投资协定视阈下知识产权与公共健康的冲突与协调——由两起“菲利普#183;莫里斯案”引发的思考，本文主要内容关键词为：菲利普论文,协定论文,两起论文,知识产权论文,莫里斯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着以美国为代表的发达国家知识产权战略的扩张、知识产权保护意识的增强，东道国的公共健康面临来自知识产权保护的侵蚀。出于保护公共健康的目的，一些国家制订了一系列具有规制性的公共健康措施，如以药品获取为目的专利强制许可制度、以烟草控制为目的烟草控制措施，等等。然而，在投资者看来，这些措施将极大地损害其投资利益。为促进投资自由化和投资者保护，投资协定越来越关注知识产权的保护。其结果是，东道国的公共健康被弱化甚至被忽视，从而形成投资者知识产权与东道国公共健康的强烈碰撞，引发一系列有关投资者知识产权与东道国公共健康的投资争端，其中以两起“菲利普·莫里斯案”尤为引人注目。(1)2010年“菲利普·莫里斯案”。①自2005年以来，乌拉圭采取了一系列香烟控制措施：1)颁布《第287/009总统令》，要求香烟包装盒上的健康警语信息所占包装盒面积从50%扩大到80%；2)颁布《第466号条例》，指定经《第287/009号总统令》授权的6幅图片为香烟警示图片；3)颁布《第514号条例》，禁止“淡味”和“低焦油”等欺骗性的卷烟标签且要求每种品牌香烟只用一种包装。2010年，世界最大的烟草生产商美国奥弛亚集团位于瑞士的子公司菲利普·莫里斯公司以乌拉圭政府采取上述烟草控制措施没收其香烟产品的商标从而违反《瑞士—乌拉圭双边投资协定》的相关规定为由向国际投资争端解决国际中心提出仲裁申请。(2)2011年“菲利普·莫里斯案”。②2011年，澳大利亚颁布《2011年烟草简单包装法》。根据该法的规定，从2012年12月起，所有在澳大利亚销售的香烟必须采用统一包装；包装上不准印制品牌标识，只能采用统一的颜色和相关图案——颜色一律为低调的橄榄绿，正面印制腐烂的牙齿等令人感到恶心的图片，图片下方可用统一的小号字体印上香烟生产商的名称，包装侧面必须印上健康警示语。2011年11月，菲利普·莫里斯亚洲公司以澳大利亚颁布《2011年烟草简单包装法》违反1993年《澳大利亚—香港投资促进和保护协定》的相关规定为由依据2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》向国际常设仲裁法院提出仲裁申请。菲利普·莫里斯亚洲公司认为，该法禁止在香烟产品和包装上使用知识产权损害了其在澳大利亚的投资价值，构成对知识产权的非法征收，违反了公平和公正待遇标准、安全和保护标准以及澳大利亚在双边投资协定、《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《知识产权协定》)、《保护知识产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)以及世界贸易组织(以下简称世贸组织)《技术贸易壁垒协定》下的国际义务，要求澳大利亚采取合理的措施停止该法的实施并进行赔偿。
实际上，涉及知识产权与公共健康问题的投资争端并不仅限于这两起案件。例如，早在1998年，南非的药品制造商协会以及41家制药公司(基本上是跨国公司在南非的子公司)曾以1997年《南非药品和有关物质管理法》第15条C款关于强制许可和平行进口的规定违反《南非宪法》为由向南非高等法院提起诉讼，不过该案最后因制药公司的撤诉而结束。③此后还出现了“《巴西工业产权法》第68条争议案”、④“诺华制药诉印度专利局案”⑤等一系列案件。不过这些案件大多是投资者在东道国国内法院寻求救济或通过投资者母国向世贸组织争端解决机构提起诉讼，结果不是投资者败诉，就是投资者母国和东道国在世贸组织之外达成相关双边协议。而这两起“菲利普·莫里斯案”则表明投资者的知识产权利益与东道国的公共健康利益发生了激烈的冲突，投资者已经不能靠寻求东道国国内救济措施或世贸组织争端解决机制⑥来获得保护，而是期望能通过双边投资协定确立的争端解决机制来解决争议。那么，在投资协定之下知识产权与公共健康的冲突从何而来，冲突表现如何，又该如何协调这种冲突呢？
一、冲突根源：投资协定中知识产权与公共健康的立法失衡
投资协定下知识产权与公共健康的冲突归根到底源于投资协定在知识产权和公共健康立法上的失衡，从而导致投资者知识产权与东道国公共健康规制权失衡。以下笔者试以发达国家主导的投资协定为例进行分析。
(一)投资协定中的知识产权立法
发达国家早在20世纪50年代就开始将知识产权纳入投资协定的范畴，经过半个多世纪的发展，形成了较为完善的投资协定体系下的知识产权规则。具体表现如下：
1.“投资”定义中的知识产权。几乎所有的投资协定都将知识产权纳入“投资”定义条款从而将知识产权纳入保护范畴。不过，知识产权的类型并不固定，在不同的国家，受保护的知识产权的范围并不相同。例如，在美国，植物新品种已被纳入专利保护。而在广大的发展中国家，受保护的知识产权类型还仅限于《知识产权协定》确定的7种类型。从20世纪50年代知识产权首次被纳入投资协定保护范畴以来，受投资协定保护的知识产权的范围已经发生很大的变化。例如，1984年《美国双边投资协定范本》(以下简称《美国范本》)第1条将受保护的知识产权限定为与版权、专利、商标、商号、工业设计、商业秘密、专有技术以及商誉有关的权利，而2012年《美国范本》第1条则直接使用“知识产权”这一术语，从而将美国认可的知识产权全部纳入投资协定的保护范畴。在《多边投资协定(草案)》的谈判中，有些谈判专家则建议将传统知识也纳入保护范畴。⑦美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》投资章节(草案)甚至极大地拓展了可授予专利客体的范围，规定动物和植物以及人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法可以授予专利。
2.知识产权的保护。与早期的投资协定不同，现行投资协定还在相关条款中专门就知识产权进行了特殊规定。这从《美国范本》的发展中就可以发现：1984年《美国范本》除了将知识产权纳入“投资”定义条款，没有其他任何条款涉及知识产权；而2004年《美国范本》则出现了大量涉及知识产权的条款。其具体表现如下：(1)投资待遇条款。在投资协定体系下，知识产权不仅能获得国民待遇和最惠国待遇，还能获得最低标准待遇，从而使得知识产权能够获得实体权利和程序权利上的保护。不过就国民待遇和最惠国待遇而言，2004年《美国范本》第9条第4款规定，对于知识产权，缔约方可以与《知识产权协定》相一致的方式减损关于国民待遇和最惠国待遇的义务。(2)履行要求条款。投资协定的履行要求条款是通过限制技术转让的规定来保护投资者的知识产权的。例如，2004年《美国范本》第8条第1款第f项规定：“缔约方不得要求投资者向国内转让特定技术、工艺流程或其他专有技术”。但是出于某种考虑，该范本第8条第3款第b项和第c项又针对知识产权对这一规定作了例外规定：“本条第1款第f项不适用于以下情况：(i)缔约一方按照《知识产权协定》第31条的规定授权许可使用某一知识产权，或按照《知识产权协定》第39条的规定披露相关专有信息；(ii)当该项要求、义务或承诺是法院、行政法庭或竞争机构根据该缔约方竞争法通过司法或行政程序对认定为反竞争的做法所施加或强制执行的救济措施。如果这些措施不是以武断或不正当的方式实施，并且如果这些措施不构成对国际贸易或投资的变相限制，第1款第b、c、f项……不得被解释为阻止缔约一方采取和保持包括环境措施在内的以下措施：……(ii)保护人类、动物和植物的健康所必需的……”(3)征收和补偿条款。知识产权作为一种适格投资，投资协定中的征收和补偿条款赋予其不被非法征收的权利。例如，2004年《美国范本》第6条第5款规定：“本条规定不适用于符合《知识产权协定》规定的知识产权强制许可，或与《知识产权协定》相一致的知识产权的废止、限制或设立”。该条款中“不适用”的表述似乎暗含两种意思：(1)如果一项符合《知识产权协定》规定的知识产权强制许可或与《知识产权协定》相一致的知识产权的废止、限制或设立构成合法征收，那么排除第6条的适用；(2)如果一项知识产权的强制许可或知识产权的废止、限制或设立违反《知识产权协定》的规定构成非法征收，那么第6条的规定是适用的。⑧在后一种情况下，投资者的知识产权受到保护。
(二)投资协定中的公共健康立法
投资协定对公共健康问题的关注主要通过以下几种条款表现出来：(1)序言条款。例如，2004年《美国范本》序言规定：“希望通过与保护国民健康、安全和自然环境以及推动国际认可的劳工权利相一致的方式实现投资协定的目标”。当然，并非所有的投资协定都在序言中涉及公共健康的内容。例如，2004年《加拿大双边投资协定范本》(以下简称《加拿大范本》)序言就没有涉及公共健康的内容。(2)征收和补偿条款。几乎所有投资协定的征收和补偿条款都间接涉及公共健康问题。例如，2004年《美国范本》第6条规定：“任何缔约方不得直接或间接通过等同于征收或国有化的措施对所涉投资进行征收或国有化，除非(i)为了公共目的……”在此我们可以将“公共目的”理解为“包含公共健康在内的公共目的”。(3)履行要求条款。投资协定的履行要求条款是以例外的方式来规定公共健康的。例如，前述2004年《美国范本》第8条第3款第b项、第c项的规定就涉及公共健康。(4)环境条款。例如，2004年《美国范本》第12条规定：“缔约方认识到通过削弱或减少国内环境法授予的保护来鼓励投资是不适当的。因此，缔约各方须尽力保证不以削弱或减少国内环境法授予的保护来取消、收购、扩大或维持投资的鼓励……”在此，因环境问题与公共健康问题关联密切，故对环境问题的关注也可视为对公共健康的关注。(5)健康条款。有一些投资协定还通过专门的健康条款来关注公共健康问题。例如，2004年《加拿大范本》第11条规定：“缔约双方认识到通过放松国内的健康、安全和环境措施来鼓励投资是不适当的”。(6)一般例外条款。例如，《日本与越南投资协定》第15条规定：“除本协定第10条规定之外有任何其他规定，缔约各方可……3)采取任何必要的保护人类、动植物的生命或健康的措施……”
(三)投资协定中知识产权与公共健康的立法失衡性分析
通过对投资协定知识产权立法和公共健康立法的考察，我们不难发现投资协定对投资者知识产权保护的力度要远大于对东道国公共健康保护的力度。发达国家的投资协定基本上确立了比较完善的知识产权规则：不仅通过投资待遇条款和履行要求条款为知识产权确立了直接保护，而且还通过征收条款中的排除性规定确立了间接保护。值得注意的是，发达国家投资协定下的知识产权规则已经明显超越《知识产权协定》确立的最低保护水平。例如，就知识产权的范畴而言，美国投资协定以概括性“知识产权”的表述将知识产权的范畴大大扩展，超出了《知识产权协定》确立的7个类型的知识产权。又如，《知识产权协定》确立的国民待遇和最惠国待遇着重于知识产权实体权利的保护，而在美国投资协定下，知识产权保护不再局限于国民待遇和最惠国待遇，最低标准待遇进一步增强了知识产权保护的力度，并最终从实体和程序两个层面来构建知识产权的保护体系。不仅如此，美国投资协定将最低标准待遇与习惯国际法挂钩，使得仲裁庭在何为习惯国际法的问题上具有较大的自由裁量权。再如，《知识产权协定》并不限制甚至是鼓励技术的转移，而美国投资协定对东道国的履行禁止要求却限制了技术的转移。此外，我们还可以发现相比投资者的其他权利，投资协定似乎对知识产权给予了特殊关照即通过例外条款的方式强调知识产权在某些权利或义务上的例外。然而这种例外规定却使得仲裁庭在知识产权问题上获得更多的自由裁量权，这对东道国而言无疑是一种潜在的风险。相比较而言，投资协定赋予东道国的公共健康规制权要薄弱得多：首先，投资协定是将公共健康作为投资者保护的一种例外进行规定的，如此一来，相比投资者保护而言，东道国公共健康的保护居于次要地位。其次，投资协定通过“希望”、“鼓励”、“不应”等表述使缔约双方对公共健康的关注成为一种不具义务性质的愿望，对缔约方不具约束力，仅仅对条约的解释产生影响；而通过“不得”的表述使东道国对外国投资者的保护成为一种实在的义务，对东道国具有拘束力。⑨最后，有关公共健康的相关规定简洁而抽象，而投资协定则为知识产权提供了相对稳定和透明的保护。如此看来，发达国家的投资协定在知识产权与公共健康的保护上失去了平衡，权利保护的天平偏向了投资者的知识产权。须注意的是，通过上述分析我们不难发现，相对贸易领域知识产权与公共健康的冲突而言，投资领域中二者的冲突具有一定的特殊性和复杂性。例如，在贸易领域，知识产权与公共健康的冲突是间接地通过权利人的商品和服务隐性地表现出来；而在投资领域，二者的冲突是直接地通过投资者的投资行为显性地表现出来，具有一定的特殊性。又如，《知识产权协定》第8条第1款明确规定缔约方有公共健康规制权，而投资协定却没有作出如此明确的规定，使得二者的冲突具有复杂性。
二、冲突表现：以商标权与公共健康的冲突为例
在国际投资领域，商标权与公共健康的冲突尤为典型。商标的核心功能在于识别，消费者通过商标来识别商品来源。品牌商标能获得更多消费者的认同。同时商标权作为一种私人财产权，其客体体现为某种信息即标识或商业标识，是商誉这种特定利益的载体。商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，并不是为了保护商业标识本身。⑩可见，对于商标的所有者而言，商标权的保护具有重要意义。然而对商标的保护可能影响公共健康。上述两起“菲利普·莫里斯案”即为适例。在两起“菲利普·莫里斯案”中，菲利普·莫里斯公司认为，乌拉圭政府和澳大利亚政府采取的烟草商标限制措施将使得其烟草商标与其他烟草商标的区别度变小，将不利于消费者识别，违反了《知识产权协定》、《巴黎公约》、《技术贸易壁垒协定》的相关规定；此类限制烟草的措施将对其商标的预期价值或期待利益的实现产生影响，在不给予赔偿的情况下达到了非法征收的效果；此类限制烟草商标的措施是不合理的，产生了不公平和不公正的效果，违反投资保护的公平和公正待遇标准以及安全和保护标准。而对于乌拉圭政府和澳大利亚政府而言，他们采取这些限制烟草商标的措施是出于保护公共健康的目的，因而是合理的。例如，乌拉圭政府指出，在乌拉圭因吸烟引发的心脏病发病率很高，为此乌拉圭早在1968年就建立了烟草控制框架，在1977年就规定禁止在所有的健康场所吸烟，1981年就采取了禁止烟草广告和在公共交通工具上吸烟的措施。烟草控制已经成为乌拉圭商业和法律文化的一部分。(11)而2005年以来采取的强硬烟草控制政策使吸烟率出现史无前例的下降，心脏病的发病率也降低了17%。(12)其实早在2006年菲利普·莫里斯公司向乌拉圭法院对乌拉圭的控烟措施提起诉讼时，乌拉圭最高法院就指出：“采取一切认为是保护公民集体健康的必要措施是国家的一项重要任务”。(13)而在世界卫生组织《烟草控制框架公约》的乌拉圭缔约方控烟大会上，乌拉圭同其他缔约方一同宣布他们“始终希望优先推行健康措施，一定要控制烟草消费”。(14)可见在乌拉圭政府眼中，相比菲利普·莫里斯公司烟草商标权的利益，公共健康的利益是第一位的。而澳大利亚作为一个发达国家，早在2004年就批准了《烟草控制框架公约》。据统计，在20世纪80年代，澳大利亚14岁以上的人中有1/5的人吸烟，吸烟已成为澳大利亚疾病和死亡最大的成因，每年约有1.9万人死于与吸烟有关的疾病。从20世纪90年代起澳大利亚政府逐步加大了禁烟与限烟的力度，澳大利亚联邦政府以及州政府在烟草控制方面颁布并实施了很多法律法规。对烟草包装进行立法是澳大利亚控烟政策的一项重要内容，早在2006年澳大利亚就开始实施烟草包装立法以切实履行《烟草控制框架公约》第11条(烟草制品包装和警语)规定的义务。2011年11月，澳大利亚议会通过的《2011年烟草简单包装法》是“一部旨在劝阻烟草使用以及为了相关目的的法律”，是“为了改善公共健康和履行《烟草控制框架公约》相关义务”的法律。(15)澳大利亚政府希望通过该法的实施，降低人们购买烟草的欲望，从而减少烟草消费，进而减少吸烟的人口比例。(16)对于澳大利亚《2011年烟草简单包装法》，世界卫生组织明确表示坚决支持。(17)可以说，在这两起“菲利普·莫里斯案”中，原告、被告方对商标权与公共健康的利益孰重孰轻的态度是对立的，二者的冲突达到了不可调和的地步。在相关投资协定下，菲利普·莫里斯公司可以通过多方面的投资者保护条款来主张其权利，乌拉圭和澳大利亚则只能依据有限的公共健康(公共利益)例外条款来主张其权利，而投资仲裁的结果也将产生“多米诺骨牌效应”，从而使二者的冲突愈演愈烈。
在投资协定下商标权与公共健康的冲突问题上，两起“菲利普·莫里斯案”并非特例，比较典型的案件还有以下2起。(1)“壳牌国际股份公司和壳牌尼加拉瓜公司诉尼加拉瓜案”。(18)在尼加拉瓜有约500人因壳牌石油公司等生产的杀虫剂二溴氯丙烷致病，为此尼加拉瓜政府通过第364号特别立法要求采取特别诉讼程序对受害者进行赔偿，并规定如果被告不履行判决，那么原告有权请求法院将被告的商标进行拍卖，并从拍卖款中优先受偿。最后尼加拉瓜法院判决该杀虫剂引发了公共健康问题、壳牌石油公司应向受害者承担赔偿责任。因壳牌石油公司所在国美国加利福尼亚法院认为尼加拉瓜法院缺乏属人管辖权，因而该判决被拒绝执行。后因受害人在尼加拉瓜本国执行判决查封了壳牌商标，壳牌国际股份公司和壳牌尼加拉瓜公司根据《荷兰—尼加拉瓜双边投资协定》向国际投资争端解决中心提起诉讼。壳牌国际股份公司和壳牌尼加拉瓜公司认为，他们没有在尼加拉瓜销售杀虫剂二溴氯丙烷，尼加拉瓜查封壳牌商标的行为违反双边投资协定，构成非法征收。虽然该案最后以尼加拉瓜法院解除商标限制而终结，但其无疑体现了药品商标权与公共健康的冲突。(2)“菲利普·莫里斯公司诉加拿大案”。(19)烟草商标权与公共健康的冲突并非仅限于两起“菲利普·莫里斯案”，其实早在2002年，菲利普·莫里斯公司就曾因加拿大的一项公共健康措施威胁要启动在《北美自由贸易协定》下的投资者—国家投资争端诉讼程序。根据加拿大卫生部统计，加拿大每年有4.5万人死于香烟所致的疾病。加拿大卫生部的官员认为，在烟草产品包装上使用“淡味”、“柔和”的描述会迷惑吸烟者并误导他们相信这些产品不会危害其健康，他们将颁布法规来保护加拿大人的健康。(20)2002年3月，加拿大准备签署一项有关香烟标签的新规定，该规定禁止香烟包装上出现“淡味”、“柔和”等词语。菲利普·莫里斯公司认为这样的禁止性规定违背《北美自由贸易协定》第1105条确立的公平和公正待遇标准以及完全保护和安全标准。菲利普·莫里斯公司还指出，如果此项商标控制措施得以生效，那么它将要求获得加拿大纳税人的赔偿，因为它投资了上百万元来发展品牌标识和消费者的忠诚度。而一项要求纳税人赔偿的案件对加拿大而言是非常严重的威胁，最后加拿大迫于菲利普·莫里斯公司的压力放弃了该项立法。从这2个案件我们不难发现，在知识产权与公共健康的对决中，知识产权占了上风，公共健康利益不得不让位于知识产权利益。如此看来，乌拉圭和澳大利亚的应诉之路注定不会一帆风顺，其结果也不容乐观。值得注意的是，虽然美国也存在香烟行业与公共健康的冲突，但是为了不损害烟草商标持有人的利益，美国政府采用了另外一种方式来维护公共健康的利益，即以与烟草生产商签订《马斯特烟草和解协议》的方式要求香烟制造商向美国政府支付一定数额的款项用于支持反吸烟的措施以及资助减少青少年吸烟的研究，并对香烟广告作了进一步的限制，从而避免了烟草商标权与公共健康的冲突。不过这种方式也可能引起投资者与东道国在其他事项上的投资争议，“大河六国企业有限公司等诉美国案”(21)即为典型。实际上，投资协定下的知识产权与公共健康的冲突问题并非仅限于投资者的商标权。投资者的专利权特别是药品专利权、环境友好技术专利权以及植物新品种权、版权及其相邻权等都可能对东道国的公共健康产生影响。
知识产权原本是一种创新激励机制，而知识产权的私有财产权属性决定了国家必须通法律制度来发展知识产权的现实却表明，其价值取向已经从鼓励创新转变为保持竞争，这是发达国家知识产权政策改变的主要内容之一。这项政策在国际投资领域即表现为知识产权的资本化继而成为投资协定下的投资，而现行投资协定以保护投资及其预期价值为目的。这项政策的结果是公私平衡的天平日益倾斜于狭隘的经济利益，(22)因此东道国的公共健康被弱化或者被忽视也就不足为奇。也正是在这种情况下，针对投资者提起的国内诉讼，东道国没有足够的信心应诉，最后败下阵来，不是宣布支持投资者的知识产权权利主张就是更改本国的公共健康措施。其实，即使在西方发达国家，保护私有财产权也并非一项绝对原则，它已部分为公共福利原则所代替。例如，1919年《德国魏玛宪法》第153条规定：“所有权要承担义务，它的行使应有益于公共利益”；1914年美国联邦最高法院在“大西洋海岸航运公司诉哥孛罗案”(23)中也指出：“任何契约条款和正当程序都不能否定国家基于健康、安全和公共秩序、社会公共福利的理由制定法律的权利……所有契约都必须服从于该权利的正当行使”。(24)而在《跨太平洋伙伴关系协定》的谈判中，即使澳大利亚这样的发达国家也表示，《跨太平洋伙伴关系协定》谈判中某些医疗技术知识产权方面的提议可能限制本国民众使用仿制药，从而增加医疗成本，澳大利亚从谈判一开始就明确表示不支持任何有损本国医药福利和卫生政策的条款。(25)同时，我们也必须看到知识产权除具有私有财产权属性外还具有人权属性。《世界人权宣言》等国际人权公约都赋予知识产权及相关权利以人权意义，即知识产权既包括创造者对自己的智力成果享有的权利，也包括社会公众分享智力创造成果活动所带来利益的权利。(26)投资协定中的履行要求规则和征收规则可能会过度强调知识产权的私有财产权属性，从而弱化或忽视知识产权的人权属性，如商标具有的保护消费者属性、专利制度具有的通过保护专利来促进技术分享和传播以及社会发展属性。知识产权的人权属性表明知识产权与公共利益并非对立的，知识产权与公共健康本不应存在如此强烈的冲突，二者应该达成和解。
三、协调路径：以投资协定的公益化改革为契机
知识产权是私人利益的代表，公共健康是公共利益的代表。在权利体系中，对于二者的关系，学术界一般有两种观点：(1)“公共利益优先论”，即个人利益服从于公共利益。(2)“利益衡量论”，即在对各种利益平等对待和保护的基础上对各种利益冲突在法律框架内进行价值判断，其实质是确定哪个利益更为重要的价值判断。利益衡量原则不仅是对个人权利的单方限制，而且也是对公共利益的适当限制，使二者能够依据正义原则协调发展。在投资协定下，因投资主体与投资监管主体分别属于不同的国家，故用绝对的“公共利益优先论”来协调知识产权与公共健康的冲突并不可行。如此看来，“利益衡量论”应是解决知识产权与公共健康冲突的合理选择。国际人权条约赋予知识产权以人权意义表明创造者的权利与社会公众的权利是相互依存的。既然知识产权与公共利益相互依存，那么就不能仅对知识产权进行限制，而且也应对公共利益进行限制。而如何对知识产权和公共利益进行限制就涉及利益衡量的问题。在投资协定之下，知识产权与公共健康的利益衡量既不是同一个国家内部的知识产权与公共利益的衡量，也不是《知识产权协定》下的知识产权与公共利益的衡量，具有一定的特殊性，即这种利益衡量虽然是投资者与东道国之间的利益衡量，但是这种利益衡量制度是投资者母国与东道国之间制定的。这也增加了在投资协定中衡量知识产权与公共健康利益的复杂性。利益衡量不能脱离法律中的制度利益即法律中存在的权利，而这个法律制度必须是妥当的。(27)目前的投资协定普遍存在投资者权利与义务失衡的问题，从而导致投资者利益与东道国公共利益的冲突不断。基于此，有不少学者呼吁对现行投资协定进行公益化改革，以确保东道国的公共利益。基于知识产权与公共利益的关联性，笔者认为，可以借投资协定公益化改革的契机，确立一个妥当的投资协定法律制度来达成知识产权与公共健康之间的平衡。详述如下：
(一)实体规则
投资协定首先是通过实体规则来确立投资者权利和东道国义务的。要实现投资者知识产权与东道国公共健康的平衡，就必须进行实体规则的公益化改革。
1.确立公共健康在条约序言中的地位，明确维护东道国公共健康的条约宗旨。条约序言一般都以“宣告共识”的方式表达出条约的目的和宗旨，是条约适用和解释的指南。在投资协定领域，早期的投资协定序言多以促进经济发展和繁荣为目标，较少关注人类基本价值。进入21世纪以来，发达国家的投资协定越来越关注人类基本价值的推行和实现，环境、健康、安全、劳工、可持续发展等体现人类基本价值的问题备受关注。而发展中国家基于经济发展的需要，在缔结投资协定时仍主要关注经济的发展和繁荣而忽视人类的基本价值。公共健康的维护需要技术，而发达国家利用高强度的专利保护制度限制了与人类健康有关的技术向发展中国家转移的力度和数量，发展中国家如果不能用高额的费用来购买相关产品，那么只能陷入公共健康危机。因此，发展中国家在缔结投资协定时应当转变观念，不能以减损人类基本价值的代价来获得经济的增长；应当在谋求经济发展和繁荣的同时，强调投资者的投资行为不得阻碍公共健康、可持续发展等人类基本价值的实现。明确公共健康在条约序言中的地位，确立维护东道国公共健康的条约宗旨，既能在某种程度上约束投资者的投资行为，又能敦促东道国在维护公共健康方面有所作为，还能为仲裁庭在作条约解释时提供路径。
2.确立世贸组织体制下知识产权保护规则的地位，设定投资者知识产权保护的边界。虽然有学者认为，《知识产权协定》是发展中国家对发达国家强势妥协的产物，(28)它以“高标准和高水平迎合了美国等西方发达国家的要求，对发达国家利益的保护是显而易见的……(知识产权协定)的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡”，(29)但是也不能否认《知识产权协定》对知识产权的国际保护、知识经济的发展起到了不可估量的作用。正是认识到《知识产权协定》本身存在上述问题，发展中国家与发达国家通过相互妥协，在世贸组织体系下相继达成《〈知识产权协定〉与公共健康多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》)和《关于〈多哈宣言〉第6段的执行决定》(以下简称《执行决定》)。如前所述，发达国家主导的投资协定中的知识产权规则已经呈现出超越《知识产权协定》确立的最低标准，有步国际贸易知识产权规则超越《知识产权协定》确立的最低准标后尘之势。在这种趋势下，发展中国家的公共健康将面临更加严峻的挑战。为此，发展中国家应当充分利用双边投资协定谈判的机会，明确世贸组织体系下的知识产权规则(包括《知识产权协定》、《多哈宣言》和《执行决定》)在投资协定下的地位：一方面在“投资”定义条款中将受保护的知识产权类型限定在《知识产权协定》确立的范围，或者以“符合东道国法律要求”的表述来限制受保护的知识产权范围；另一方面，在履行要求条款、征收和补偿条款中甚至在专门设立的知识产权条款中明确《知识产权协定》、《多哈宣言》和《执行决定》的法律地位和法律稳定性。通过这种方式，为投资者的知识产权保护设定一个边界。
3.明确东道国的公共健康规制权，设定东道国公共健康规制权的边界。在公共健康的全球治理之下，公共健康权获得了国际人权法和国际卫生法的认可。由于认识到国际组织间的合作与协调是缓解价值冲突的重要途径，(30)世贸组织在《关税与贸易总协定》中设立了一般例外条款来协调贸易与公共健康的冲突，并且在其立法过程中吸收了其他国际组织的规则。例如，《实施卫生与植物卫生协议》第3条规定了国际协调原则，即世贸组织成员的卫生与植物卫生措施应根据现行国际标准、指南或建议制定。这一立法技术可以为投资协定协调知识产权与公共健康的冲突所借鉴。具体而言，投资协定可以采取如下路径来确保东道国的公共健康规制权：一方面通过设立一般例外条款，为东道国维护公共健康预留一定的空间。根据此种条款，当缔约国面临严重的公共健康危机时，可以采取必要的管理措施而不必承担违反条约义务的法律责任。须强调的是，有关公共健康的一般例外条款应适用于整个投资协定规定，以防止投资者通过挑选投资协定条款进行索赔。(31)另一方面，通过设立专门的公共健康条款，明确东道国在国际人权法和国际卫生法之下保障公共健康的国内和国际权利。须注意的是，为避免争端解决机构对一般例外条款作出严格解释，继而不能达到预期效果，也为避免东道国滥用公共健康规制权，建议在专门的公共健康条款中，明确规定科学证据原则、风险评估原则和预警原则，要求东道国实施的公共健康措施必须建立在科学原则和证据之上，并规定相关的风险评估程序，尽可能根据相关国际组织的要求实施公共健康措施。
(二)程序规则
两起提交到国际投资仲裁争端解决机构的“菲利普·莫里斯案”表明，投资者知识产权与东道国公共健康的冲突已发展到不可调和的地步。然而，在笔者看来，目前的国际投资仲裁机制很难真正有效地解决这一冲突。因为国际投资仲裁机制基于以下原因正面临一场信任危机：(1)国际投资仲裁规则赋予仲裁庭过大的自由裁量权、仲裁员对原本就模糊的实体规则倾向于作有利于投资者的解释、偏袒投资者的现象相当普遍。(2)国际投资仲裁程序的保密性使得案件的利益相关人包括东道国的个人、社群、非政府组织和企业难以进入仲裁程序主张自己的权利。(32)在这种情况下，一旦东道国败诉，类似澳大利亚等国宣布退出国际投资争端解决机制的情形会不断出现。(33)程序公平决定实质公平。只有同时对程序规则进行改革，才能从根本上保证投资者知识产权与东道国公共健康的平衡。详述如下：
1.将谈判磋商程序作为争端解决的首要程序。将谈判磋商程序作为争端解决的首要程序可以防止争端的扩大化。其实，谈判磋商一直就是解决知识产权问题的最好方法。中国与美国之间的3次知识产权谈判就是最好的例证，中国与美国知识产权谈判的结果是“巨人的握手”、“中美都是赢家”、“大国言和”。(34)对于投资争端的谈判磋商程序，有的投资协定规定由申诉方和被诉方展开，如2004年《美国范本》第23条的规定；还有的投资协定规定由缔约双方展开，如《日本与越南投资协定》第14条的规定。有不少投资协定规定当出现投资争议时应尽可能通过磋商解决，投资争议无法通过协商解决的，投资者可以提交仲裁解决，如《日本与越南投资协定》第14条的规定。对此，笔者认为，对于涉及东道国公共利益的特别是与知识产权有关的争端，不仅应当确立以谈判磋商为争端解决的首要程序，而且谈判磋商程序宜以缔约双方主导、涉案投资者参与的形式展开。因为通过这种由缔约方主导的方式达成的磋商结果而最终形成的有关协议必将对东道国的公共利益给予更多的关注，有助于重构缔约方相互之间的条约义务和责任。(35)同时，让涉案投资者参与谈判磋商程序一方面有助于投资者申诉，另一方面也让投资者有机会更多地了解东道国在公共利益方面的诉求。
2.赋予双方当事人平等提起仲裁的权利。在传统的投资者东道国国际投资争端解决机制下，只有投资者对东道国提起仲裁的权利，而没有东道国对投资者提起仲裁的权利。如此一来，东道国将面临巨大的风险。正因为如此，澳大利亚在2011年发布的《贸易政策声明》中宣布其未来签订的投资协定将排除投资者—东道国争端解决条款。而厄瓜多尔、玻利维亚、委内瑞拉也已经退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》，并规定有关争议只能在国内解决。这些国家认为，投资者东道国国际投资争端解决机制的设计会导致跨国公司有权绕过东道国国内司法程序而在国际层面对东道国的法律法规和法院判决提出挑战；这种机制会威胁到东道国有关公共健康、环境等方面的国内决策。(36)赋予东道国提起仲裁的权利是东道国外资管制权的应有体现，有利于东道国公共利益的维护和实现。实际上，已有投资协定开始打破传统的投资者—东道国国际投资争端解决机制，赋予东道国提起仲裁的权利。例如，《东南非共同体市场共同投资区投资协定》(以下简称《东南非投资协定》)第28条第9款规定，作为被诉对象的成员国，可以基于该投资者没有履行其在投资协定下应当履行的义务的理由，包括投资者没有履行其必须遵守东道国国内管制措施的义务或没有采取所有可以采取的步骤以便减轻或可能造成的损失等理由，针对提起仲裁的投资者提出抗辩。在这一条款之下，如果投资者利用其知识产权的投资行为损害了东道国的公共健康，那么东道国可以对投资者提起反诉。
3.明确“法庭之友”制度和仲裁透明度规则。在投资领域，虽然“法庭之友”的合法性已经获得投资协定和投资仲裁规则的认可，(37)但是对于申请人申请“法庭之友”资格的认定和对“法庭之友”意见的接受和考虑与否基本上是由个案仲裁庭来决定的。而在不公开审理的仲裁程序下，这对于东道国来说也存在一定的风险，他们可能会担心仲裁员的选择缺乏公正性。为解除东道国的担心，增强东道国对仲裁庭的信任度，笔者认为，投资协定或投资仲裁规则可以进一步规定适格的“法庭之友”应具备与案件不存在利益关系、专长、经验、独立、权威这5个条件，并且符合上述5个条件的组织和机构只有在获得争端双方的同意之后才能成为“法庭之友”；而“法庭之友”提出的意见，仲裁庭无论接受与否都必须说明理由。国际投资仲裁的保密原则一直是国际投资仲裁机制为人诟病的问题。(38)如果说司法透明度对于司法的公信力具有决定性的影响，那么仲裁员的独立性对于仲裁的公信力也具有决定性的影响。而仲裁员的独立性只能通过仲裁的透明度来体现，通过利益相关人、公众参与仲裁程序以及仲裁文件的公布，仲裁员是否具有独立性将有目共睹。在这一方面，《东南非投资协定》第27条的规定值得借鉴：“成员国与投资者间的投资争端解决程序对公众公开，所有与争端解决程序相关的文件都对公众开放，仲裁庭可以采取必要步骤以保护商业秘密，但这仅是透明度原则的例外”。毫无疑问，有了这种高透明度条款的保障，东道国对投资仲裁的信任度会大大增强。
4.确保合理的条约解释机制。投资协定不可能如同国内法律一样详细，投资者待遇等实体规则一般比较简洁、抽象和模糊，这就给了仲裁庭过大的自由裁量权。特别是对于涉及“公共利益”等较为抽象的概念问题，如果缺乏明确的条约解释规则的约束，那么很难让争端双方都对裁决信服。考察当前的投资协定，少有明确规定条约解释规则的，各案仲裁庭也是根据《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)第31-33条确立的条约解释应考虑的诸因素进行解释。虽然《条约法公约》并没有明确条约解释各因素间的位阶关系，但是在投资仲裁实践中，上述条约解释因素的适用还是呈现出一定的位阶关系，即用语＞上下文＞目的和宗旨＞历史资料。(39)与通常意义的条约缔约方在缔约时可能预料国家的行为以及在缔约后可以约束国家的行为不同的是，投资协定的缔约方在签订条约时不可能预料投资者的投资行为，缔约后也不可能约束投资者的投资行为。在这种情况下，在解释条约时仅仅考虑用语、上下文、目的和宗旨、历史资料等因素是不够的。由于投资者的行为对于东道国而言具有较大的不确定性，因此要东道国以确定的义务来应对投资者不确定的投资行为或者权利无疑是不公平的。为避免仲裁庭滥用自由裁量权，建议缔约双方采取合理的立法技术，将公共政策、后果、举证责任、同类规则以及缔约方均参加的国际条约等要素安排进相关条款。如此一来，仲裁庭在解释时可以通过对条约用语、上下文、目的和宗旨、历史资料等因素的考虑而将这些因素考虑进来。例如，可在投资协定序言中考虑公共政策和投资行为的后果，可在投资者待遇条款方面考虑国际条约规则和同类规则，可在争端解决条款中考虑举证责任，等等。虽然“解释只是形式，不是必须遵守的规则”，(40)但是考虑到仲裁庭对条约解释所具有的自由裁量权可能带来的负面影响，笔者更倾向于借鉴《北美自由贸易协定》附件A确立的条约解释规则——授权自由贸易委员会发表权威性条约解释声明。相比仲裁庭的条约解释而言，这种由缔约方参与的条约解释对争议各方更具有说服力。
四、结语：中国视角的思考
上述两起“菲利普·莫里斯案”现在均已进入管辖权裁定阶段，这表明投资者试图通过更直接的方式寻求知识产权的救济以获得赔偿，也表明通过投资协定确立的争端解决机制获得救济已经成为投资者寻求知识产权救济的新进路。而现行投资协定中知识产权与公共健康立法的失衡则给东道国带来潜在的公共健康危机。作为典型的发展中国家，我国的投资协定特别是在加入世贸组织之后签订的投资协定不仅没有坚持世贸组织知识产权规则确立的知识产权保护最低标准，而且对于公共健康等关系人类基本价值的立法也很薄弱，此外在争端解决机制条款的设计上也存在很大的漏洞。一旦出现有关知识产权与公共健康的投资争端案，这种立法将很难保护我国的公共健康。特别值得一提的是，面对提出高标准知识产权保护的《跨太平洋伙伴关系协定》，我国表示希望参与《跨太平洋伙伴关系协定》的谈判和规则的制定。(41)不仅如此，中国与美国双边投资协定的谈判也已经开始。而这些谈判将无法回避知识产权与公共健康的冲突与协调问题。知识产权和公共健康这两个问题对于我国的经济、社会发展都具有重要的意义，如何在投资协定中平衡好知识产权与公共健康的关系，作出有利于我国国际投资发展的选择，是我国将来进行相关投资协定谈判时应该着重考虑的问题。
①See FTR Holding S.A.(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland),and Abal Hermanos S.A.(Uruguay)v.Oriental Republic of Uruguay,ICSID Case No.ARB/10/7,Registered on 26 May 2010.
②See Philip Morris Asia Limited v.The Commonwealth of Australia,UNCITRAL,PCA Case No.2012-12.
③See Pharmaceutical Manufacturers Association of South Africa and Another:In re Ex Parte President of the Republic of South Africa and Others(CCT31/99)[2000]ZACC 1; 2000(2)SA 674; 2000(3)BCLR 241.25 February 2000.
④See Brazil-Measures Affecting Patents Protection,June 8th,2000,WTO Doc，WT/DS/199/1.
⑤See BBC,Novartis:India Rejects Patent Plea for Cancer Drug Glivec,BBC New Asia,1 April 2013.
⑥对于投资者而言，哪怕其母国在世贸组织的争端解决程序中获得胜诉，其也无法获得经济上的补偿，因为在这种情况下，败诉的东道国需要执行的仅仅是改变其国内的相关立法和措施。
⑦See OECD,The Multilateral Agreement on Investment:Commentary to the Consolidated Text's Daffe/mai(98)8/REV1,22 April 1998.
⑧See Lahra Liberti,Intellectual Property Rights in International Investment Agreements,OECD Working Paper on International Investment,2010/1,http:/www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/44822901.pdf,2012-09-21.
⑨(35)See Valentina Vadi,Public Health in International Investment Law and Arbitration,Routledge Taylor and Francis Group,2013,pp.132-133,p.88.
⑩商标权的保护既关系到涉商标权所有人的财产权益，又关系到商标权所有人的言论自由权。
(11)See Todd Weiler,Philip Morris vs.Uruguay,An Analysis of Tobacco Control Measures in the Context of International Investment Law,Report#1 for Physicians for a Smoke Free Canada,Investment Treaty Counsel,28 July 2010.
(12)See Study:Uruguay's Strong Policies Produced Unprecedented Smoking Declines,Setting An Example for the World,Sept.18 2012,http://www.tobaccofreekids.org/tobacco_unfiltered/post/2012_09_18_uruguay,2013-09-19.
(13)(14)MONTEVIDEO(AFP)，Uruguay Court Dismisses Philip Morris Tobacco Challenge,AFP,Nov.19 2010.
(15)(16)(17)参见赵建文：《澳大利亚“烟草简单包装法”对实施〈烟草控制框架公约〉的全球影响》，http://www.article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=72520,2013-09-10。
(18)See Shell Brands International AG and Shell Nicaragua S.A.v.Republic of Nicaragua,ICSID Case No.ARB/06/14,Registered on August 11,2006.
(19)(20)See David Tovar,Philips Morris Warns Canadian Public Health Proposal Violates NAFTA,Harmonization Alert,Vol.2 No.9,March/April 2002.
(21)See Grand River Enterprises Six Nations,Ltd.,Et Al.v.United States of America,http://www.state.gov/documents/organization/156820.pdf,2013-09-19.
(22)(26)参见杨军：《医药专利保护与公共健康的冲突研究》，北京大学出版社2008年版，第10页，第11页。
(23)See Atlantic Coast Line v.Gold Sboro,232 U.S.548,558(1914).
(24)参见余劲松：《论国际投资法中国有化补偿的根据》，《中国社会科学》1986年第2期。
(25)参见《新闻分析：闭门谈判暗示TPP前景尚难料》，http://www.ahradio.com.cn/news/system/2012/03/15/002118537_01.shtml,2013-03-04。
(27)参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第94-194页。
(28)参见[德]彼德·托比亚斯·施托尔、弗兰克·朔尔科普夫：《世界贸易制度和世界贸易法》，南京大学中德法学院研究所译，法律出版社2004年版，第220页。
(29)周超：《论〈TRIPS协定〉与公共利益》，知识产权出版社2012年版，第23页。
(30)参见陈颖健：《公共健康全球合作的国际法律制度研究》，上海社会科学院出版社2010年版，第191页。
(31)参见余劲松：《投资协定仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期。
(32)参见刘笋：《国际法的人本化趋势与国际投资法的革新》，《法学研究》2011年第4期；钱凤莲：《当代国际法发展的文化之维》，《湖南科技大学学报》(社会科学版)2012年第6期。
(33)(36)参见龚柏华：《TPP协定投资者东道国争端解决机制评述》，《世界贸易组织动态与研究》2013年第1期。
(34)参见吴海民：《大国的较量：中美知识产权谈判纪实》，长江文艺出版社2009年版，第1280页。
(37)参见陈剑玲：《国际投资仲裁中的“法庭之友”参与问题研究》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第7期。
(38)参见于健龙：《论国际投资仲裁的透明度原则》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第9期。
(39)参见刘志一：《论投资协定解释诸因素的位阶关系》，《西部法学评论》2012年第4期。
(40)宋杰：《对〈维也纳条约法公约〉关于条约解释的再认识》，《孝感学院学报》2007年第1期。
(41)参见肖炼：《中国表态回应希望参与TPP规则制定》，http://WWW.tudou.com/programs/view/Pf5_FUUIgQ0/,2013-09-12。
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