔偿之条件，必须首先探讨行政约谈是否为公权力行为，如上所述，行政约谈本身并非权力性行为，但实践中的“督办处罚型”约谈却对相对人的选择产生了事实上的拘束力，故此，从保障人民基本权利之出发点，应当扩充“公权力”的范围，使之包含法律的拘束行为与事实上的拘束行为。其次，需要考察损害与公权力行为的因果关系。事实上，这也是个难题，因为约谈是非强制性的，对行政主体提出的警示、建议，相对人有自由选择的权利，基于自由选择而发生的损害自然不应“责备”他人。此处，我们针对的仍是“督办处罚型”约谈，因为基于事实强制的背景下实施，在客观上相对人当然会遵循行政约谈(建议)，因此，原则上应推定行政约谈与损害发生具有因果关系。可见，相对人得请求行政赔偿所针对的均是具有事实强制力的“督办处罚型”约谈，即使这样，在理论上尚存较大的讨论空间，笔者主张将公权力行为的范围扩大以及推定因果关系成立都是基于保障公民基本权利的“朴素法感情”，正如学者所言，“在福利行政、给付行政、责任政府的背景之下，行政赔偿的归责原则与赔偿范围都会有利于该国公民或受侵害人”。(77) 结束语 《深化改革的决定》以及《依法治国的决定》是当下国家治理的顶层设计。全球化时代，政府的角色从过去直接、由上而下的统治，转变为重视协调、平行伙伴的“治理”。在行政手段与方式上表现为：从“正式”到“非正式”，从“命令管制式”到“伙伴化协商”，从“实质决策”到“资讯提供”。(78)行政约谈正是在这一背景之下诞生的“应景”之物，它促成了行政由“反应型”管理向“预防型”治理的转变，反映了服务行政的理念，迎合了公民参与行政的需求。 作为行政指导表现形式之一，行政约谈具有非权力属性，这种“人性关怀”的制度，受到了行政主体和公民的广泛欢迎，因而在短时期内得到迅速的发展，并形成了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型三种主要的约谈模式。 然而，当我们还未来得及对行政主体的创造性欢呼时，却又要防范“执法和解型”“督办处罚型”等异化了的约谈再次挤压自由的空间。 在约谈通向法治化的道路上，在立法条件尚未准备就绪之时，可通过人权保障的基本理念的指引，确立依法约谈原则、信赖保护原则，以及比例原则等原则，同时配以程序标准，在实现对行政权规制的同时，提升行政权的正当性基础。最后，应当完善对非权力性行为的救济手段，尤其是具有事实强制力的非权力性行为，可考虑通过扩大行政诉讼法的“容量”，以及扩充“公权力”行为的外延等方式，对侵害相对人合法权益的约谈给予规制及赔偿。 如何完成行政约谈、行政合同、行政奖励等“非权力性行政行为”这套法律“规定动作”之外的“自选动作”，仍有很长的“挣扎期”。 *本文是在“第十届中国法学家论坛征文”一等奖获奖论文《行政约谈法治化研究》的基础上修改完成，感谢苏州大学黄学贤教授对原文的指导，同时感谢中国政法大学刘飞教授在“论坛获奖论文报告会”上的点评，编辑老师亦提出了中肯的修改意见和建议，在此一并致谢!当然，文责自负! 注释： ①[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第5页。 ②“约谈”原是香港特区税务局针对被审查的纳税主体的“喝咖啡”制度，作为经验被引介入内地。此外，香港税务局对“约谈”的官方表述为“会晤”，“约谈”则来自港台媒体的泛指。实际上，任何执法机构在没有获得法庭强制令时，希望与当事人见面的举动，都被称为“约谈”。参见胡贲：《部委“约谈”：误解与真相》，载2011年6月9日《南方周末》时局版。 ③本法规已被2006年1月6日辽宁省地方税务局关于印发《辽宁省地方税务局税务约谈办法》的通知废止。该《通知》对“成立约谈小组”“约谈程序及步骤”“约谈内容”等作了规定。 ④多数人认为，约谈制度第一次进入官方的正式文件始于2003年9月北京市地方税务局推出的《北京市地方税务局税务函告、约谈工作实施办法》，从时间上而言，这是不正确的。参见胡贲：《部委“约谈”：误解与真相》，载2011年6月9日《南方周末》时局版；李庆：《行政约谈制度的法治化》，载《中央社会主义学院学报》2012年第1期；沈斌：《行政约谈制度之研究》，华东政法大学2012届硕士学位论文，第5页；邢鸿飞、吉光：《税务约谈刍议》，载《江海学刊》2014年第4期。 ⑤杨小妹：《我省首次集中公开约谈污染企业》，载2015年4月8日《陕西日报》第01版；王丹：《评估查问题，约谈出成效：密云地税首次约谈“约出”75万》，载2003年4月2日《北京科技报》第2版；林伟明：《蛇口国税局日前成功辅导企业自查调增应纳税所得额，约谈三家企业促收税款400万》，载2006年10月30日《深圳特区报》第B08版；郭涛、俎庆云：《约谈督促零税负企业主动补税》，载2006年10月13日《中国税务报》第003版。 ⑥据统计，如今，“财政、金融、审计”“城乡建设、环境保护”“工业、交通”“公安、安全、司法”“国民经济管理、国有资产监管”“国土资源、能源”“科技、教育”“劳动、人事、监察”“市场监管、安全生产监管”“卫生、体育”“文化、广电、新闻出版”等每个行业都已制定了相关约谈办法，已成遍地开花之态势。 ⑦数据处理规则说明：1.已被修正的规范以制定日期为准；已被修订的以修订日期为准。2.数据来源于“中国法律、法规信息系统”及“北大法宝”，检索关键词为“约谈”；3.采集时间截止于2014年11月22日。 ⑧[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第9、28页。 ⑨章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第194页。 ⑩参见张大松、蒋新苗主编：《法律逻辑学教程》(第3版)，高等教育出版社2013年版，第154页。 (11)管欧等：《法律类似语辨异》，五南图书出版公司1987年版，第325页。 (12)徐娟：《约谈缺的不是权威是公开》，载2013年3月26日《法制日报》第7版。 (13)浏星：《“行政约谈”别像撒娇的小粉拳》，载2011年01月28日《中国青年报》第2版。 (14)邢鸿飞、吉光：《行政约谈刍议》，载《江海学刊》2014年第4期。 (15)张玉芙蓉：《我国行政约谈制度存在的问题及其法治化探析》，载《中天学刊》2014年第4期。 (16)郭少青：《环境行政约谈初探》，载《西部法学评论》2012年第4期。 (17)据笔者不完全统计，将行政约谈视为内部行政行为的有：2部部委规章；17部地方政府规章；5部地方性法规。将行政约谈视为外部行政行为的有：9部部委规章；16部地方政府规章；19部地方性法规。将行政约谈既作为内部行政行为又作为外部行政行为的有：3部部委规章；12部地方政府规章；1部地方性法规。 (18)林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第347页。 (19)笔者以“类型化”为主题，在中国知网社会科学Ⅰ辑学科领域中的“法理法史、宪法、行政法及地方法制、民商法、刑法、经济法、诉讼法与司法制度、国际法”学科进行检索，发现1998年首次出现关于“类型化”研究的论文，至2014年已增至927篇，可见“类型化”研究已经成为法学研究的重要方法(最后访问时间：2015年7月22日)。 (20)需要说明的是，《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》是由广东省第十二届人民代表大会常务委员会第八次主任会议通过，并非地方性法规，因此用“官方文件”一词。但即便如此，也不能否认其具有很高的“现实效力”。 (21)《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》第18条：“专家提出咨询，可以采取下列方式进行：(一)邀请参加有关座谈会、论证会、听证会；(二)单独拜访、约谈征求意见；(三)通过信函、传真、电子邮件征求意见；(四)其他方式。”第24条：“专家在单独拜访、约谈咨询时提出的意见，应当适时反馈采纳情况。专家在立法公开、立法论证、立法听证时提出的咨询意见，按照省人大常委会的相关规定进行反馈。” (22)浦敏琦：《无锡启动消费维权约谈制度》，载2010年9月2日《新华日报》第A5版。 (23)参见宋玉池：《以行政约谈为抓手，开展消费纠纷自行和解的实践探索》，载《工商行政管理》2009年第15期。 (24)政府采用约谈的方式，并且在当事人没有请求介入的情况下，这实际是运用行政权力对私权纠纷的一种不恰当干涉。参见杨华权：《知识产权纠纷中的政府约谈——兼评政府的知识产权意识》，载《科技与法律》2011年第6期，第77页。 (25)参见陈丽平：《食品安全法颁布4年多将首次修改，建立最严格食品安全监管制度》，载2014年6月24日《法制日报》第A03版。 (26)程国琴：《新时期建立税务稽查约谈的必要性》，载《湖北社会科学》2005年第4期。 (27)参见倪维：《税务约谈法制化建构之研究》，中国政法大学2008届博士学位论文；同见张郁：《反垄断执法和解制度与“约谈”关系探析》，载《吉林广播电视大学学报》2012年第5期。 (28)赵春秋：《约谈制度与地区性勘察设计质量的提升》，载《中国勘察设计》2013年第8期，第89页。 (29)《北京市地方税务局纳税评估税务约谈实施办法(试行)》第2条：“纳税评估税务约谈是指税务机关通过约请纳税人进行陈述说明或补充举证等方式，对评估分析中发现的纳税人的涉税疑点或问题进行核实，并采取进一步征管措施的工作方法。” (30)参见江必新：《论行政许可的性质》，载《行政法学研究》2004年第2期。 (31)章志远教授认为，行政约谈是中性行政手段。参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第261页。 (32)何天梅：《推行“行政约谈制度”》，载《中国食品药品监管》2014年第1期。 (33)葛然：《当代行政法视野中的行政约谈研究》，苏州大学2013届硕士学位论文。 (34)邢鸿飞：《行政约谈刍议》，载《江海学刊》2014年第4期。 (35)张玉芙蓉：《我国行政约谈制度存在的问题及其法治化探析》，载《中天学刊》2014年第4期。 (36)李庆：《行政约谈制度的法治化》，载《中央社会主义学院学报》2012年第1期。 (37)黄爱宝：《生态行政约谈制度：创新价值与完善方向》，载《江苏行政学院学报》2013年第6期。 (38)参见王利：《我国环保行政执法约谈制度探析》，载《河南大学学报》2014年第5期；张福刚：《生态文明建设的法治保障——以环境行政执法约谈法治化为视角》，载《毛泽东邓小平理论研究》2013年第6期。 (39)郭少青：《环境行政约谈初探》，载《西部法学评论》2012年第4期。 (40)巴海鹰：《税务稽查约谈制度研究——以“新公共管理运动”的视角》，载《税务与经济》2009年第1期。 (41)金灿、张鸿顺：《税务稽查约谈：解决非对抗性争议的有效途径》，载《中国税务》2007年第1期。 (42)杨华权：《知识产权纠纷中的政府约谈——兼评政府的知识产权意识》，载《科技与法律》2011年第6期。 (43)[德]哈特穆雷·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，元照出版公司2002年版，第379页。 (44)张郁：《反垄断执法和解制度与“约谈”关系探析》，载《吉林广播电视大学学报》2012年第5期；易斌、徐俊：《湖北随州市曾都区工商局公平交易分局实行行政处罚案件处罚前约谈制度》，中国政府法制信息网，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200906/20090600135591.shtml.(最后访问时间：2015年7月22日)。 (45)崔卓兰、刘福元：《非强制行政行为制度化探微》，载《法制与社会发展》2011年第3期。 (46)[德]哈特穆雷·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，元照出版公司2002年版，第379页。 (47)[日]盐野宏：《行政法总论》(第4版)，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第133页。 (48)[日]室井力等编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第218-219页。 (49)李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第485-486页。 (50)郑毅：《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，载《行政法学研究》2012年第4期。 (51)邢鸿飞、吉光：《税务约谈刍议》，载《江海学刊》2014年第4期。 (52)李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第485-486页。 (53)胡建淼主编：《公权力研究：立法权、行政权、司法权》，浙江大学出版社2005年版，第290页。 (54)有人将此现象称为“行政职权行为的失范”，即行政机关违反法律规定作出行政行为实施管理活动，行政职权的运行背离法律规范。见王学辉、宋玉波等：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第191页。 (55)陈福恪：《“我们欢迎这样的行政约谈会!”》，中国工商报网，http://www.cicn.com.cn/content/2012-10/23/content_118962.htm.(最后访问时间：2015年04月25日)。 (56)《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》：为了保证税收执法的公正性、合法性，保护纳税人的合法权益，现将税务机关在实施税务约谈时应遵循的程序通告如下：一、必须向纳税人发出《税务检查约谈通知书》；二、必须由两名或两名以上税务人员同时进行，并出示税务检查证；三、必须在税务机关固定场所实施。税务机关在实施税务约谈时不符合以上规定的，纳税人有权拒绝接受约谈。对税务约谈人员的违规行为，纳税人可拨打举报电话：12366或88371695。 (57)参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第320-321页。 (58)范子军：《“约谈执法”，谈不动“霸王条款”》，载2014年3月18日《人民法院报》第2版。 (59)[美]Lan R.麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。 (60)王鸿貌：《税收法定原则之再研究》，载《法学评论》2004年第3期。 (61)[英]哈洛、罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第727-728页。 (62)胡建辉：《发改委申明约谈不是行政干预》，载2011年4月20日《法制日报》第06版。 (63)周海滨、王永福：《约谈下的“单”》，载《中国经济周刊》2011年第19期。 (64)李蕾：《企业就怕“穿小鞋”》，载2011年4月20日《新京报》第B05版。 (65)胡明：《论行政约谈——以政府对市场的干预为视角》，载《现代法学》2015年第1期。 (66)参见袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(上卷)，中国人民大学出版社2005年版，第271页。 (67)罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版，第147页。 (68)韩哲：《约谈式“微观调控”几时休》，载2012年8月21日《北京商报》第002版；韩哲：《约谈是明知其不可而为之》，载2012年4月16日《北京商报》第002版。 (69)罗传贤：《行政程序法基本理论》，五南图书出版股份有限公司1993年版，第65页。 (70)季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第89页。 (71)葛然：《当代行政法视野中的行政约谈研究》，苏州大学硕士学位论文，2013年。 (72)叶俊荣：《面对行政程序法》，元照出版公司2010年版，第380、386页。 (73)See N.Lufmann,a.a.O.(Fn.59),S.26 f.转引自张桐锐：《合作国家》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第569-570页。 (74)[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第123页。 (75)罗豪才、毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第247页。 (76)虽然新的《国家赔偿法》总则中变“违法归责”原则为“法定的损害结果归责”，但在具体规定赔偿范围的条款中仍存在“违法归责”原则。 (77)杨寅：《我国行政赔偿制度的演变与新近发展》，载《法学评论》2013年第1期。 (78)See Martin Shapiro,supra note 40,at id.,at375-6。转引自张文贞：《面对全球化——台湾行政法发展的契机与挑战》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第19、21-23页。
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