警察权力注记:从古典到当代_法律论文

警察权力注记:从古典到当代_法律论文

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[中图分类号]D925.204 [文献标识码]A [文章编号]1672-2140(2010)06-0126-07

现代西方最有影响的哲学家维特根斯坦认为:凡是可以说的东西都可以说得清楚;对于不能谈论的东西必须保持沉默[1]。对于迄今为止的学术界和公安执法实践而言,警察权是属于可以说而没有说清楚的问题之一。本文从最基本的法律文本依据和近代以来关于警察权的解说入手,力图梳理清楚警察权的职能、性质和本源,以及当代警察权内涵的转向问题。当代中国的警察权面临着重大挑战,应研究并确立以执法思维方式为核心的警察权,而警察权的管理与服务职能都应以执法职能为前提。

一、警察权:学术困惑与文本缺失

警察权在教科书和研究著作中已越来越普遍地被运用,但对其准确的释义、内涵与外延的理解并没有达成基本共识,有的著作中虽有提及,但语焉不详。早在上世纪80年代,警察权就已经在我国教科书中出现[2]。但并没给予清晰的界定,而是描述性的。作者认为:警察权属于国家,是体现警察职能的一项国家权力。警察权是国家的一项重要主权。公安机关的职权,是国家所赋予它的警察权。从上述要点来看,警察权是等同于公安机关的职权,是行政权之一种。进入21世纪,警察权更加频繁地出现在各种著作中,但对其性质、内涵与职能的进一步明确和理解也更加凸显重要。

陈晋胜在其著作《警察法学概论》一书中使用了警察权,但并没有明确界定。其在论述警察机关性质时指出:我国的警察机关,即公安机关,它是指国家为行使警察权,实现警察职能而设立的执行、实施国家公安法律、法规,管理国家公安事务的行政机关。在此,他把警察权作为一种专门的权力提出。从“公安机关为行使警察权,实现警察职能”来看,警察权等同于警察职能。其后又有论述,“我国的警察机关作为国家政权的重要组成部分,拥有宪法和法律赋予的国家警察权。警察权是警察机关完成任务,实现目标的基本手段”[2]。问题在于:第一,在我国现行宪法和法律中并没有出现“警察权”这一术语,何来“拥有宪法和法律赋予的国家警察权”。第二,没有明确界定,从此处的上下文来看,警察权等同于警察权力。而从书中两处出现的“警察权”对比来看,警察权一方面是警察职能,另一方面是警察权力,而警察职能与警察权力是否能够等同使用,值得商榷。因此,从《警察法学概论》一书来看,警察权作为一个术语到此时可能已经约定俗成的使用了,但其内涵仍不明确。

对警察权概念界定、特征描述和分类内容全面阐述的是高文英在《警察行政法探究》一书中,作者认为警察权有广义与狭义之分,广义的警察权是指国家赋予公安机关的一切权力。狭义的警察权仅指警察行政权。应当从三层含义理解警察权的概念。警察权与行政权的概念有交叉,警察权中的一部分包含在行政权里面,但警察权又与行政权不同[3]。此外,作者还区分了警察权与警察职权,认为警察权与警察职权是抽象与具体、一般与个别的关系。虽然此后还描述了警察权的特征、类别和内容,但并未指出警察权的核心特质,在论述警察权的法定性时,还将警察权视为警察的职权,与前面论述相矛盾。

上述对于警察权的学术探讨,虽有从简到繁,内容也渐显丰富,但仍不可避免出现将警察权与警察职权、警察权与警察职能相等同的问题。都将警察权视为一个人所共知,不需确定内涵与外延、约定俗成的警学之术语。理论界探讨警察权出现分歧和不清晰是难免的。根本的问题在于,迄今为止,在我国所有现行关于“警察”与“公安”的法律文本中,尚未规定和出现“警察权”这一范畴。警察权在法律文本中的缺失足以说明这还是一个尚未得到我国立法机关认可的术语。与警察权最为直接有关的法律应是我国现行宪法和《中华人民共和国人民警察法》。

在我国现行宪法全部138条正文和31条修正案的文本中,没有出现“警察”这一术语,“公安”共计出现了六次。其中三次是以“公安机关”的形式出现,是作为行政机关之一。两次是以“公安”出现,是属于国家最高行政机关和地方行政机关一个部门出现的,与其他行政机关并列出现。还有一次是以“公安部队”出现的。如果从新中国已颁布的宪法文本来看,1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》,出现了二次“人民公安部队”和一次“人民警察”,将人民公安部队纳入军事制度和武装力量,和现行宪法的“公安”在根本性质方面是不同的。《共同纲领》中出现的“警察”是新中国宪法中唯一的一次。1954年宪法只出现了一次“公安部队”。1975年宪法出现一次“公安机关”。1978年宪法出现一次“公安机关”。总之,从新中国正式颁行的四部宪法文本来看,没有出现“警察”,而出现“公安”,基本上是以行政机关的性质出现的。

1995年2月28日生效的《中华人民共和国人民警察法》,是对人民警察执法职务活动及其相关规定的基本法律,但也没有规定“警察权”。从法律文本来看,指公共权力机构时,一般用“公安机关”,指具体人员和组织时,一般用“人民警察”。综观整个法律文本,与涉及“警察权”相似的表述主要有:“人民警察依法行使职权”(第1条);“人民警察严格执法”(第4条);“职权”(第二章标题)[5]。

总之,我国现行宪法和《人民警察法》都没有规定警察权,又由于学术研究上的分歧,因此有必要在近代民主政治思想理论发展的背景下,从根源上梳理警察权或警察权力的内涵,其要旨在于确立当代中国警察权的价值指向和现代警察职业的思维方式。

二、古典自然法思想视野中的警察权

在文艺复兴和宗教改革基础上成长的古典自然法思想,是聚合了英国、法国、荷兰、意大利和德意志等多个国家和地区的众多思想家共同发展而来的,在古典自然法思想家内部,对于自然法的内涵、作用、价值、范畴也有分歧,即使是同一个国家的古典自然法思想家在具体问题的理解上也存在着巨大的鸿沟。在西欧,警察权从中世纪向近代的转型过程中,始终是与君主权在一起的,成为君主权的一部分。到了17世纪以后,行政权作为一种独立性质的权力才普遍出现,警察权与行政权是具有相同性质的,因此,近代警察权首先是作为行政执法权出现的。

由于中世纪西欧政权的神学属性,近代伊始,高扬君主专制,给予君主权合法性是具有进步意义的,君主权作为世俗权力是在同神权的斗争中成长起来的。马基雅维利、博丹、霍布斯的著作都以弘扬世俗君主权力为使命。“在西方思想史上,霍布斯被公认为近代以来批判基督教的重要先驱之一,为后来启蒙运动的宗教批判奠定了基础和方向”[4]。马基雅维利和博丹共同为近代君主权成为独立权力奠定了理论基础,尤其是博丹的主权论。霍布斯的《利维坦》就是为维护君主制而写的。德国的普芬道夫认为,君主制有一个显著的优势:慎议和决策,也就是权威的实际行使,不要求固定的时间和地点,随时随地可以进行。因此,一个君主在任何时候都可以行使权力[5]。近代西欧的君主制不同于东方的绝对君主制,也不同于神权控制下的君主制,他们是国家主权下的君主制,进而转化为国会(立法)控制下的君主制,因此君主制的权力从集权转变为单一的行政权,并由特定的机关行使。

近代明确提出立法权与行政权分离的是洛克,认为,“立法权,不论属于一个人或较多的人,不论经常或定期存在,是每一个国家中的最高权力”。“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以绝大的诱惑,使他们动辄要攫取权力,借以使他们自己免于服从他们所制定的法律,并且在制定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益,因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益,违反了社会和政府的目的”。执行权应当服从立法权,否则就产生暴政。“暴政便是行使越权的、任何人没有权利行使的权力”。“超越职权的范围,对于大小官员都不是一种权利,对于国王或警察都一样无可宽恕”[6]。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中在论述英格兰政制时,在人类有史以来的政治思想中第一次明确提出立法权、行政权与司法权的分立。将宣战、派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略的权力简称为国家的行政权力。惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力称为司法权力[7]。维护公共安全的警察权力,在此已明确为行政权力,而行政权力主要是执行公共决议权,行政权就是执法权。到此时,执法已同立法、司法明确分离。如果不分离,则威胁个人自由。“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了”。

洛克与孟德斯鸠将从神权束缚解放出来的君主权力,通过分权使之不致形成绝对专制权力。尤其在孟德斯鸠的政治法律体系中,行政权受到立法权和司法权的双重制约,使之被严格限定在执法权职能之中。警察权力作为执行公共决议的一种,其在近代最原始的含义就是执行立法机关制定的法律的权力。

警察权作为行政执法权之组成部分,是否承担社会管理的职能呢?从18世纪之后的思想家的论述来看,以执法为前提的社会管理职能也应当属于警察权的重要内容。在政治哲学领域,近代具有古典自然法倾向的思想家以人性恶为前提论证了权力分立的可能性,而经济学家如亚当·斯密则在从劳动分工的视角来探讨国家和社会富裕的起因时,也对行政权进行了探讨。亚当·斯密认为,法律学研究的四大对象是:法律、警察、岁入与军备。警察的目的在于确保商品的廉价,维护公安和保持清洁[8]。包括亚当·斯密、黑格尔在内的思想家在论述警察时,不同于我们现在意义上的警察,它有时是与行政权通用的,可见警察权脱胎于行政权,与行政权是高度一致的。所谓的“警察国家”,也指的是“行政国家”,也是在此意义上使用警察。亚当·斯密认为:警察是来自法国的名称,源于希腊语(公民权)。本来是指政府政策,但现在只指政府的次要部门的管理,如保持清洁,维持治安。他在对比了伦敦与巴黎的治安状况之后,得出了“警察最多和警章最繁的城市,未必总是治安最好的城市”。而治安的好坏和防止犯罪与警察效益无关,关键在于建立商业和发展制造业。亚当·斯密将论述警察的内容放在他的法律学之中,明确了警察具有的执法权力性质,警察的主要职能是维持治安。总之,警察权力在亚当·斯密的视野中广义上还是等同于行政权力,狭义上仅指维持治安的权力。

作为客观精神反映的法哲学,是黑格尔晚期思想中的重要组成部分。黑格尔在《法哲学原理》一书中,明确提出和使用了“警察权”这一概念。黑格尔的法哲学基本上反映了18世纪和19世纪之交德国现实的要求和状况。警察在黑格尔的用语中,主要指广义的内务行政而言,除了军事、外交、财政以外,其他一般内政都包括在内。黑格尔认为个人的福利、特殊性是通过警察和同业公会做到的。犯罪是作为恶的任性的那种偶然性,私人的偶然性越出主体权力控制之外,对别人造成或可能造成损害或不法,这就需要警察。“问题是这些行为含有不法的方面,从而是警察监督和刑事审判的最后根据”。黑格尔对滥用警察权提出了批评,认为是警察的累赘。“由于这一方面的偶然性和个人任性,警察有时招致人们的厌恶。当反思极为发达时,警察会采取一种方针,把一切可能的事物都圈到它的范围内来,因为在一切事物中,都可找到一种关系使事物成为有害的。在这种情况下,警察可能在工作上吹毛求疵,干扰个人的日常生活”。在《法哲学原理》一书中,警察权同行政权的含义相差无已,黑格尔明确指出警察权首先是执法权,同司法权是相分离的。“警察的监督和照料,目的在于成为个人与普遍可能性之间的中介,这种为达成个人目的的普遍可能性是存在的。警察必须负责照顾路灯、搭桥、日常必需品价格的规定和卫生保健。在这一方面,现在流行着两种主要看法。一种看法主张警察应对一切事物实行监督;另一种看法以为警察在这里没有什么可以规定的,因为每个人会按照别人的需要来指导自己的行动”。“行政权包括审判权和警察权,它们和市民社会中的特殊物有更直接的关系,并通过这些特殊目的来实现普遍利益”[9]。黑格尔从德国分裂的现实出发,弘扬君主专制为国家统一做理论上的准备,在这里,警察权被赋予以执法为职能的行政权。如果从近代民主政治发展的过程来看,黑格尔的行政权不同于洛克、孟德斯鸠的行政权,他的专制色彩更浓一些。

进入19世纪的欧洲,警察权等同于行政权还比较频繁地出现在各种著作之中。法国经济学家和无政府主义创始人蒲鲁东在《贫困的哲学》一书中,把执行税收等行为的公职人员也称为警察,“一切警察措施,一切行政和商业条规,就如一切有关捐税的法律一样”。他甚至把专制国家等同于警察制度,“社会经济的这个新阶段给劳动者造成的境况是根本无法改善的,除非把生产组织起来,从而使政治得到改革,财产获致平等,祸害是和警察制度分不开的,犹如产生了这个制度的慈善观念是和这个制度不可分开的一样”。“捐税,或者说警察(以后我们就不再区别这两个概念了),是贫困的一个新的根源”[10]。

从上述的论述中基本可以得出这样的结论:广义而言,把君主专制的权力都可以称为警察权;狭义而言,仅把具有执行法律的权力称为警察权,并在此基础上兼具社会管理的属性。

三、现代警察权:以公共服务为导向

进入20世纪,警察权同行政权完全区别开来,同时赋予了它的服务属性,这同警察职业化、专属化是密不可分的,在美国体现得更加明显。一种观点认为美国警察有三大职能:执法、服务、秩序(管理)[11]。执法主要包括控制犯罪(侦查、调查、逮捕)、巡逻、调查。警察的服务职能主要包括紧急救助、办理证照、提供信息、解决争端、失物认领和一般安全。此外,就是维持秩序。但是美国警察的服务职能并不是指所有公民要求的服务,不同于我国“热情服务”的范畴,它必须是法律设定的服务。美国以研究警察公共服务为志业的、并获得2009年度诺贝尔经济学奖的埃莉诺·奥斯特罗姆认为:“警察承担的任务各种各样,其中一些直接提供给公民。我们考察3种直接服务供给:(1)巡逻;(2)交通巡逻;(3)犯罪调查”[12]。

警察职权或者警察权力从20世纪之前的执法属性过渡到兼具执法和管理属性,到20世纪下半叶又增加了服务属性,充分反映了“警察权”是一个不断变化的概念。如果以今天警察职权的内容来看,现在的警察权仿佛又回到了黑格尔时代,警察权除了执法,还承担社会服务。警察服务于社会,在各国已是普遍共识,但从指导思想、内容结构、思维方式上还是有很大差别的。

中国警察的服务职能体现在《人民警察法》第3条,“人民警察必须依靠人民的支持,全心全意为人民服务”。全心全意为人民服务,说明我们警察的服务职能不只限定于法律上所要求的服务,而是全方位的为人民服务,其核心思想脱胎于战争年代人民军队的建军宗旨和中国共产党的建党宗旨。而埃莉诺·奥斯特罗姆的警察服务思想仅限于同执法密切相关的服务。她首先将警察服务分为直接服务和辅助服务。直接服务包括一般地区巡逻、交通控制服务和犯罪调查。相当于中国的巡警、交警和刑侦警察的本职工作。“巡逻是最常见的警察服务。在大多数警察机构中,巡逻力量是部门的最大警力部分,并与居民联系最密切。警察组织中的最新趋势——在警察组织之间引入警察服务队——意味着将来许多部门中甚至有更多的警官要被分配去巡逻。这表明了一种转变——从原来的较早期趋势转向警官分配的专门化”[13]。美国大城市地区的交通巡逻和事故调查生产者是各种各样的,城市警察部门经常在城市街道上从事交通巡逻。在大多数情况下,他们也参与调查城市内严重的人身伤亡事故。对于交通巡逻他们有分工,形式多样,县警察或行政司法长官部门一般负责大城市地区并未合并部分的交通巡逻。在一些县,由州警察负责巡逻并未合并地区的所有公路。“交通控制服务是巡逻警察的常规任务之一”。部门越大,承担交通控制职责的可能性就越大。县警察和行政司法长官的部门去分配警察承担专职交通控制职责的可能性相对来说小一些,尽管一般是较大部门更有可能做这些事情。“多数大城市地区都有专职负责交通控制的警察,这些警察至少来自两个交通控制机构”。犯罪调查的服务供给模式是多数大城市地区被划分成许多区分明显的地段单位,每一个单位有自己的盗窃案和杀人案调查安排。多数大城市地区的盗窃案调查服务区多于杀人案调查服务区。“无论同一个服务区中有多少生产者调查同一种犯罪,交替、重复和协调都是可能的组织模式。在几乎所有的情况中,我们发现的是协调而不是重复或交替”。

埃莉诺·奥斯特罗姆将经济学公共选择理论的方法与模式结合制度分析来研究现代美国都市警察服务的问题,是20世纪中后期警察权性质与职能的转变一个比较成功的研究。她在研究警察直接供给模式后,又研究了警察机构的辅助服务。“警察机构在为公民生产直接警察服务时,使用辅助服务。无线电通讯、成人预审拘留、人警培训和犯罪实验室主要服务于警察机构,并间接服务于接受警察机构服务的公民。辅助服务的组织一般不同于对直接警察服务的组织”。她通过对生产辅助服务机构、大城市地区辅助服务生产者和辅助服务专家的调查和实证研究分析,通过合理地配置资源,以平衡市场与服务、个人与国家的关系,改变了传统行政权的单一职能。此外,还改变了浪费公共行政资源和警察不作为的情况。“关于警察机构规模的一些争论以‘全能服务’警察部门概念为中心而展开”,但依据她所探讨的警察服务,确实几乎不存在什么“全能服务”部门。

从近代警察权的执法权的性质与职能向执法与服务的转变,其背景与根源是多方面的,虽不能从根本上改变警察具有行政权的固有属性,但警察权的性质与职能的时代变革还是可能的。

自第二次世界大战以后,到上世纪70年代,近三十年来,世界各国,尤其是美国的公共行政处于危机之中,为了走出危机,必须找出对策,改变自近代古典自然法所确立的行政权的特质与职能问题。近代以来的行政权是建立在古典宪政思想基础上的,但经过近三百年的发展,表现出来了信心危机、思想危机和持续的宪法危机。美国的“水门事件”将这一危机推向了高潮。古典宪政思想的核心宗旨之一是对包括君主专制权力在内的一切行政权力进行必要的限制,以使人与公民的权利免遭公共权力的危害。古典宪政思想是建立在人性之恶的基础之上,近代几乎所有宪政思想家都秉持这一观点。英国的霍布斯在《利维坦》一书中多次写道:全人类具有的普遍倾向是永不休止的权势欲。“财富、荣誉、统治权或其他权势的竞争,使人倾向于争斗、敌对和战争”[14]。稍晚时期的休谟认为:“我们承认人们有某种程度的自私;因为我们知道,自私是和人性不可分离的,并且是我们的组织和结构中所固有的”[15]。法国的孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。德国的普芬道夫认为:“尽管意志总是趋善而避恶,但总会在人身上发现大量的欲行”。“和所有具有自我意识的生物一样,人最为珍视自己,并想尽一切办法保存自己,努力获取对自己有用的东西,躲避对自己有害的东西”。“具有互助性的人类却有很多恶习,并且具有强大的伤害能力。他的恶习使得和他相处成为危险的事情,其他人应尽可能地保持谨慎以避免受到他的伤害”[16]。

基于人性和人性之恶,对行政权力必须制约,这是近代宪政的基本主题之一。在19世纪末,社会主义和福利政策成为一种普遍追求,使得国家对于自由经济和个人生活领域进行干涉已成必要,这种情况随着1929年席卷世界的经济危机爆发被逐渐推向近代以来前所未有的程度。文森特·奥斯特罗姆认为,在美国19世纪末20世纪初发展的公共行政是一种“范式”的转换,代替了汉密尔顿和麦迪逊在《联邦党人文集》以及托克维尔在《论美国的民主》书中阐述的民主制行政理论。“立宪政府体制的逻辑是所有政府权力都要受到限制。放弃了这些限制,就放弃了立宪政府。伍德罗·威尔逊的前提条件是只有一种良好行政,适用于所有类似的政府,这是错误的”。并且批评“行政研究应该从管理的基础出发,而不应该从法律的基础出发”这种看法[17]。

文森特·奥斯特罗姆认为,托克维尔分析美国社会是一个“自治”的社会,相对于中世纪而言,是人类社会治理方式的“哥白尼式”的转折,而自19世纪末开始的单一中心的公共行政范式转型是一种倒退,而不是进步。为了克服这一危机,需要新的“范式”转型,这就是从官僚制行政走向民主制行政。他与埃莉诺·奥斯特罗姆一起选择都市警察服务作为分析范例。

官僚制行政最根本的问题在于,立法机构和司法部门不再对行政权力造成宪政所要求的制衡。这次公共行政“范式”的变革包含许多方面的内容和实践,例如,在公共领域引入半市场竞争、从集权走向多中心体制、以自由竞争的公共企业组织来替代高度垄断的官僚组织来提供公共服务等。在威尔逊和韦伯公共行政“范式”中警察权是单一中心体制的权力,而埃莉诺·奥斯特罗姆、麦金尼斯等人则把警察机构看作公共服务产业的企业,以市场化的理念和精神开启公共行政事业。“我们并不认为大城市地区每一个警察机构是总体政府结构的一个部门或者局,而是认为各种各样的警察机构是一个公共服务产业中服务于大城市地区的生产者”[18]。因此,大城市警察产业是由公共的或者私人的机构构成的,它们提供具体组别的服务。

以多元的、民主的方式提供警察服务,改变了传统警察的权力结构,之所以采取多元参与的方式,是因为传统上“官方警察报告名声很差,因为往往被人看作是为了使警察绩效看起来很好而记录的”。

四、警察权:从管理思维方式向执法思维方式转变

纵观西方警察权的轨迹,经历了近代宪政原则下的“限权型范式”到19世纪末的“相对集权型范式”,在20世纪70年代后又向“民主型范式”的转变。其职能从单一的执法向执法、管理、服务多元性发展,对中国警察执法的启示和借鉴是多方面的,我以为最重要的是,从管理思维方式向执法思维方式转变。

中国现有的警察职业思维方式是建立在我国特定的政治体制和经济体制基础之上,在保卫政权、维护社会秩序、保障人民群众的生命、财产等方面,虽取得了重大成就,但其弊端日益凸显。其中效率低下,由于监督的不到位而导致滥用权力的问题并未从根本上予以解决。一言以蔽之,中国现有的警察权仍是以单一权力中心为主体的管理型(或集权型)工作思维方式。

管理型权力运行思维方式主要有以下几个特征:第一,权力单一中心体制,高度集权,缺乏有效监督。最大弊端是缺乏竞争,效率低下,易导致腐败行为的发生。由于权力是单一主体控制和行使,在具体执行中,表现为上级依次向下级传达指令、发布信息,而没有民主协商的程序。而对单一中心的权威,霍布斯和洛克分别提出了不同的解决办法。第二,追求实体正义为执法的最终目的,即结果重于理由和过程。片面追求破案率,执法中侵犯人权行为的发生都是其具体表现。第三,决策缺乏民主,决策或者体现官僚意志,或者过分依赖技术进行决策,而缺乏协商和多元的决策机制。第四,管理型工作思维方式在对待执法、管理和服务三种职能的关系时,是以管理为主,执法是管理的手段之一,而服务则体现为不稳定性。

警察权从管理型思维方式向执法型思维方式转变,对警察执法而言,无疑是“范式”的转换。执法型思维方式具有如下特征:第一,程序正义优于实体正义,把正当程序原则置于首要地位。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否决,从而不能引起预期的法律效果[19]。现代执法思维方式不能以追求实体正义作为结果,实体正义的实现必须通过正当的程序,不通过程序而得到的实体正义,至少在法律思维上是被否决的,其中可能还会产生侵犯人权等一系列行为的发生。在我国警察执法实践中,由于不遵守正当程序原则,单方面的追求实体正义,最后无论在法律上、舆论上,甚至道义上都承受了巨大的压力。第二,证据、理由和过程重于结论,因此,会有“数罪从无”等情况出现,甚至是“放纵坏人”,这都是执法思维方式的必然要求。警察刑事执法是为司法作出结论提供充足的理由和可证实的证据,因此警察在行使权力时,不能先入为主的得出结论,这会影响公正的执法。“法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论,毋宁说是寻求据以做出结论的理由——那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式是不符合法律思维方式本质特征的”。警察执法思维方式亦如此。第三,在执法、管理和服务这三种警察职能的排序中,执法是最核心的职能,管理和服务是以执法为前提的,依法管理和依法服务是现代警察权最基本的原则。超越于法律的管理是官僚型管理,是被抛弃的“范式”。不依法服务,则服务不具有稳定性,而是仅凭热情和冲动。第四,执法型思维方式采取的是民主制行政范式,即以分权或多元权力结构代替单一的个人集权方式。适当放权于下,依法松散管理都是民主制行政范式的重要元素。第五,相对于管理型思维方式所达成的社会秩序,执法型思维方式所形成的秩序是以自发秩序为主。哈耶克认为:自发秩序的主要特点是通过利用形成秩序的力量(协调其成员行为的常规),我们可以达到一种秩序,其中所包含的事实,要比我们刻意安排所能取得的情况不知复杂多少倍,但是如果我们想对这种诱发秩序的可能性善加利用,使其达到换了别的方式使无法达到的程序[20]。

管理型思维方式所形成的秩序是一种建立在外在强力基础上的秩序,这种秩序的维护和保持需要付出高昂的成本,使其执法效率低下。目前,在我国警察执法实践中,为了形成和稳定良好的社会秩序,警察的付出和投入都是非常大的。怎样形成一种自发的秩序,是对警察执法的巨大理论挑战。

警察权,一个已经普遍被使用但尚未在法律上严格界定的术语,其内涵、职能、性质始终居于变动之中,但市场经济体制和民主政治建设要求,形成和确定民主型警察执法思维是当务之急,只有它能够科学、合理地厘定执法、管理与服务三者之间的关系。

注释:

①蔡诚.公安学概论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1985:58.从全书十五章的内容来看,都是以“公安机关”为主题,只是在第一章是以“警察”为主题的。此外,第四章第一节是“我国的警察权”,第十二章第二节是“人民警察”。在涉及机构和具体工作用“公安”,而涉及具体的人是用“警察”。但为什么出现“我国的警察权”一节内容值得思考。因为从全书的视角来看,此节内容与全书并不协调。可见在当时,“警察权”作为一个术语已经出现,或被广泛地口头使用,但对其内涵与内容并不十分明确。

②时庆本.中华人民共和国公安法律法规规章释义大全[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997:4.在释义《中华人民共和国人民警察法》时,指出“人民警察职权也称警察权,即是国家公权力的一种”。依此类推,卫生行政机关的职权,应称“卫生权”,环境行政机关的职权,应称“环境权”,现实中“卫生权”、“环境权”姑且存在,其含义也远较“卫生职权”和“环境职权”丰富,尤其是“环境权”。因此,警察权仅指“警察职权”,不能反映其实质内容。

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