节日“挪假”之正当性剖解，本文主要内容关键词为：节日论文,正当性论文,挪假论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国相关部门始终致力于法定节假日制度的规制和改进。在2007年之前，国家法定节日总天数为10天：元旦1天，春节、“五一”、“十一”国庆节各3天，并且通过调整节日前后周末双休日的方式形成了每年3个7天的长假和1个3天的小长假。但由于假期过于集中带来很多负面效应，人们要求对节假日休假制度进行调整的呼声也越来越高。2007年12月，新的节日休假方案正式实施：“五一”节休假由3天调整为1天，同时把清明节、端午节和中秋节三个传统节日增加为法定节日，使得法定节日数量由10天增加为11天，同时3个7天长假保留2个。2012年12月10日，国务院办公厅正式公布2013年放假调休日期安排。据此，2013年7个法定假日共休息29天，但紧接着的7个周日都要上班。如此安排一出炉即遭到广大网友的“吐槽”。据《中国青年报》最近的一项调查显示，有63.1％的被调查者认为“假期和工作日安排不均衡”，60.5％的人认为会“造成节前或节后过度疲劳”，有43.1％的被调查者认为“假期不能自主调节”。①而2013年的“十一”长假后，各方民意又再次集中在节日休假安排的争议上，有专家宣称如此长假给社会造成2000亿元的损失；②在全国假日办面向社会发布调查问卷再次就法定假日安排征求意见时，超过70％的公众反馈意见是“不认同长假制度”。③这些尖锐而又朴素的民意表达日益清晰地反映出目前我国节日规制中存在的最主要的几大病症：节日定位不清、节日数量太少以及节日调控不合理。 2013年11月27日，全国假日办针对2014年假期安排公布3个不同法定节假日调休备选方案，再次面向全国公开征求意见，意见征集完后得票数最多的方案将作为2014年法定节假日调休安排方案执行。④假日办屡屡求助于民意，从积极面来理解不仅是因为作为大众话语表达的民意在实践层面上与公民政治的民主参与有关，更因为节假日安排之具体内容与市民社会的民生实践密切相关。但是民意有其局限也是不争的事实，大众话语遵循的是日常思维方式，往往从参与者自身的生活经验和价值观念出发，更多追求的是个体及当下的利益，而很少考虑问题的整体意义以及对将来的示范作用。在规范理论层面，民意与规范的不一致性中更有讨论价值的恰是社会公众与立法者对规范逻辑及其体系认识的不同之处。立法者不仅要在一定程度上体现民意还要满足社会秩序的确定性需求，要实现对个体和对正义的双重职责。因此，立法者所要做的并非曲意迎合民意，而是通过一系列法律方法的运用将对民意的考量转化为法律的要求以理性应对民意，这里面更隐含了立法权通过法律促进社会变迁和转型的可能性。目前，节假日民间需求与国家制度供给之间的巨大落差已经造成了源自生活领域中的一种紧张关系，在探求解决之道的过程中民意固然重要，但民意之左右也未能给出我们规范意义上的正确指引。节日的法律规制是个综合体系，国家的干预行为表现在节日的法律设定、节假日的具体制度安排等多个面向之上，除了增加节日放假总量外，社会大众对国家节日制度的所有质疑聚焦在俗称为“挪假”或“拼假”的国家行政调控行为之上，这恰为我们剖解节日规制的正当性基础提供了一次机遇与一种路径。 一、合法性之质疑 我国每一年度的节日放假安排是由全国假日办⑤负责起草后报请国务院办公厅审批并由国务院办公厅以通知的形式向全国公布。“挪假”具体是指全国假日办将与法定节日临近的周末双休日挪借过来以延长法定节日休假时间的一种放假方式。作为节假日的调休制度，它是节日安排中最具有中国特色的部分。 1.“挪假”的法律依据。国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》是规范全民节日休假的最高行政法规。自1949年中央人民政府政务院发布《统一全国年节和纪念日放假办法》并经过两次修订后，2008年全国统一七大法定公休节日。我国节日与纪念日之确定，节日是否放假、补假或调整等均是依据国务院《关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》而做出的。 具体而言，各法定节日在每一年具体的休假时段是由国务院办公厅以通知的形式统一予以发布。通知是国务院确定的13种公文中的一种，属于国务院文件；而这份文件被发送给“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，即地方政府和国务院有关部门，所以“国务院办公厅关于节假日时间安排的通知”是一份国务院指导下级开展工作的公文。从法律意义上来说，这是一份政策性文件，在诉讼活动中可以作参考，但一般不被司法机关直接作为审判依据。事实上，国务院发布的这个节假日安排通知对企事业单位并不具强制性，在不违法的前提下企事业单位等可结合自己的运营特点灵活安排并照顾到员工的身体与情绪。虽然这个通知对普通公民并不具有法律强制力，但在加入共同生活空间的事实制约之后，这样一份以节日休假安排为内容的通知实际上会对人们的日常生活产生事实约束力。 2.“挪假”的合法性疑虑。以《国务院办公厅关于2013年部分节假日安排的通知》为例，“挪假”后的安排使得众多劳动者面临一个连续8天上班和3个连续7天上班的特殊情形。我国《劳动法》第38条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定，“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”因此，通知中的内容明显是与《劳动法》中保障劳动者休息权利的规定相抵触的。 依据法律规范的内在效力体系可以很清楚地为国务院通知中“挪假”的合法性疑虑找到答案。事实上，在有关节假日放假问题的争议日益增多之后，人们多认为应以法律的形式来解决现有行政法规在规范节日问题上的不恰当性与不确定性。但其相关规范“出身”的低微并非原罪，隐身于这样的社会共识与期待之下的其实是节日制度关乎人民幸福生活的需求与安排的内在机理。在此意义下，节日规制尤其是“挪假”在合法性上遭遇的种种质疑表面上看是法律规范之间的效力冲突问题，但其根源却深植于规范者对节日本身价值与功能的漠视与误解之中。 二、节日的规范价值与功能 我们这里所要考虑的节日，并不是民俗学或社会学意义上的节日，也不是非物质文化遗产保护意义上的节日，而是一种被国家加以规范的客体意义上的节日，是由国家法律所确认的某些特定的节日，即法定节日。现实中人们常常会把节日与假日划上等号，这恰恰是规范者与被规范者在节日问题上最容易出现的集体误解或无意识所在。其实《全国年节及纪念日放假办法》早已清楚地给出了两者之间的差异，因为以是否“放假”为标准法定节日可以被清晰地区分为：放假的节日、部分人放假的节日和不放假的节日。依据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，我国的法定节日还可以被划分为以下几类：其一，历史传承的、体现为民俗意义的节日，如春节、端午节、中秋节、清明节等；其二，特定事件纪念日，如“十一”国庆节、“五一”劳动节、“二七”纪念日、“五卅”纪念日、“七七”抗战纪念日、“九三”抗战胜利纪念日、“九一八”纪念日等；其三，特定身份和职业的纪念日，如妇女节、青年节、儿童节、教师节、护士节、记者节等；其四，特定日期的庆祝，如元旦。⑥所以说，不仅从形式上来看节日完全不能等同于假日，在内涵上其更是独立于假日而自在的一种价值存在。 1.假日与节日。我国《全国年节及纪念日放假办法》明确把节日分为“放假”的节日、“部分公民放假”的节日和“不放假”的节日三种。而放假的节日和双休日(周六、周日)又共同构成了我国目前共计115天的公共假期体系。也就是说，在“非工作日”的意义下，节日与假日间出现了耦合。 在西方，周日和节日之所以有着密切的联系是因为它们都根源于基督教的传统。正是由于宗教信仰中做礼拜的需要或者犹太教徒和他们的安息日的要求，而使节日和周日同时具有了休息日的特征。基于这样的形成背景，宗教自由权利成为了西方节日问题上的“强主张”，节日和假日在休息意义上的“不工作”特征主要是为了保障在这些特定时刻开展宗教活动所必要的时间条件。中国的节日没有宗教背景而主要源自民俗传统，在历史上针对的主要也是官员——政府规定了官员的上下班时间，就会同时规定放假休息的时间。东西方的节日虽然有着不同的历史渊源，但西方的经验却不断提示我们，节日在作为“不工作”的假日背后可能潜伏着某种实质性的决定力量。尤其是那些部分休息的节日安排更清楚地表明了节日之所以要休息是为了给特定人或特定意义的活动创造时间上的可能性，具体指向上可能是宗教活动，也可能是民俗或其他活动。 因此，在“非工作日”的意义上节日是假日的组成部分，但节日与普通假日的区别恰恰在于两者的“非工作”特征所指向的根本目的上的分野。节日中附加的“不工作”特征是为了给特定时间中具有特定意义的人类活动创造一个时间上的可能性，而“双休日”式的假日中的“不工作”特征则是为了给人们在“工作日”之外形成一个身心休息的时间环境。所以，单纯的假日问题可以是一个劳动法视野里如何对待劳动者休息权保障的问题，而节日却不应该仅是一个劳动保障意义上的问题。同为假日的节日与“双休日”具有完全不同的规范目的，但我们的规范者在面对节日问题时却有意或无意地选择了一种模糊的态度：一方面把节日混同于一般的假日，比如，“挪假”之后形成的“黄金周”即是无视节日的特定价值而仅仅把其视为一种“不工作”的制度安排的明证；另一方面，我国新增清明节、端午节及中秋节这三个传统节日的立法转变却又与对节日进行文化保护的立场保持一致。如果缺乏目的性上的思考与保障，那么节日就会沦为一般的假日而不再具有节日的特殊性。因此，节日虽然部分表现为假日，但国家在规范节日的过程中不可以把节日仅视为普通的假日而加以保护，因为从本质上来看，节日的规范目的隐身于放假所指向的那些受到节日本质决定的根本特征之中。那么节日的本质到底是什么？对节假日在现象学意义上的哲学分析是解答的钥匙。 2.纪念日与节日。根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，节日和纪念日是两个被区别对待的法律概念。纪念日具体包括了中国人民解放军建军纪念日、“二七”纪念日、“五卅”纪念日、“七七”抗战纪念日、“九三”抗战胜利纪念日、“九一八”纪念日等。异于节日概念的纪念日强调的是其对特定历史事件或事实的纪念价值。而依据现象学上对节日来源的分析，节日主要有三种：第一种来源是自然时令的交替，第二种来源是各民族的传说、神话和宗教，第三种来源是比较重要的历史事件。⑦历史反复证明纪念日和节日兴衰一样都是与文化的命运有关，有着自己的生命史，不是被国家规定而只能被国家所承认。在节日本性(第一来源)意义下，纪念日就只是各类节日中的一种特别面向，在被归入文化传承的功能含义之后才可能在实证法上获得与节日同一性的认定。 虽然我国的节日多是源自对自然节气的反映，而西方传统节日与之在文化和历史来源上有重大不同。这反映出了民族文化与民族精神在节日形成上的不同取向，这可以被理解为在历史纪念的意义下人们对哪些是值得经由特定的人、事、物反复再现而附加的价值有不同的认识。节日中的自然要素、宗教要素、文化要素、国家要素的不同分布只是节日自产生之后基于各民族国家的传统、习俗、文化与信念的不同结构而出现的一种载体。忽略文化变量上的差异，人类学上的探究会进一步让我们发现节日作为人类悠久的、共同的生活现象的“共时性”特征。节日本质特征中还隐藏着与种族和文化无关但与人之本性息息相关的部分，这一揭示可以避免国家利用节日的这一文化功能实现其操控文化的野心，⑧因而也成为节日规制的内在界限与衡量基准。 3.时间秩序与节日。在传统与现代(后现代)的复杂关系中，时间及其观念都处于关键地位。节日并不是孤立存在的，作为某种特定的时间点它总是与一定的历法相关联，中国传统上的阴历以及西方的教会历就是它的基础。如果从这种整体性的视角出发，传统节日就可以被视为是对时间分割或划界的手段之一，属于人类原初的时间体验形式和时间直觉形式，所以节日可以表现为是一种文化时间，但它还应该是一种存在论的时间。⑨尤其是“节”对于中国古人并不是外在偶然的，而是天、地、人本身的存在方式与节奏，是万物与人生的和谐之处。节日与人的生存方式本身就有内在关联，只要人生活在天地的自然节奏和韵律之中，那么就总有某些日子是“节”。人在那些时节之中就会感到各种不寻常的意义和气氛，于是就有可能形成节日。⑩因为这里起着决定性作用的是节日作为人类的一种共同生活体验的特征，这些特定活动与日常生活相区别，并且一张一弛的生活节奏与自然界生态环境的节律变化相适应。在此意义上，节日成为调节人们生活方式的重要手段。 因此，“节”不仅是一种间断，而且也是一种调节，是一种节奏。在现象学视野中，对节日的观察正是对意识界中经验类事物本质的追寻。节日的根源处是活生生的时间节奏，它一定要以实际生活经验本身的形式表现出来。从国家规制的角度来看，作为现代民族国家设置的整个时间体系中的一个有机组成部分的节日制度就应该被理解为是在康德哲学指引下对“以人为目的而非工具”理论的实践。 综上所述，民间对国家的节日制度安排的所有质疑都可以被转化成一个有讨论价值的问题：在宪法的理论空间中通过对公民的基本权利保障的衡量以明确国家应以何种方式和强度来实现节日的本质内涵。 三、节日规制的内在界限与衡量基准 《中华人民共和国宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”这首先应该被视为是一个宪法委托，委托的内容则是由立法者来制定具体的休假制度。据此不难得出，在我国宪法的实证法层面，在保障公民的休息权利的规范意义之下，国家获得了制定休假制度的宪法正当性的依据。此处的宪法正当性依据实际上是建立起了国家对假日规制的正当权限。但这里的权限并不是无条件的，国家只能是在实现公民休息权利的目的之下以正当的手段来建构休假制度才具有宪法正当性。如前所述，在“不工作日”的意义上节日是假日体系中的一部分，因而从实证法中我们找到了假日问题上国家在场的线索。如果继续以实证法为基础来展开研究的话，我国宪法中确实从未出现过任何有关“节日”的字样，节日问题也从未真正进入宪法的理论空间而被讨论，但这都不能阻止德国在节日保障上的宪法理论与实践成为一种可供我们借鉴的路径。 (一)应以基本权利保障原理来看待节日制度 1.基本权利保障作为衡量的框架。基本权利调整的是公民与国家之间的关系，在传统意义上赋予了公民对抗国家侵害的主观防御权。休假制度被规定在宪法基本权利目录中的休息权利条款项下，而节日制度通常被视为是休假制度的组成部分，在此框架之中节日保障获得了宪法地位。制度不同于权利，这一要素限定了保障对象不同于主观权利的客体性特征。因此，从宪法规范本身出发，如何解释基本权利条款中出现的特定制度的规范内涵打开了国家规制节日问题正当性的切入口。 德国宪法中的“制度性保障理论”，主要强调“国家必须建立某些制度或法律，确保相关基本权利的实现”。因为若欠缺一个可以实现基本权利之环境或制度，纵使人民空有基本权利也不具意义；(11)现代意义的制度性保障理论旨在敦促国家必须建构各种足以实现人民基本权利的制度或法律，在基本权利的功能体系中属于基本权利客观价值秩序面向中的一环。因此，制度性保障是在基本权利的主观权利面向之外对基本权利的另一种保障路径。 在此规范结构与宪法理论之下，节日的立法问题就被还原为如何实现公民基本权利保障的问题：不同于公民的主观权利，此处是转向以对国家科加义务(主要是立法义务)的形式来实现对公民基本权利的保障。 2.以目的与手段的比例原则作为衡量的方法。如果把眼光重新拉回到中国的宪法文本之中，对作为休假制度组成部分的节日进行法律规制时，首先要进行衡量的是：我们还需要回答这是否意味着国家在形成节日制度的时候只需要考虑公民休息权利的合理实现？国家是否以合比例的手段保障了公民的休息权利？ 节日保护现在常被理解为是由社会国原则所打下的烙印，因此，即使是节日制度中那些单纯有关休息的内容其实也有着更多的规范意义，它提供的身心更新的可能性还有助于身体不受侵害。而“不工作”以及“时间的同步化”所形成的空间还使共同从事某一行为成为可能，这有助于形成传统的以家庭为主的社会形式；同时这使得人们有能力和时间在宗教团体中进行宗教活动，并且从更广义而言它还能使各种社团的活动和结社成为可能；自由时间的自为目的性更是建立起了节日与人性尊严间的关联。所以，节日制度即使有其特定的社会目的，其更主要的还是定位于个人的完整性。 这里隐藏着一个重要的问题：国家在形成节日制度的时候是否只需要考虑公民休息权利的合理实现？如果用“制度化的基本权利”来理解节日制度，从基本权利的功能面把节日保护当作实现基本权利的手段，其终极目标并非维护制度本身而是促进基本权利的最大实现。如上文所述，节日的本质特征决定其并不仅仅是假日制度的有机组成，节日还在其他生活领域与公民紧密相关。节日制度在实现“时间的同步化”的意义之上包含了对既存状态的尊重，同时其与社会公共生活秩序的密切相关性也会对宪法中所规定的健康、家庭、社团等各项基本权利产生影响；国家对法定节日的确定以及具体实施还会直接或间接地影响到公民的文化权利等。 在节日法制上，所有受到宪法认可的法益之间合比例性的衡量可以被具体化为传统公法理论中的国家保护义务，即主要是以“过度和不足禁止”(12)为标准来确定国家在一般法上的立法限制。国家不得采取不足以达到保护目的的保护手段(不足禁止)，同时国家在选择干预手段时还负有“过度禁止”的义务。立法机关在制定一般法时，如果涉及协调两个冲突的法益间的关系，那么对其中一个法益的保护对另一个则意味着是干预。在此理解下，国家在采取对节日的保护措施时就要受到“不足禁止”和“过度禁止”的双重拘束。 (二)“挪假”问题的关键之处在于可否通过比例原则的审查 在中国的节日规制领域，经济因素是一个特别值得关注的目的取向，因为在现实中它与“节日的调假措施”有着直接的因果关系。中国之所以有“黄金周”这种假日模式，正是因为1997年东南亚发生的金融危机。当时为了刺激消费，拉动国内经济，1999年国务院决定通过“挪假”推行“五一”和“十一”黄金周假日制度。此举在当时立竿见影，2000年第一个“十一”黄金周，全国出游人数达2800万人次；到2005年，国庆黄金周全国共接待旅游者突破1亿人次。(13) “挪假”实际上就是通过节日休假的调整而为经济发展的需要创造出一定时间条件的一种行政干预手段。这种主要基于经济利益的考虑而对节日制度所施行的调控措施如何才能通过宪法正当性上的审查，德国的宪法审查实践可以给出一个很好的示例性解答。1994年德国大多数州为了给社会护理保险提供资金支持而取消了“忏悔祈祷日”的法定节日地位，(14)即各州基于要平衡护理保险所导致的财政负担的原因而通过法律取消之前受法定保护的节日的法定地位。(15)依据《德国基本法》第4条的规定，宗教自由是可以基于法律的规定而加以限制的，这正是一种由法律对宗教自由基本权利所实施的在宪法正当性上有待证立的限制。联邦宪法法院基于《德国基本法》第4条第1、2款对宗教自由的保障范围而对取消“忏悔祈祷日”的国家保护进行了宪法正当性审查，最终确认不存在对基本权利的侵害；主要原因是取消其法定节日地位并没有阻止它作为一个宗教节日来进行庆祝。(16)当然也有学术观点认为，取消单个节日的法律保障可以被视为是从基础条件上对宗教自由的侵害。此处节日制度法律保障的变动过程清楚地表明，不存在对单个法定节日的绝对保护，因为经济因素上的考虑而改变某个法定节日的法律地位在宪法理论中是可能的。(17)这里真正需要的只是一个给出理由的衡量过程，也就是说“取消确认”是可以通过财政、政治或者国民经济上的权衡而在宪法上证明其正当性，相关节日的社会、政治、文化的重要性必须包含在衡量——至少是包含在狭义的比例关系的审查之中。所以对任何节日的法律地位的判断必须是出于对节日保护整体观察的视角而作出。鉴于这个标准，德国在宪法意义上许可大多数州为了社会护理保险的筹资而取消法定节日的保障并不是毫无疑问的。(18) 由此可见，“挪假”问题的关键之处并不在于是否可以基于经济利益或财政压力而对节日制度做出相应的调节，而是在于这样的制度调节是否可以通过“目的—手段”关系下比例原则的审查。而且在某种程度上，“毒树结出的只能是毒果”，由设在国家旅游局之下的全国假日办作为调整节日安排的负责机构也就从权能与结构上决定了其所进行的节日调控行为考虑更多的只能是部门利益。实际上“黄金周”里如此数量庞大的人员流动除了促进了旅游市场的发展之外，更造成了人们生活秩序的混乱，各地均出现了交通拥挤、景点爆满、服务滞后等各类问题。当节日的经济增长功能还与其他宪法价值冲突时，维持现状也就不应再是基本权利制度保障的途径了。事实上，在巨大的社会压力之下，我国已于2008年取消了“五一黄金周”的规定。 (三)国家节日规制的具体结构与要素 国家对节日的所有规制必须要能通过在基本权利保障框架中比例原则的审查，但这并不意味着国家的无所作为。现代民族国家的时间设置包括了以下三个基本范畴：一是以“年、月、周、日”为标准的历法确定，二是现代的受官方确认的节日与纪念日，三是国家法定的假日体系。因此，国家对节日的规制首先应该是在时间设置的意思之下从整个国家休假制度的体系上所进行的理解；其次，它还必须是在文化载体的意义上从节日本体的特征进行的考量；最终，它还要能回归到从人的生活节奏与秩序的角度进行解释。在一个国家特定时期的节日制度中，“挪假”并不是唯一的调控方式。国家可以对节日的总数进行权衡，在民俗节日和现代纪念日间进行不同的取舍，对于中央和地方的分权机制进行不同的运用，对可替代的休假制度进行不同的形成。在这些不同的合力形式下可以形成不同的节假日制度结构，恰好可以呼应不同的社会诉求，反映不同的力量对比。 1.带薪休假制度的可替代性——节日制度的外部合理空间。除了拉动国家经济的考虑，“挪假”盛行还折射出中国休假制度的不合理性与不灵活性。中国式“挪假”既非问题产生的原因，又非解决问题的办法，它只是社会福利制度发展过程中的一个阶段性产物。国家法定节假日制度的整体安排既要考虑法定休假日的总天数与经济社会发展阶段相适应，又要使节假日制度安排尽量减少对经济社会运行的影响和冲击。根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》，依据工作年限的区别，职工可以享受不同长度的带薪年假。(19)这项规定不仅可以完全替代“挪假”式的制度调控在休息意义上所要达到的目的，实际上更为国家的节日规制行动划定了界限。因为只有在国家的作用被严格限制在合理设立的节假日制度框架之内时，如何去实现自己的各项基本权利的能力才会真正掌握在公民个人的手中，这样的制度安排才能真正回归节日制度的本质内涵并最终实现节日与假日间的和谐图景。 2.节日制度文化内涵的构造——节日制度的内部结构框架。法定节假日与带薪休假制度的共同安排要体现出社会公平，让全体公民共享经济社会发展的成果，从而充分考虑到国民的旅游需求。法定节日的确定及保障还需承载弘扬和传承民族传统文化的重大责任。 (1)节日的数量与内容。法定节日在其总数量、时间分布与整合、民间节日与官方纪念日等问题上的妥协方案均为不同时代和不同国家的文化定位、发展趋向保留了充足的衡量空间。以我国节日制度的变动为例，自2007年起增加了3个传统节日使得节日从原先的一年4个调整为7个，节日总天数增加1天，并且假期的分布更加多元与均匀。 (2)中央与地方的立法分权。新一轮的节日立法建议方案中出现了不同以往的另一种声音：国家应保持“五一”和国庆两个长假，但可以根据各地情况授权省政府制定第三个长假。这种思路是在中央与地方立法分权的框架之下来实现节日法制中多元要素与统一规制间的自洽可能性的另一种尝试。从实证法的特定事由出发为地方立法寻找和确立法律依据则是此路径的逻辑原点。 德国对法定节日的承认是通过各州的形式性法律(
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