论国际视域下我国被拐儿童保护和救助制度的完善，本文主要内容关键词为：视域论文,儿童论文,制度论文,我国论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人口贩运犯罪将人予以物化，视人为可以买卖的商品，严重侵犯了人的人格尊严、人身自由和安全，被称为现代形式的奴役。①因此，联合国于2000年11月通过了作为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(以下简称《公约》)补充议定书的《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女儿童行为的补充议定书》(以下简称《议定书》)。自《议定书》于2003年12月25日生效以来，截至2014年1月1日，已有159个国家批准或加入。《议定书》已成为目前国际社会在反拐方面最主要的、最具影响力的国际法律文件。我国于2010年2月8日予以正式批准。由于人口贩运被害人的参与是成功调查、起诉人口贩运人的关键，因而具有刑事法律框架性质的《议定书》对被害人的保护和帮助进行了专门规定。事实上，被贩运的被害人本身就是弱势群体，再加上被贩运到外地或外国，身心遭受巨大摧残，其往往因惧怕遭到贩运人报复或被遣返回国而拒绝与刑事司法机关合作。而儿童被害人因年龄较小、心智发育不成熟，在提供被害人陈述或证人证言时更容易遇到障碍。 值得注意的是，《议定书》第3条界定的“人口贩运”涵盖了我国刑法规定的拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、强迫劳动罪、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、拐骗儿童罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪等犯罪。而且，《公约》缔约方会议正在努力比照《联合国反腐败公约》的实施监督审议机制建立《公约》及其《议定书》的实施审议监督机制。因此，无论是从履行国际义务、维护国家形象的立场出发，还是从切实保护人权、有效打击拐卖犯罪的角度考虑，均有必要考虑我国拐卖犯罪儿童被害人救助制度的完善问题。正因为如此，《中国反对拐卖人口行动计划(2013－2020年)》(以下简称《行动计划》)将“完善法律法规和政策体系”作为我国未来八年反拐工作六项行动措施之一，而且明确提出“完善被拐受害人救助有关法规，切实保障其合法权益”、“完善儿童临时监护和监护监督制度”、“规范被拐卖受害人救助、安置、康复和回归社会工作程序，制定查找不到亲生父母的被拐卖儿童安置政策和办法，推动其回归家庭，促其健康成长”、“加强与相关拐出国政府和国际组织合作，及时发现和解救被拐卖入中国的外籍受害人，完善对被跨国拐卖受害人救助工作机制，做好中转康复工作，并安全遣返”等要求。笔者认为，应从以下四个方面完善我国的被拐儿童救助制度。 一、儿童被害人的帮助 (一)《议定书》的规定 《议定书》第6条对人口贩运被害人的救助进行了规定。第6条第2款要求缔约国向被害人提供有关法院和行政程序的信息，并在起诉人口贩运者的刑事程序中向其提供法律援助。第6条第6款要求缔约国对国内法做出规定，对被害人所受损害进行赔偿，从而进一步鼓励被害人在人口贩运的起诉中进行合作。②第6条第4款则明确要求缔约国在保护和帮助被害人的过程中考虑被害人的年龄、性别和特殊需要，特别是儿童的特殊需要。该款规定与综合应对人口贩运所需要的性别敏感方法以及以儿童权利为中心的方法相一致。 (二)帮助儿童被害人义务的国内实施及其启示 人口贩运被害人在目的地国获得帮助和服务的种类与被害人在该国取得的法律地位紧密相连。在加拿大，根据《移民与难民保护法案》，人口贩运被害人如果符合难民保护的条件或者以人道主义或照顾性原因申请到了永久居民签证，就会获得难民或永久居民可以享有的帮助和保护。但是能够享有这种帮助和保护的人口贩运被害人并不多。大多数人口贩运被害人可以依据《关于向人口贩运被害人签发临时居留许可的指引》取得临时居留许可，因而可以获得联邦医疗、社会咨询援助，或者获得适合犯罪被害人的一般性服务，如获得庇护所、法律援助。在人口贩运被害人的赔偿方面，加拿大并没有明确的法律为贩运被害人获得赔偿提供可能性。和加拿大的做法不同，美国未向人口贩运被害人提供临时居留许可，被害人根据《2000年人口贩运和暴力被害人保护法案》、《2003年人口贩运被害人保护重新授权法案》等专门涉及人口贩运被害人保护的法律，可以获得继续居留签证或人口贩运被害人非移民签证。如果被害人已获得上述签证或已善意申请了人口贩运被害人非移民签证，并获得了卫生与公共服务部签发的证明信，那么就可以获得与难民相同的联邦公共福利与服务，如住所、医疗保健、咨询服务、其他援助及工作许可等。如果贩运被害人获得了永久居民签证，就可以获得永久居民享有的帮助与服务。当然，尚未获得上述签证但处于联邦看管之下的人口贩运被害人，既可以获得必要的医疗保健或其他帮助，也可获得有关其权利方面的信息与翻译服务。加拿大并未对此做出规定。美国考虑到了儿童被害人的特殊需要，向人口贩运的儿童被害人提供可延期的90天临时帮助及长期帮助。在贩运被害人的赔偿方面，美国规定了在刑事程序结束后通过民事诉讼获得赔偿的方式。这显然不利于使被害人获得赔偿。这是因为，人口贩运被害人在美国获得的继续居留签证在调查、起诉人口贩运的刑事程序结束后就到期了，除非被害人获得了居留期限较长的人口贩运被害人非移民签证或永久居留签证。因此，不愿意与执法机关合作调查、起诉人口贩运者的被害人，以及获取了居留期限较短的继续居留签证的被害人是无法通过民事诉讼获得赔偿的。 我国《妇女权益保障法》第39条要求各级政府、公安、民政、劳动和社会保障、卫生等部门按照其职责及时采取措施解救被拐卖、绑架的妇女，做好善后工作，妇女联合会协助和配合做好相关工作，并且禁止歧视被拐卖、绑架的妇女。但是该条并没有明确相关部门对于解救和帮助贩卖妇女的具体职责，也没有明确“善后工作”的含义或要求，甚至没有明确应该向被害人提供的保护和帮助。尽管相关部门在现实运行中均有一定的职责，但是拐卖被害人的保护和帮助需要多个部门的密切协调与配合，需要制度化的规范的协作流程。值得注意的是，《行动计划》明确提出，要“进一步加强地区、部门和机构间救助被拐卖受害人的协助配合”，“规范被拐卖受害人救助、安置、康复和回归社会工作程序”，并将这些任务进行了具体分工。因此，随着地区、部门和机构间救助和保护被拐卖被害人协作机制的逐步规范化，我国救助贩运被害人的水平将会大大提高。《行动计划》还要求加强社会关怀，帮助被害人顺利回归社会，确保被解救的适龄儿童入学、回归学校，为16岁以上被害人提供适当的就业服务，保障愿意返回原住地的被害人顺利回归家庭和社区，帮助解决回归社会的被害人的就业、生活和维权等问题。《行动计划》的这些规定，涉及被拐卖被害人的救助、中转安置、康复、法律援助、教育、就业、培训等内容，规定得较为全面。值得注意的是，《行动计划》也要求完善跨国拐卖外籍被害人的救助工作机制，做好中转康复工作，并安全遣返。可见，《行动计划》在对外籍被害人的救助方面，仅强调做好救助、中转康复和安全遣返工作，而不涉及安置、法律援助、教育、就业、培训等内容。《行动计划》在外籍被害人帮助方面的这些规定与《议定书》的要求不一致。 对人口贩运被害人进行法律援助是成功起诉人口贩运者、使被害人获得赔偿的重要手段。根据《法律援助条例》第11条第2款的规定，人口贩运被害人及其法定代理人或近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请援助。人口贩运的被害人往往经济困难，因此可以依此申请法律援助，但是只能自案件移送审查起诉之日起开始申请。而且，如上文所述，《行动计划》仅规定国内人口贩运的被害人有资格获得法律援助，外籍被害人无法获得法律援助。不了解自己的法定权利和刑事诉讼程序，往往是外籍贩运被害人不愿意与刑事司法机关合作的重要原因。因此，有必要在自识别出被害人之日起为被害人提供法律援助，使其在了解相关情况的基础上决定是否愿意与刑事司法机关合作。显然，《法律援助条例》规定的法律援助在这一阶段是不适用的，除非被害人以请求支付劳动报酬为理由提起民事诉讼。因此，刑事司法机关有义务向这一阶段的人口贩运被害人提供法律咨询方面的帮助，或者将法定法律援助的提供前置，使人口贩运被害人在被识别为被害人之后迅速获得法律援助。同时，还有必要降低法律援助“经济困难”的标准，使更多的被害人获得法律援助。《中央彩票公益金法律援助项目实施与管理暂行办法》(财行［2009］554号)规定的中央彩票公益金法律援助项目可以在一定程度上使更多的被害人获得法律援助。根据该暂行办法，作为拐卖犯罪被害人的妇女、儿童在经济状况高于当地法律援助经济困难标准但低于当地职工最低工资标准时，可以自刑事案件移送审查起诉之日起获得法律援助。显然，该暂行办法也没有解决调查阶段贩运被害人的法律援助问题。但是，该办法无疑有助于向贩运被害人提供保护和法律援助。截至2011年2月25日，能办理中央彩票公益金法律援助项目的法律单位已覆盖全国，该项目2010年在全国共援助办理案件27417件，其中未成年人案件占9.9％，类型分为抚养、监护纠纷，也有过儿童被拐维权法律援助。③ 在对被害人的赔偿方面，尽管《刑事诉讼法》第99条和第100条关于附带民事诉讼的规定有利于人口贩运被害人就其由于人口贩运所遭受的物质损失获得赔偿，这一定程度上与《议定书》要求缔约国确保其本国法律制度包括能使被害人所遭受的损害获得赔偿的措施的义务相一致，但是，这种赔偿的实现是以贩运被害人参与起诉的人口贩运者的刑事诉讼为前提。正如前文所述，并非所有的外籍被害人愿意与刑事司法机关合作。因此，根据该项规定，如果被害人不愿或者不敢参与刑事诉讼程序，或者虽然作为证人参与了刑事诉讼程序但没有提起附带民事诉讼，那么将无法获得赔偿。而《刑法》第36条要求在对犯罪分子依法给予刑事处罚的同时根据情况判处赔偿被害人因犯罪行为而受到的经济损失。该规定似乎向法院施加了在刑事被害人由于犯罪行为受到损失时判处犯罪分子赔偿经济损失的义务，而不管被害人是否提起了附带民事诉讼。而且，即使被害人在起诉人口贩运者的刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，也只能就其所遭受的物质损失获得赔偿，但无法就其所遭受的精神损失获得赔偿，而人口贩运案件往往给被害人造成严重的精神损失。这实际上就与《议定书》的要求不一致。另外，即使人口贩运的被害人提起了附带民事诉讼，被害人也往往因为贩运者经济困难等原因而无法获得赔偿或无法获得有效赔偿，或者因为被害人为了获得经济赔偿而与贩运者私了、放弃对贩运者的追诉而影响了刑事诉讼程序的顺利进行，④或者由于公安机关和检察机关将侦破案件和提起公诉作为主要职责而对附带民事诉讼案件的调解往往持消极态度，因而难以起到程序分流的作用，不利于被害人赔偿请求的快速实现。⑤因此，确保人口贩运的被害人特别是跨国人口贩运的外籍被害人获得必要的赔偿，是我国反人口贩运法律面临的一个重要挑战。 在被害人的救助方面，中央政法委、最高院、高检院、公安部、民政部、司法部、财政部和人力资源和社会保障部于2009年联合发布了《关于开展刑事被害人救助工作的意见》。该意见对开展刑事被害人救助工作的总体要求、基本原则、救助对象范围及标准、救助资金保障与管理、救助的审批与发放等基本问题作了原则性规定，并要求各地据此制定具体实施细则。截至2012年9月25日，已有20个省、市、自治区和130余个地、市出台了具体实施的专门文件，形成了一定的工作机制。宁夏回族自治区、江苏省无锡市还出台了刑事被害人救助地方性法规。据统计，2009年至2011年，全国法院向刑事被害人发放的救助金额逐年递增，已累计发放救助金2.3377亿余元，有12978名刑事被害人获得救助。⑥但是这种救助的对象主要为生活困难而又无法通过诉讼获得赔偿的严重暴力犯罪的被害人或其近亲属，被害人或者遭受了严重伤残，或者已经死亡。故而只有那些被以绑架等暴力手段贩运、遭受了严重伤残或已死亡并且生活困难的被害人或其近亲属方可获得此种赔偿，而大多不具有严重暴力性的贩运犯罪的被害人是无法获得此种赔偿的，而且救助数额往往比较小，不足以使贩运被害人获得充分赔偿。因此，设立专门的人口贩运被害人救助基金，由没收的与人口贩运犯罪有关的资产和罚金作为基金的来源之一，不失为使贩运被害人获得有效赔偿的行之有效的手段。 提高救助和保护人口贩运被害人的能力是救助和保护被害人的重要组成部分。民政部——UNIAP“保护拐卖受害人”合作项目从2011年4月开始，旨在改善救助站拐卖被害人的服务与管理，提高员工保护被害人的能力与水平，并在全国建立了三个试点机构——贵阳市救助站、昆明市救助管理站和广东省少年儿童救助保护中心。此外，民政部还编制了《救助站服务拐卖受害者工作指南》，并在完善后在全国救助系统推广，作为拐卖受害者保护的参考指南。为了提高救助和保护被拐卖被害人的能力和水平，地方救助机构也开展了一系列培训。如新疆、广西救助站救助拐卖受害者能力建设培训班于2012年6月11日至15日开班。 总之，我国《妇女权益保障法》仅笼统地要求做好被解救的被拐妇女的善后工作，并没有详细具体地规定被拐妇女有权获得的帮助和保护。尽管《中国反对拐卖人口行动计划(2013－2020年)》规定应向被拐卖被害人提供救助、中转安置、康复、法律援助、教育、培训、就业等方面的帮助，但是这些帮助仅适用于国内人口拐卖的被害人，对于外籍被害人，该行动计划仅要求向其提供救助、中转康复和遣返方面的帮助，而并未将安置、法律援助、教育、培训、就业方面的帮助涵盖在内。这种内外有别的帮助不符合《议定书》的要求。因此，有必要通过专门的反人口贩运法对贩运被害人的帮助进行专门规定。在规定外籍被害人的帮助时，应结合其在我国的居留身份对帮助的种类进行规定。对于处于政府看管之下即将被遣返的人口贩运被害人，应向其提供必要的医疗保健，向其提供有关其权利方面的信息及翻译服务。对于需要其协助调查、起诉人口贩运者的贩运被害人，可以结合刑事程序所需要的时间向其签发适当期限的签证，在签证有效期间向其提供食宿、医疗保健、咨询服务、教育、培训、就业等方面的帮助。另外，鉴于贩运被害人通常不方便或不愿意直接向贩运者提出赔偿请求，有必要在制定的反人口贩运法中明确在贩运被害人希望获得损失赔偿而又不愿意直接向贩运者提出赔偿请求时，检察机关有义务代其通过刑事附带民事诉讼向贩运者提出赔偿请求。此外，还有必要修改《刑事诉讼法》第99条的规定，将附带民事诉讼中的赔偿请求扩大到被害人的所有损失，即不仅包括物质损失，还应包括精神损失。当然，也可以在将来制定的专门反人口贩运法中规定法院在审理人口贩运案件特别是跨国人口贩运案件的过程中，应同时判处贩运者赔偿被害人包括精神损失在内的一切损失，除非被害人声明放弃损失赔偿。最后，还有必要对没收的与人口贩运案件有关的资产及罚金的合理使用做出规定，通过设立专门的人口贩运被害人基金，将这些资产和罚金作为被害人基金的资金来源之一。 二、外籍儿童被害人的停留 (一)《议定书》的规定 《议定书》第7条运用富有弹性的语言对外籍被害人包括儿童被害人在接收国的地位进行了规定。根据该规定，各缔约国应考虑采取立法或其他适当措施，允许人口贩运活动被害人在适当情况下在其境内临时或永久居留，而且在实施这些规定时应适当考虑人道主义和照顾性因素。显然，该条向缔约国施加的义务也是非常薄弱的。这是因为：一方面，国家希望通过在适当的情况下允许被害人在其境内临时或永久居留，不以被害人的非法移民身份为理由将其立刻遣返，打消被害人的遣返顾虑，增强其合作提供证人证言的意愿；另一方面，通常是发达国家的接收国担心强拘束力的规定会严重束缚国家的行为，会使该规定客观上成为非法移民的工具，以致刺激更多人口贩运现象的发生。⑦通常属于发展中国家的被害人原住国则希望接收国能够为人口贩运被害人提供尽可能多的保护以及适当的法律地位。这样，作为妥协产物的《议定书》就不可避免地使用“考虑采取”、“在适当的情况下”等灵活模糊、缺乏强制力的字眼。结合《议定书》第8条的规定，该条中的“永久居留”虽是指长期居留，但未必就是无限期居留。⑧ (二)允许外籍儿童被害人停留义务的国内实施及其启示 为了保护跨国人口贩运的被害人包括儿童被害人，加拿大通过了具有部门规章性质的《关于向人口贩运被害人签发临时居留许可的部长指令》，授权有权官员向被初步识别为人口贩运被害人的外籍被害人签发期限为180天的短期临时居留许可，并在有权官员经过对事实的全面核实后有合理理由相信该人为人口贩运被害人时，可以签发长期临时居留许可或者再次签发短期临时居留许可。⑨而且根据该指引，通过免费申请取得临时居留许可的被害人不但可申请通过《联邦临时医疗保险计划》获得医疗和社会咨询援助，还可以获得为犯罪被害人提供的一般性服务，如获得庇护所、法律援助等。美国《移民与国籍法》对授权人口贩运被害人包括儿童被害人在美国居留四年的人口贩运被害人非移民签证(T－1 Visa)及身体或精神虐待被害人非移民签证(U Visa)进行了专门规定，《贩运与暴力被害人保护法案》则对人口贩运被害人可获得的永久居留许可及继续居留许可进行了规定。泰国《反人口贩运法案》第37条规定有权官员可以为了起诉贩运人，或者为了向被害人提供医疗、康复服务，或为了使被害人获得赔偿，而协助被害人获得临时居留许可和临时工作许可，而且应考虑人道主义原因。值得注意的是，上述规定跨国贩运被害人在接收国的地位的方法可分为两类：一是通过综合的反人口贩运法律予以规定，如美国、泰国；二是通过专门的部门规章予以规定，如加拿大。从允许贩运被害人停留或居留的条件来看，美国将被害人愿意协助起诉人口贩运者作为前提条件，与《议定书》的要求不相符，而加拿大和泰国没有做此要求，符合《议定书》的要求，有利于保护人口贩运被害人的人权。 《我国出入境管理法》并未对人口贩运被害人包括儿童被害人的地位进行规定，但该法第46条首次对申请难民地位的外国人在难民地位甄别期间的停留问题进行了明确规定，因此，如果跨国人口贩运的外籍被害人符合难民条件并进行了申请，便可依法在中国境内停留。问题是尽管我国批准了1951年《关于难民地位的公约》和1967年《关于难民地位的议定书》，但是并没有通过国内法对难民申请的条件和程序进行明确规定。联合国难民署驻华代表处在通常情况下可以接触在北京的寻求庇护者并进行难民地位甄选，被确定为难民的非印支难民被准许暂时留在中国，但没有工作权利，其食宿和医疗保险费用由联合国难民署帮助解决。而且能够通过联合国难民署驻华代表处获得难民地位的寻求庇护者的数量实在有限。截至2012年9月，我国大陆地区仅有131名难民和154名寻求庇护者被联合国难民署甄选和帮助。⑩而且，申请难民的条件通常与种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因有关，而普通的贩运被害人往往不涉及这些原因，故而无法通过难民申请使人口贩运的被害人获得必要的居留和其他保护。因此，可以考虑修改《出入境管理法》或者通过制定《出入境管理法实施细则》或专门的《反人口贩运法》，对跨国人口贩运被害人的停留和居留进行规定。 结合我国目前的法制实际和需求，笔者倾向于借鉴美国和泰国的做法，建议在刑法中增设与强迫劳动有关的人口贩运罪、与强迫卖淫或儿童卖淫有关的人口贩运罪，并完善拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定的基础上，制定专门的保护和帮助被害人包括儿童被害人的法律，对人口贩运外籍被害人在我国的停留和居留做出规定。为了在成本负担和人权保护之间找到平衡点，在具体内容上，可以规定当有权机构初步评估认为某人可能是人口贩运被害人时，可以为了多种目的，包括为被害人提供一个反思期，使被害人获得身心康复，或使被害人摆脱贩运人的影响，或方便被害人参与调查、起诉人口贩运的活动等，而给予被害人为期30天至180天的短期临时居留许可。当有权机构经过对事实的全面核实后有合理理由相信该人为人口贩运被害人时，可以再次签发短期临时居留许可。而对于获得居留许可的外籍贩运被害人或被有权机关识别为被害人的贩运被害人，有权享用现有社会救助和社会福利设施提供的救助和中转康复服务，并有权获得指定定点医疗机构为被害人提供的基本医疗服务和生理心理康复服务，以及法律援助机构提供的法律援助。这样，临时居留许可的签发不以贩运被害人同意协助调查起诉人口贩运者为前提，同时又给予了执法机关较大的自由裁量权，可以决定是否给予被害人临时居留许可，从而既有利于保护贩运被害人，也有利于执法机关灵活执法。 三、外籍儿童被害人的安全遣返 (一)《议定书》的规定 《议定书》第8条“人口贩运被害人的遣返”与第7条关系密切，缔约国在最终决定不允许被害人在其境内临时或永久居留之后，便面临着遣返被害人包括儿童被害人的问题。《议定书》第8条第1款首先规定了人口贩运被害人的国籍国或者在被害人进入接收国领土时拥有永久居住权的缔约国，在适当顾及被害人安全的情况下，具有及时接收被害人返回的义务，但并没有明确被害人遣返的成本承担问题。根据《公约》及《议定书》起草谈判准备工作文件，被害人遣返的成本似乎应由有关缔约国协商分担，相关缔约国还可以通过订立条约解决遣返的成本分担问题。(11)该条第3款和第4款规定，为了方便被害人的遣返，缔约国间应进行合作核实被害人的国籍或永久居留权问题并为缺乏适当证件的被害人签发必要的旅行证件或其他许可文件，而且在遣返被害人之前，缔约国有义务对被害人的国籍或永久居留权问题进行适当核实。(12) (二)安全遣返外籍儿童被害人义务的国内实施 《议定书》确立的安全遣返被害人包括儿童被害人，旨在确保快速、方便地遣返被害人的同时防止被害人再次受到伤害、再次陷入人口贩运的困境。但是由于《议定书》使用了模糊的语言，使得该义务在缔约国的实施变得各式各样。加拿大在向人口贩运被害人签发临时居留许可时，将被害人被遣返后的安全和社会融入状况作为考虑的重要因素。美国不但将被害人被遣返后可能遭受的极端困难作为签发人口贩运被害人非移民签证和永久居留许可时必须考虑的因素，还将与外国政府、非政府组织及被害人家庭合作帮助外籍被害人安全融入社区或家庭作为一项重要战略。泰国则根据《议定书》对外籍被害人的遣返及泰国籍被害人和在泰国拥有居住权或居所的外籍被害人的返回进行了详细规定。 我国《中华人民共和国出入境管理法》第62条至第64条对遣送出境的情形、被决定遣送出境但不能立即执行的人员羁押问题以及遣送出境措施的救济进行了规定，但是并未要求安全遣送出境，更未提到人口贩运被害人包括儿童被害人的遣送问题。因此，如果人口贩运被害人通过移民偷运或非法移民的方式进入中国，将很可能会被依照上述规定遣送出境。值得注意的是，《中国反对拐卖人口行动计划(2013－2020年)》在“加强国际合作”部分提到要“加强与相关拐入国政府和国际组织合作，及时解救和接收被拐卖出国的中国籍受害人，并为其提供必要的服务”以及“加强与相关拐出国政府和国际组织合作，及时发现和解救被拐卖人中国的外籍受害人，完善对被跨国拐卖受害人救助工作机制，做好中转康复工作，并安全遣返”。故而及时解救和接收中国籍被害人与及时发现、解救并安全遣返外籍被害人已成为中国政府的庄严承诺。但是该行动计划内容概括笼统，仅相当于一个国家反拐行动纲领，不足以确保人口贩运被害人获得安全遣返。因此，有必要制定法律层级较高的专门的反人口贩运法律，对安全遣返人口贩运被害人的义务做出详细规定，结合外籍被害人在我国的居留身份，对该义务做出具体规定；也有必要考虑被害人被遣返后可能会遭遇的安全危险和生活困难、被害人在调查、起诉人口贩运中的作用与意愿等方面，允许向被害人签发短期临时居留许可。同时，还有必要明确有关机构有义务与外籍被害人的原住国有关机构协调，以便于向外籍被害人提供持续的安全保护。 四、拐卖犯罪儿童被害人的安置 根据《议定书》第4条的规定，除非另有规定，《议定书》仅适用于具有跨国性且涉及有组织犯罪集团的人口贩运的预防、起诉及其被害人的保护。根据《议定书》第1条的规定，《议定书》是《公约》的补充，应连同《公约》一并解释，而且除非《议定书》另有规定，《公约》的规定应经适当变通后适用于《议定书》。所以，《公约》关于跨国有组织犯罪的定义适用于《议定书》。《议定书》第1条第3款同时规定根据本议定书确立的犯罪应视为根据《公约》确立的犯罪。而根据《公约》第34条，缔约国均应在本国法律中将根据《公约》确立的犯罪进行规定，而不论其是否具有跨国性或者是否涉及有组织犯罪集团。因此，根据上述规定，缔约国有义务将人口贩运犯罪在国内法中予以规定，而不论其是否具有跨国性或者是否涉及有组织犯罪集团。可见，《议定书》所界定的“人口贩运”的定义的适用范围与《议定书》的适用范围——仅适用具有跨国性且涉及有组织犯罪集团的人口贩运的预防、起诉及其被害人的保护——之间并不具有必然的完全对应关系。因此，《议定书》规定的上述义务仅适用于具有跨国性且涉及有组织犯罪集团的人口贩运，而不适用于国内人口贩运，所以国内人口贩运被害人的救助和保护问题包括安置问题就无法从《议定书》中找到依据或答案。而在我国，与跨国人口贩运相比，国内人口贩运问题更加严重。事实上，国内被拐儿童的安置已经成为我国反拐工作中的一大难题。解救的被拐儿童，查找不到生父母的，能否被收养？查找到生父母但生父母不愿接回的被拐儿童能否由儿童福利机构承担临时监护职责？这些问题随着我国打拐工作的深入开展日益突出和严重，亟待通过法律予以明确。 在我国，公安机关在解救被拐儿童后，通常通过两种途径查找这些儿童的亲生父母：一是通过DNA库进行数据比对；二是由丢失儿童的父母报案，当地公安机关发出协查通报，请求全国各地公安机关协查，从而找到被拐儿童的亲生父母。在此查找期间，由于被拐儿童亲生父母尚未确定，所以根据《民法通则》第16条只能由民政部门担任被拐儿童的监护人。根据现行政策，民政部门代表国家担任临时监护人，但监护职责的行使则是由社会福利机构落实。因此，接收和安置被拐儿童应是社会福利机构的法律义务。但问题是，如果一直无法找到被拐儿童的亲生父母，那么被拐儿童只能安置在福利机构或由养父母代养而不能被以寄养或收养的形式安置在合适的家庭中吗？(13)如果一直安置在福利机构，在目前的机制下，随着被解救的被拐儿童数量日益增多，会因为经费和人员问题而无法对被拐儿童进行有效安置。而且，根据《儿童权利公约》第20条的规定，通过寄养、收养等方式使被拐儿童生活在适当家庭中优先于将其安置在社会福利机构中，以使儿童获得最大利益。但是，采用寄养或收养的方式安置被拐儿童，仍存在较大法律障碍。 (一)被拐儿童的寄养 《家庭寄养管理暂行办法》第4条对被寄养儿童进行了解释，但是没有明确“查找不到生父母的弃婴和儿童”的含义，没有明确是否包括查找不到生父母的被拐儿童。从全国范围来看，也对此缺乏统一解释。笔者认为，应对此进行统一解释，明确将查找不到生父母的被拐儿童纳入《家庭寄养管理暂行办法》第4条界定的“被寄养儿童”的范畴。而且，根据《家庭寄养管理暂行办法》第12条的规定，由包括儿童福利机构在内的家庭寄养服务机构负责家庭寄养工作计划的组织实施，但是该条并未明确使被拐儿童进入家庭寄养程序是否需要公安机关出具的证明或批准。事实上，公安机关掌握着作为打拐成果的被解救被拐儿童是否找到生父母的情况，也掌握着被拐儿童是否适合和愿意参加调查、起诉拐卖者的刑事程序的情况。因此，公安机关应在被拐儿童寄养过程中发挥重要作用。笔者认为，可以在《家庭寄养管理暂行办法》或者专门制定的拐卖被害人保护法律中予以明确：被拐儿童被解救3个月后无法找到生父母，由公安机关出具查找不到生父母被拐儿童证明的，家庭寄养服务机构可以对其进行寄养。之所以规定3个月的临时安置期，是因为一般来说，被拐儿童在被解救后3个月内无法找到生父母的，在3个月后能够再找到生父母的几率很小。如果临时安置期过短，可能会出现找到被拐儿童生父母后儿童已被寄养这种既影响被拐儿童生父母对被拐儿童的顺利接回，又使寄养父母无法实现寄养目的的现象。如果临时安置时间过长，就会出现被拐儿童在福利机构生活的时间过长、不利于被拐儿童尽早融入家庭生活的现象，从而不利于实现儿童最大利益。再者，也有必要在上述暂行办法中明确：寄养期间找到被拐儿童生父母的，生父母可无偿领回被拐儿童。另外，还有必要明确被拐儿童的养父母不能作为寄养人。这是因为，养父母事实上是收买犯罪的嫌疑人，理应予以严厉惩治并使其人财两空，只有如此方能有效打击和抑制拐卖需求，从而从根本上预防拐卖犯罪，保护潜在的拐卖被害人。令人欣慰的是，从2011年“2.21”、“6.8”两个特大拐卖儿童团伙案开始，公安部要求各地公安机关今后对查明的被拐儿童一律解救，全部送往民政部门的福利机构妥善安置，不得由买主继续抚养。这种旨在通过让买主“人财两空”的做法，表明了公安机关对收买被拐儿童违法犯罪行为的零容忍政策。同时，为了加强对社会福利机构临时监护工作和寄养工作的监督，笔者认为，还有必要进一步完善监督制度，建立民政部门对被拐儿童安置工作进行备案审查和常规检查的制度。 (二)被拐儿童的收养 我国《收养法》第4条也未对“查找不到生父母的弃婴和儿童”进行解释，未明确说明查找不到生父母的被拐儿童能否被收养。笔者认为，从儿童最大利益原则出发，为了不使无法确定被拐儿童生父母的不确定状态影响被拐儿童及时回归家庭和社会，有必要对《收养法》第4条进行明确解释，规定查找不到生父母的被拐儿童可以被收养。而且，为了保护被拐儿童生父母的合法权益，同时与上述寄养制度相衔接，可以规定：在被拐儿童被解救2年后，无法找到生父母的，可以对符合被收养条件的被拐儿童进行收养。符合收养条件的寄养家庭成员具有收养被拐儿童的优先权。但是，在进行正式收养前，应对被拐儿童的情况进行公布，公布期限为一个月，以尽可能使被拐儿童生父母知道被拐儿童的情况，或者使被拐儿童生父母尽可能到DNA库采集血样。此外，为了平衡被拐儿童生父母与收养父母之间的利益关系，还应在《收养法》中明确：收养被拐儿童的，在收养后查找到被拐儿童生父母时，应解除收养关系，同时由收养人和被收养儿童的生父母协商解决被收养期间的扶养费用问题。 (三)生父母不愿接回的被拐儿童的安置 现实中，被拐儿童的生父母可能会因为参与了拐卖自己孩子的活动、未婚先孕、超生、贫穷等原因而不愿领回被拐儿童。而根据《社会福利机构管理暂行办法》第2条的规定，能够被社会福利机构接收的儿童一般为孤儿或弃婴。尽管监护待定的被解救被拐儿童在一定意义上可以解释为“孤儿”，(14)但是生父母不愿领回的被拐儿童通常不被认为是孤儿或弃婴，因而无法被社会福利机构接收。此时，若强行将被拐儿童送回亲生父母，可能会因为亲生父母缺乏抚养能力或无心抚养儿童而使被拐儿童面临再次被拐卖、被虐待等危险，不符合儿童最大利益原则。而且，根据《儿童权利公约》第9条的规定，主管机关可以在必要时为了保护儿童最大利益而决定使儿童和父母分离，但是这种决定应依据适用的法律和程序做出，并且要经过法院的审查。因此，在将被拐儿童送回亲生父母身边不符合儿童最大利益时，国家有权决定使被拐儿童与生父母分离或者暂时剥夺生父母的监护权，而由国家承担相应的监护权。 为了对生父母不愿领回的被拐儿童进行保护，可以采用两种方法。一种方法是对《社会福利机构管理暂行办法》第2条所界定的“孤儿”和“弃婴”进行解释，将生父母不愿领回而强行送回对儿童最大利益不利的被拐儿童纳入“孤儿”或“弃婴”的范畴，或者通过制定专门的拐卖被害人保护法律，明确规定生父母不愿领回的被拐儿童可以纳入社会福利机构接收范围。甚至在被拐儿童生父母愿意领回被拐儿童但基于生父母参与拐卖儿童的事实，认为这种领回会使被拐儿童面临二次拐卖危险时，民政部门经过与公安机关协商并获得人民法院裁决时，可以决定剥夺或暂时剥夺被拐儿童生父母的监护权，而由民政部门行使对被拐儿童的监护权并由社会福利机构具体实施。需要指出的是，由于剥夺被拐儿童生父母的监护权既涉及被拐儿童最大利益的维护，又涉及被拐儿童生父母的重大切身利益，所以有必要使司法审查介入。这与《儿童权利公约》第9条的精神相符。另一种方法是建立科学完善的儿童福利制度，将生父母不愿领回的被拐儿童纳入保护范围，而没有必要通过解释将此种儿童纳入“孤儿”或“弃婴”的范畴。(15)笔者认为，尽管这种方法有利于全面综合地保护被拐儿童，但是儿童福利制度的构建是一个系统工程，需要较长时间。因此，笔者建议，为了使被拐儿童获得及时安置和保护，有效地推进反拐工作，在制定科学完善的儿童福利制度之前，应采用第一种方法对被解救被拐儿童的后续安置进行及时规定。 注释： ①Silvia Scarpa,Trafficking in Human Beings:Modern Slavery,Oxford University Press,2008,p.4; The European Court of Human Rights.Rantsev v.Cyprus and Russia,Appl.no.25965/04,Strasbourg,7 January 2010,p.68,para.281. ②Kalen Fredette,Revisiting the UN Protocol on Human Trafficking:Striking Balances for More Effective Legislation,Cardozo J.Int'l & Comp.L.,Vol.17,2009,p.130. ③联合国反对拐卖人口机构间项目：《被拐儿童家庭可获“彩金法援”》，载《反拐通讯》2011年第1期。 ④吴宗宪：《论社会力量参与预防青少年犯罪的长效机制》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。 ⑤甄贞、申飞飞：《附带民事诉讼的困境与出路——以刑事和解为视角》，载《法学杂志》2011年第10期。 ⑥孙军工：《关于人民法院开展刑事被害人救助工作有关情况的新闻发布稿》，http://www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201209/P020120925439314008251.doc，2014年1月21日访问。 ⑦United Nations Office on Drugs and Crime.Travaux Preparatoires of the Negotiations for the Elaboration of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocols Thereto(2006),p.380,fn.13; Kalen Fredette,Revisiting the UN Protocol on Human Trafficking:Striking Balances for More Effective Legislation,Cardozo J.Int'l & Comp.L.,Vol.17,2009,p.131. ⑧参见Travaux Preparatoires for the UN Organized Crime Convention and Protocols,p.388,Interpretative Notes,para.1. ⑨Citizenship and Immigration,The Ministerial Instructions,Articles 1(1) and 1(2). ⑩UNHCR Regional Representation for China and Mongolia,China Fact Sheet,At.http://www.unhcr.org/5000187d9.html,Feb.6.2014. (11)Travaux Preparatoires for the UN Organized Crime Convention and Protocols,p.386,fn.16. (12)Travaux preparatoires for the UN Organized Crime Convention and Protocols,p.388,Interpretative Notes,para.3(c). (13)值得注意的是，有数据称被拐儿童获救后仅有不到一成找到父母，参见尹丽：《被解救儿童难圆“新家梦”》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/012-12/12/content_4046194.htm，2014年2月4日访问。 (14)张文娟：《中国儿童福利制度的构建》，载《青少年犯罪问题》2013年第4期。 (15)同上。