中国区际司法协助的原则与模式——恢复对香港行使主权后的现实选择，本文主要内容关键词为：香港论文,主权论文,中国论文,司法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容摘要 香港的回归，必然使内地和香港地区之间的民商事交往更为频繁和广泛，其区际司法协助问题将成为两地法律协作关系中的重要方面。本文对内地和香港地区进行区际司法协助的原则和模式进行了探讨。作者认为，区际司法协助的原则主要有：1.坚持“一国两制”，维护国家统一；2.坚持平等互利；3.保护当事人合法权益，促进区际交往与合作；4.诚意与信任原则。对我国区际司法协助的模式选择提出了自己的意见和建议。认为内地与香港地区开展区际司法协助应选择准国际司法协助模式、协议模式、中心机关模式等等。
关键词 区际司法协助 原则 模式
学科分类号 D
1997年7月1日我国对香港恢复行使主权以后，内地与香港地区之间的民商事交往，必将更为频繁和广泛。但是由于香港地区享有高度的自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权〔1〕， 其法律制度至少50年基本保持不变〔2〕， 因而两地之间的区际法律冲突问题必然会日益增多，区际司法协助也必然更加频繁和经常。本文拟就中国区际司法协助的原则与模式问题提出自己的意见和建议，以祈对促进我国内地与香港地区司法协助的顺利开展有所裨益。
一、中国区际司法协助的基本原则
原则（英文为Principle,拉丁文为principium）含根本规则之意，从法学角度来看，原则具有二层含义：一是指法律的基本规则或真理性的学说，它是法律的其他规则或学说的基础或来源；二是指确定的行为规则、程序或法律判决的原理或前提〔3〕。简言之， 原则既是直接的行为规则，更是其他规则产生的依据。
司法协助的基本原则是指其效力贯穿于司法协助始终的根本规则，是订立有关司法协助条约或协定、制订有关司法协助国内法律法规以及不同法域的司法机关进行司法协助活动所必须遵守的准则。区际司法协助的基本原则是指多法域国家的不同法域之间进行诸如送达司法文书、调查取证等司法协助活动所必须遵循的规章和准则。
我国自1997年7月1日恢复对香港行使主权以后，区际间的司法协助活动必定日益增多，为了便于内地与香港地区的司法机关更为顺利和更具效率地进行司法协助，选择并确定一些进行司法协助活动所必须遵守的基本原则是非常必要的。我们认为，我国区际司法协助的基本原则主要有：
（一）坚持“一国两制”，维护国家统一
促进和维护中华民族的团结和统一既是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点，也是我国解决香港、澳门和台湾问题的最终目标。而坚持“一国两制”则是国家统一的最有效的途径。因此，坚持“一国两制”，维护国家统一既应是我国解决香港、澳门和台湾问题最重要的一条原则，也应是解决我国区际法律冲突、进行区际司法协助的首要原则。坚持这一原则，意味着我们在解决区际法律问题、进行区际司法协助时，首先要认识到香港、澳门和台湾是中华人民共和国不可分割的重要组成部分。国家虽然为了保持这些地区的稳定和繁荣，并考虑到这些地区的历史和现实情况，依据宪法和法律决定在这些地区设立特别行政区，允许其保持资本主义制度长期不变，但这些地区的一切政治、经济活动以及其制订的法律法规，都不得有碍于国家的统一和民族的团结。在解释我国区际法律冲突问题和进行区际司法协助时，必须坚持这一原则，必须有益于或至少无害于祖国的统一。
香港回归祖国以后，将保持其政治、经济、法律制度基本不变。这是《香港特别行政基本法》明确规定的，也是我国恢复对香港行使主权的前提和基础。香港的回归，表明了“一国两制”由构想变为现实，具有十分重大的历史和现实意义。“九七”后，我国内地与香港地区在进行有关法律方面的合作中，首先要看到两地的法律制度的差异，要互相尊重，切忌草率、简单甚至相互贬损，一句话，要坚持“一国两制”的原则。在解决区际法律冲突问题时，不应该操之过急地一概采取统一两个地方的实体法的做法来消除或解决法律冲突，而应以法律选择规则（冲突规则）为主，实体规则和法院自由裁量规则以及当事人意思自治规则为辅的途径和方法来解决区际法律冲突，否则，就可能会抹煞两地区已上升为法律制度的生活方式和社会经济制度之间的差异，危及“一国两制”和祖国统一。在双边司法协助中，两地司法机关和有关当事人应互相尊重彼此的司法体制，不得有损于一方法律的尊严和威信，不得损害一方特殊的合法权益。当某一项司法协助的请求可能会违背“一国两制”原则时，应允许在特定的情况和条件下，借助于公共秩序保留原则来拒绝给予司法协助。当然，在适用这一条款时，必须审慎从事，不得随便以社会制度不同为借口而任意滥用〔4〕。
在双边区际司法协助中坚持“一国两制”原则，意味着一方在应对方请求提供司法协助的过程中，应遵循诚实和信任的原则，充分考虑对方的特殊要求，善意地实施司法协助活动。同时，一方所进行的司法协助活动，在程序上得合乎乙方的法律法规，在对方提出特殊要求时，可以按要求实施司法协助，但不得违反乙方的法律和社会公共利益。在区际司法协助中坚持“一国两制”，有助于我国内地和香港地区和平共处。“和平共处”是处理国与国之间的最根本原则之一，邓小平同志把它提出来作为解决一国内部问题的指导原则，可说是和平共处这一原则的新发展。邓小平同志在论述这一问题时说：“和平共处原则用之于解决一个国家的问题，恐怕也是一个好办法。根据中国自己的实践，我们提出：“一个国家，两种制度”的办法来解决中国的统一问题，这也是一种和平共处。……所以，和平共处原则不仅在处理国际关系问题上，而且在一国处理自己内政问题上，也是一个好办法”。〔5〕
总之，香港回归以后，内地与香港地区在进行区际司法协助时，应坚持以此原则为标准，本着互相协助和合作的精神，权衡利弊，采用稳妥合法的方式和途径善意地进行协作，一切都应以维护祖国统一这个大局为重，不能仅仅为了本地区的利益而损害对方的合法权益。
（二）坚持平等互利
平等互利是调整国家间关系的一项重要原则。这里所谓平等，是指所有国家，不分大小强弱、人口多寡、政治制度和经济发展如何，都具有平等地位，因而都应该互相尊重，平等相处，任何国家在对待其他国家的关系中都不应该要求任何特权；所谓互利，就是各国在其相互关系中，不能损害对方的利益来满足自己的要求，更不能以牺牲他国或榨取他国为目的，而应该是对双方都有利。〔6 〕平等互利原则在国际私法中，要求我们在处理涉外民商事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系作为出发点；在区际私法中，更具体地说在区际司法协助中，平等互利原则要求我们在进行司法协助时，应该：（1 ）承认各不同法域的民商法处于平等的地位，彼此承认对方地区的民商法在本地区的域外效力，在需要而且可以适用其他法域民商法时就应该予以适用，并保护依其他地区的法律所产生的合法权利，只要承认与保护这种权利是当事人的正当期望，并不与本地区法律和社会公共利益相抵触。否则，便会不合理地把许多已有效成立的法律关系推翻，而这往往既损害当事人的合法权益，也不利于各地区民商事交往的顺利发展。如果各地区都坚持狭隘的属地主义，在处理涉及其他地区的法律争议时，在法律适用上只强调本地区的法律优于其他地区的法律，对其他地区的法律一概采取排斥态度，那么，各地区法律就毫无平等可言，也就不可能很好地解决区际法律冲突和进行区际司法协助了。（2 ）承认各地区的自然人和法人在法律上一律平等，都享有平等的民事法律地位，他们的合法权益受平等的法律保护。不允许一方法律或司法机关任意剥夺其他地区公民和法人民事实体权利和诉讼权利。同时，在区际司法协助过程中，应确保不同地区的法律制度和司法机关都具有平等地位，不得有损另一方司法机关的尊严和威信。（3）各地区在开展司法协助时， 还应相互给予对方以便利。“互利”不仅指不同地区间相互给予协助对于双方都有实际需要和利益，而且还包括双方应最大程度地便利各自司法机关对有关案件的审理。据此，协助的范围应尽可能广泛，协助的程序应尽可能简便。
可见，“平等”和“互利”相辅相成，缺一不可。只有建立在平等的基础上，才能做到互利；也只有坚持互利，才可能有真正的平等。当然，平等互利并不是说区际司法协助的双方在某些具体做法上还必须完全一致。由于各地区的法律对于具体办理司法协助案件的程序和条件都有不同规定，如果在这些方面只以某一地区的法律为标准，强求其他地区与其一致，不仅是不必要的，而且往往会损及对其他地区法律应有的尊重，从而造成实质上的不平等。
（三）保护当事人合法权益，促进区际交往与合作
不同法域的各地区通过相互提供区际司法协助，所要维护的是整个国家的法律秩序和各地区人们之间的正常交往，因此，对当事人合法权益予以保障，并促进各地区之间的交往与合作，也是区际司法协助的一项基本原则。
司法协助中的许多制度，都体现了对当事人利益的保障。例如：许多司法协助中都明文规定，在送达文书的案件中，应采取有效措施使受送达人能够实际知悉文书，在送达完成之前，法院应推迟作出判决，在城外调查取证的案件中，被调查人依法享有的拒绝作证的权利应予尊重，而且这种取证一般不允许采取强制措施；在一国境内的证人根据另一国请求到另一国境内出庭作证时，该另一国不得因证人入境前的犯罪行为而追究其刑事责任，或因其作证的内容追究其刑事责任；在承认与执行域外判决的案件中，对于申请人权利的保护体现为协助其实现，城外法院已作出的判决所赋予的权利和利益，对被申请人权利的保护则体现为他可以依法对执行事宜提出异议，并享有执行程序中的一切权利。当然，对当事人权利的保护应符合法律的规定，不能与前述的维护国家统一原则相抵触，也不能偏袒一方而损害另一方的合法权益。
众所周知，区际法律冲突和区际司法协助是在区际交往中产生的，但反过来，区际法律冲突的解决和区际司法协助的顺利进行应有利于促进和保障正常的区际交往与合作。可以预见，香港回归祖国怀抱以后，相互之间的各种交往必将更加频繁和复杂。这就要求我国对区际法律冲突问题的解决，以及各不同法域地区之间进行的区际司法协助活动必须能有助于使各地区之间的各种交往处于一种法律控断下的有序状态。
（四）诚意与信任原则
香港回归以后，我国将形成多法域的局面，区际法律冲突和区际司法协助问题必定会愈来愈多。而要妥善地解决这二个问题，固然尽可能地协调彼此的立场，促进彼此的立法和司法实践趋于接近或一致是极为重要的，但由于香港承袭的是英美法系的资本主义法律制度，而内地则属于中华法系的社会主义法律制度，故在较长时期内两地区的法律制度仍会存在较大的差异。因此，统一以后，不同法域的司法机关在进行区际司法协助时，应本着充分诚意与信任原则，善意地履行协作，不得藐视甚至侮辱对方的法律制度，不得损害对方司法机关的尊严和威信。诚意和信任原则不仅要求各地区对其它地区的法律制度给予充分尊重和信任，也要求对其他地区的司法程序给予充分尊重和信任，并在此基础上，诚意地进行区际司法协助。
诚意与信任原则是世界上多数联邦制国家不同法域之间进行区际司法协助的一次基本原则。如《美国联邦宪法》第4条第1款要求每一州对其它任何州的“公共法令、记录和司法程序”予以“充分诚意和信任”。在司法实践中，一地区的判决的效力只能由该地区的法律来确定，被请求司法协助的地区的机关对此判决应予尊重和信任，并依自己的法律诚意地进行执行程序。由于该项原则为一地区法院和具有充分信任权的判决能在其它地区作为一个权利问题得到承认和执行提供了保证，因此它具有一种“国家统一力”（national unifying force）， 起到了把各地区的地位从独立司法权单位变为加长单一制国家的组成部分的作用。
二、香港回归后我国区际司法协助的模式选择
1997年7月1日我国恢复对香港行使主权以后，统一国家主权范围内不同法域之间的区际法律关系正式形成，区际间涉及司法协助的民商案件必定越来越多，区际司法协助将成为两地区法律协调与合作中的一个重要课题。下面就我国区际司法协助的模式选择问题提出自己的设想，以求教于大家。
（一）准国际司法协助模式
这是指香港回归后，对区际司法协助的问题，内地与香港特别行政区可参照国际司法协助制度，在互惠的基础上开展区际司法协助，即把区际司法协助问题和国际司法协助问题合二为一，均适用本地区的涉外司法协助制度。这在立法上，我国内地1991年实行的《中华人民共和国民事诉讼法》第四编以及香港的《最高法院规则：关于外国诉讼的规定》均有关于国际司法协助制度方面的内容。这种运用国际司法协助制度来解决区际司法协助问题的做法是世界不少复合法域国家的普遍实践。如1988年的西班牙民法典第14条明确规定，该法典第9至11 条所规定的国际私法规则也适用于解决区际法律冲突。1948年的捷克斯洛伐克国际私法和区际私法典第5条规定， 区际法律冲突通过类推适用国际法律冲突规则加以解决。〔7〕另外，1914年1月5日第147号希腊法令和1923年4月22日第893号意大利法令也采取了这样的规定。〔8〕
从我国区际私法和国际私法产生、发展的历史来考察，真正意义上的区际私法是在提出“一国两制”构想时才开始引起学者的兴趣并开始着手研究的。可以说，我国的区际私法学是在国际私法学的基础上建立起来的，其理论框架和具体内容均深受国际私法学的影响。在立法和司法实践上，目前我国在对待区际私法问题上，基本上采取与对待国际私法问题一致的态度和措施。这在区际司法协助问题上也是一样。这种做法适用起来比较简便，但是由于我国多法域局面并存的历史与现实情况同世界上其他复合法域国家有很大的差别，〔9 〕因而只能把它作为过渡性的、暂时的做法。
（二）区际协议模式
区际协议模式是指不同法域的司法机关在进行区际司法协助时，通过互相协商的途径来进行的一种比较灵活的做法。它既包括个案协商模式，也包括一般协议模式。这里只研究一般协议模式。它是指各不同法域的司法机关在司法协助问题上达成一般性的协议。一般来说，代表港澳台签订协议的机构是其终审法院，但代表内地签订协议的机构则颇有争议，主要有以下观点：（1）最高人民法院， 其地位高于特别行政区终审法院，不宜互订协议；（2 ）最高人民法院民庭和经济庭联合起来，分别与其他法域签订协议；（3 ）内地各高级人民法院分别与其他法域签订协议，〔10〕但很不经济，且可能发生抵触；（4 ）中央可授权内地某高级法院，如广东省、福建省高级人民法院代表内地分别与港澳、台湾签订协议。〔11〕有人认为所签订的协议当然地适用于内地的全部范围，有人则认为内地其他地方无需加入该协，而由签订协议的广东、福建省高级人民法院办理整个内地的区际司法协助业务；也有人认为，内地的其他地方可根据需要加入该协议，直接与特别行政区司法机关开展司法协助。〔12〕笔者赞同最后一种观点。目前内地、台湾授权海协会、海基会就包括区际司法协助的各项议题进行商谈，堪称理想之模式。
（三）国际条约模式
香港回归祖国以后，特别行政区在缔结、参加国际条约方面享有极其特殊的地位，有权独立缔结、参加除政治性条约以外的其他国际条约。因此，在各法域都参加同一国际条约的情况下，则可借助该国际条约来调整区际司法协助关系。目前中国内地已参加了1965年签订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，英国和葡萄牙也加入了该公约，所以它对香港和澳门地区也适用；再如1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》也同样如此。根据中英、中葡联合声明的有关条款，在政权交接后，这些条约还可以照常有效。有人认为这种模式会违背主权统一原则。〔13〕但我则认为，一国不同法域共同参加同一国际公约，符合在同一法律体系中保持主权统一的要求，因而在制定统一的区际司法协助的法律法规之前皆可采用。
（四）中心机关模式
我国恢复对香港行使主权以后，成为真正意义上的多法域国家，从而必然会存在司法协助问题。对于这一问题的解决，不少学者建议用中心机关模式。它主要有：
（1）单一中心机关模式。 各法域设立进行区际司法协助的中心机关，如内地可定为司法部司法协助局或在沿海城市设立“区际司法协助中心”，与港澳中心机关相互传递司法协助文件。（2 ）分片中心机关模式。将内地分成4—5片，每片指定一个高级法院作为中心机关，该法院可根据工作需要设立区际司法协助处，专门处理司法协助事务。 （3）统一中心机关模式。在各法域充分协商的基础上，在香港、深圳等地设立一个包括各法域代表的全国统一的“区际司法协助协调中心”，各法域可通过该中心转递文件，向他法域提出司法协助请求。在这三种模式中，第三者是最为理想的，也是可行的。
此外，区际司法协助还可通过分别立法模式——各法域分别制定区际司法协助法，用以调整相互之间的司法协助关系、统一法模式——在宪法中以专门条文规定区际司法协助的指导原则，或者制定适用于各法域的区际司法协助法、律师协助模式、个案模式等来进行。
总之，通过对国外区际司法协助模式及对国内区际司法协助模式设想的探析，我认为，基于务实之考虑，中国区际司法协助的模式选择应有步骤、分阶段进行，不能一蹴而就，也不可太过简单化。这在中国各法域未正式形成之前以及正式形成初期，各法域可类推适用其国际司法协助制度，即采取准国际司法协助模式，同时采取国际条约模式，律师协助模式等，并且，各法域应平等地磋商，以达成单项双边区际司法协助协议。在中国区际司法协助实践了一段时期（比如8—10年）后， 各法域可根据实践经验逐步建立各自的区际司法协助制度，内地应率先在民事诉讼法中规定区际诉讼程序，其中专章规定区际司法协助。同时采取一切现实的模式，如国际条约模式、中心机关模式、律师协助模式等。在此阶段更要注重各法域的协商谈判，区际司法全面达成双边区际司法协助协议，并努力达成多边协议。进而可考虑在宪法中就区际司法协助作原则性规定。
而在区际司法协助基本上通过区际协议规范化、制度化后，各法域则可联合组成“中国区际司法协助委员会”，制定区际司法协助示范法，各法域批准参加时可就某些条款作适当保留，同时，根据各法域的共同授权，该委员会应有司法协调之功能。在条件成熟时制订统一的《中国区际司法协助法》，规定中国四法域之间的区际司法协助关系、原则、方式、程序等，进而实现四大法域程序法的统一。
注释：
〔1〕《香港特别行政区基本法》，第2条
〔2〕香港的回归是以“一国两制”为前提和基础的， 其原有法律是其“制”的重要组成部分，1997年以后至少50年基本保持不变是必然的。
〔3〕参见徐国栋：《民法基本原则解释》， 中国政法大学出版社，1992年版，第7—8页。
〔4〕韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社， 1993年版，第422页。
〔5〕邓小平：《建设有中国特色的社会主义》，人民出版社， 1984年版，第67页。
〔6〕王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1981年版，第76 —77页。
〔7 〕参见（捷）比斯特里斯基：《捷克斯洛伐克国际私法典编纂的一般特性》，载《海牙国际法学院讲演集》，第123卷，1968年第1分册，第408—540而。
〔8〕转引自黄进前引书馆78页。
〔9〕参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社，1993年版，第418—420页。
〔10〕胡振杰：《我国区际司法协助的现状与前瞻》，载《法学评论》1993年第4期，第12—16页。
〔11〕《1991年11月4 日最高人民法院副院长马原与海基会陈文长先生谈话》，载《法制日报》1991年11月7日。
〔12〕参见黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政汉大学出版社，1993年版，第50—124页。
〔13〕前引黄进、黄风主编书，第84页。