低价本身能够节省采购成本，但异常低价同时也是风险的标志。当风险导致的损失大于因低价节省的成本时，政府采购中异常低价中标无法起到节省财政性资金的效果。我国政府采购法律体系目前还无法很好地解决异常低价投标的应对问题。本文在对异常低价投标原因及其风险分析的基础上，结合世界银行等国际组织和国家的经验，对政府采购中异常低价的应对提出了三方面建议对策，包括保证充分竞争以减少异常低价发生、提高采购人能力的同时赋予其权力、允许低价中标的同时完善监控和救济制度。
政府采购中异常低价投标的应对
文/吴文正 国际关系学院公共市场与政府采购研究所
异常低价可能产生的风险可概括为三个方面：首先，掠夺性定价阻碍了公平竞争；其次，压低投标价格会导致供应商的履约风险，以及通过不正当手段甚至非法途径降低成本；最后，招标文件或投标文件的错误或不准确会使最终结果事与愿违。异常低价投标和中标会带来严重的风险，而我国的政府采购法律体系却对其模棱两可。
一、国内外法律法规对异常低价的应对
目前，我国相关法律对政府采购活动中投标价格的规定尚不明确且不统一。《政府采购法》第十七条规定集中采购机构进行政府采购活动应当符合采购价格低于市场平均价格，第三十四条表明，最低评标价法意味着投标文件满足实质性要求且投标报价最低；《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。虽然这些规定表明了“应当追求低价，但价格不得过低”的大致原则，但仍未能解决大多数基本问题。例如，低于成本价应如何判定、由谁判定？采购人是否应当要求投标人对其异常低价报价进行澄清，又如何判定其澄清的真伪？是否该赋予采购人拒绝异常低价投标的权力，又如何防止该权力被滥用？
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号令）第六十条对异常低价投标问题有较为具体的规定：“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。”但是仍然未能解决上述提及的一些问题。
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在国际组织中，世界贸易组织《政府采购协定》（The Government Procurement Agreement， GPA）第十五条“投标文件的处理和合同授予”中第6条赋予了采购人核实异常低价投标的权力：“收到价格异常低于其他投标价格的投标，采购人可以核实供应商是否符合参加条件和是否具备履行合同条款的能力。”欧盟《公共采购指令》（Directives on Public Procurement）在“采购程序”中不仅规范了评判投标的标准，也包括了对异常低价投标处理的指引：“如果缔约机构收到了价格异常低的投标，要求投标人加以解释，而不是仅仅因为价格因素异常加以拒绝。”世界银行《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（Guidelines Procurement under IBRD Loans and IDA Credits）中虽然没有直接列出如何应对异常低价投标，但在“对投标的评价和比较”中说明了需谨慎使用最低评标价法：“除了经过校正计算错误的报价外，在确定最低评价投标时，还要根据招标文件规定的范围和要求，考虑其他因素，如工程建筑完工时间，交货时间，业务费用，设备的效能和是否适用，能否提供服务和备件，准备使用的建筑方法的可靠性。”
经上述分析，可以发现三个指导文件（或法律）对异常低价投标的规范总体相同，但也各具特点。具体来说，共同点主要有：（1）指引采购人如何识别和判定投标价格是否异常低；（2）赋予采购人要求异常低价投标人作解释和澄清的权力，并指引采购人在哪些方面要求潜在的异常低价投标人对其投标价格进行说明和阐述；（3）赋予采购人否决异常低价投标的权力，并指引采购人在哪些情况下应当否定或接受某异常低价投标；（4）规定了对采购人决定的监督问题，以防其滥用权力。除此之外，世界银行《异常低价投标和建议》特别说明了采购人可以从哪些方面减少投标人异常低价投标的动机或可能性；亚洲开发银行《异常低价投标采购指南》详细规定了采购人应当向亚洲开发银行报告其对异常低价投标决定的说明内容；而英国《公共合同条例》比两个指南更重视异常低价投标是否会违反环境法和劳动法等法律。
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（一）世界银行《异常低价投标和建议》。
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经审查投标人的澄清和详细的价格分析，并证明投标人是否有能力在不影响质量或减少所需产量的情况下按投标价格完成合同后，采购人有三种选择：（1）如果所提供的证据确实能令人满意地说明价格和费用的低水平，则接受投标，在这种情况下，该投标不应被认定为异常低价投标；（2）接受投标，但要求增加投标人履约保证金的金额，该金额的设定需达到足以保护借款人在中标方违约的情况下免受经济损失的水平；（3）提供的证据不能令人满意地说明所提出的低价或者成本，拒绝投标。
此外，《异常低价投标和建议》还提出了一些可以减少异常低价投标发生的可能性的方法，例如通过项目采购发展战略（Project Procurement Strategy for Development， PPSD）进行充分的市场研究和规划，以及建立持续更新的价格数据库和可实际运用的成本估算体系等。
No significant differences between serum level of TGF-β1, s-Fr, HA or MCP-1 depending on etiology, age,gender, endocrine insufficiency or Cambridge score in CP patients were found.
（二）亚洲开发银行《异常低价投标采购指南》。
采购人应当评估判断投标人对其异常低价投标的说明。当投标人所提供的证据无法解释其异常低价投标时，采购人可以拒绝其投标。当异常低价是由于未履行环境保护法、社会劳工法和其他欧盟法律时，采购人应当拒绝其投标。如果低价投标是由于投标人已获得国家资助，采购人只能与该投标人协商后，或其国家资助未满足欧盟相关规定期限的情况下拒绝其投标，并上报欧盟委员会。
识别异常低价可以将投标价格与三种价格进行比较——专业工程师的成本估算、其他提出实质性响应投标人的投标价格、最近类似政府采购合同的价格。一旦确定为异常低价，采购人需要调查该投标以进一步确定价格是否合理，估算该低价合同可能导致的最终整体质量的降低。在价格分析中采购人可要求提供的资料包括资源投入、管理费用、意外事故和来自承包商和任何分包商的利润率的基本成本组成部分。在收到投标人的澄清或说明后，采购人应委托合格的专业人员充分分析投标人应澄清要求提供的信息和所有支持文件。如有必要，可要求投标人进一步澄清。
具体来说，识别指采购人应将报价与现有市场价格或成本进行估算与比较，识别潜在的异常低价投标；澄清指采购人应当书面要求投标人对其报价进行澄清，澄清内容应当为具体的价格分析，包括产品性质、范围、成本计量方法、合同风险和责任分配方法等；说明指投标人应根据采购人的要求，对其报价进行书面澄清与说明，若投标人不能在合理时间内提供合理理由，采购人可以拒绝其投标；核实指采购人应当充分分析投标人的说明，核实其报价是否确实异常低价，必要时可要求投标人作进一步说明；决定指采购人在证明投标人有能力承担合同时可授予政府采购合同，否则拒绝其投标，并在世行批准的情况下，将接受或拒绝该投标的决定完整地记录在案。
（三）英国《公共合同条例》。
英国《公共合同条例》（The Public Contracts Regulations， 2015）第69条列明了应对异常低价投标的具体规则。
首先，采购人应当要求投标人对其投标文件中的异常低价报价加以说明。说明内容可以涉及以下方面：产品生产流程、服务提供过程或工程建造方式的经济效益、技术方案、提供的优惠条件或独特之处；是否遵守了环境保护法、社会劳工法其他欧盟法律、分包规则等的相关规定；以及是否获得了国家资助。
亚洲开发银行《异常低价投标采购指南》（Abnormally Low Bids Guidance Note on Procurement， 2018）将应对异常低价投标分为三个步骤：识别(Identify)、澄清与分析(Clarify and Analyze)、决定(Decide)。
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二、异常低价投标对策分析
应对异常低价应当考虑到政府采购中的两个基本原则：竞争与经济，即该低价是否会阻碍公平竞争，以及接受该低价合同节省的成本是否小于该低价合同可能带来的风险导致的损失或防范风险产生的成本。首先，政府采购必须追求公平竞争的原则，在市场机制下，通过有效利用公平竞争，政府可以在价格、质量等方面获得“最佳价值”。当异常低价投标阻碍了市场公平竞争，尽管其可能确实节省了成本，也应当保护其他投标人免受不公平竞争的损害。此外，从经济角度看，低价投标并非总是最有利的。若接受该低价合同所产生的采购成本节省上的收益小于该低价合同可能带来的各种风险导致的损失或防范风险产生的成本，那么接受该低价合同不符合经济的原则。
遵循竞争和经济原则的政府采购法律体系应当指示采购人如何处理异常低价的投标。一方面赋予采购人要求投标人澄清的权力；另一方面指引采购人拒绝该异常低价投标还是加强合同安全性以降低风险。
世界银行《异常低价投标和建议》（Abnormally Low Bids and Proposals， 2016）将异常低价投标的应对分为五个阶段：识别(Identify)、澄清(Clarify)、说明(Justify)、核实(Verify)、决定(Decide)。
在以上三个国际组织的政府采购法律框架中，关于异常低价投标有着不同程度的表述。但除了在法律框架中加以指引外，世界银行、亚洲开发银行还单独发布了对采购中异常低价投标的应对指南，英国也在其《公共合同条例》中具体列明了应对异常低价投标的详细规则。
（一）保证充分竞争以减少异常低价发生。
通过最大限度地有效利用竞争，政府采购能够在价格、质量和合同其他方面获得“最佳价值”。充分的竞争机制可以有效减少供应商以低价投标的投机动机，应当通过规范招标文件、竞争者相互监督、加强资格预审三个方面来实现。
首先，规范招标文件、提高招标文件质量是保证公平竞争的重要手段，不仅可以减少由于错误和误解产生的异常低价的发生，还可以防止投标人利用招标文件相关技术规格标准的漏洞进行不当竞争。《招标投标法》第十九条和87号令第二十条分别规定了工程招投标和货物服务招投标中招标文件应当包括的内容，但并未对招标文件质量标准有具体要求。尽管目前数个省市（如重庆市、四川省等）发布的招标文件标准范本可以起到规范招标文件的作用，但既缺乏国家统一的招标文件范本，又无统一的招标文件制定指导文件或能够保证招标文件质量的相关规定。规范招标文件、提高招标文件质量应当作为减少异常低价投标的重要手段受到采购人的重视。
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此外，能够减少异常低价投标发生的竞争机制还可以通过允许竞争者参与监督实现。一些情况导致采购人可能无法顺利地识别异常低价招标，比如采购人缺乏成本和定价的相关知识、评标专家缺乏指出异常低价招标的激励等。而竞争者一方面由于掌握更多行业专业信息，比采购人更具有识别异常低价的能力；另一方面由于与其他投标者处于竞争关系，比评标专家更有指出异常低价的动机。因此，利用供应商的竞争关系，允许并鼓励其在政府采购过程中对异常低价投标提出质疑，不仅为采购人识别异常低价带来便利，还能减少利用异常低价的投机行为。
最后，加强资格预审，确保投标的适当资格条件也是通过加强公平竞争以减少异常低价投标发生的方式之一。从表面看，要求较高的资格预审只会导致市场中符合资格条件的供应商减少，从而降低竞争的激烈程度。然而实际上，有效的资格预审可以尽早剔除可能无法正常履约的供应商，促进公平竞争，从而减少缺乏履约能力的异常低价投标者，并提高正式招标过程的效率。
（二）提高采购人能力的同时赋予其权力。
关于采购人处理异常低价投标的权力，《招标投标法》第三十九条仅规定评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，同时在第四十一条规定中标人的投标价格不得低于成本。然而，不仅成本价格难以确定，异常低价在多数情况下也并非属于“含义不明确的内容”。在货物和服务采购中，87号令第六十条规定了评标委员会有权要求潜在的异常低价投标供应商提供相关说明，并在不能证明其报价合理性时可将其作为无效投标处理。虽然该条赋予了评标委员会一定的权力，但是评标委员会作为采购人的代理人并无义务和激励识别并指出异常低价，也无义务和能力去核实异常低价投标者说明内容的真实性和合理性。
要使异常低价投标得以适当的应对，采购人（或其代理人）首先应当有识别潜在异常低价投标的能力。具体来说，按照《招标投标法》中“低于成本价”的标准，采购人需要掌握相关的专业知识或进行充分市场调研来确定“成本价”并判定投标人的报价是否低于该“成本价”。在这个过程中，不同性质的采购标的还需采用不同的成本衡量方法，这对采购人能力有较高的要求。在采购人没有进行充分的市场调研或缺乏相关专业能力的情况下，识别异常低价最直接且简便的方式并非与成本价对比，而是与其他提出实质性响应投标人的投标价格或最近类似政府采购合同的价格对比。此时，建立一个基于以往政府采购合同和实时市场数据的价格数据库和一个有效的成本估算体系也许会有帮助。
在识别了潜在异常低价供应商之后，采购人还应当有权力要求潜在的异常低价投标供应商提供相关说明的权力，同时有能力根据其说明分析该异常低价是否会阻碍公平竞争或产生履约风险。在收到投标人的澄清或说明后，采购人在自身能力不足时还应当委托专业人员分析投标人提供的信息和文件。经采购人或其委托人仔细审查并分析，证明投标人无法在不影响履约质量或合法降低成本情况下按投标价格完成合同时，采购人还应当有权力拒绝其投标。
但是，在赋予采购人自由裁量权的情况下，必须对其加以监督和约束以防止其滥用权力。一方面，采购人必须对拒绝某异常低价投标的决定和拒绝的理由公开（至少是对所有竞争者公开），同时允许该投标人和其他竞争者提出质疑或投诉，并对其质疑和投诉及时进行说明。另一方面，拒绝某异常低价投标的决定及原因还应当受政府采购监督管理部门的监督。
（三）允许低价中标，同时完善监控和救济制度。
若经采购人或其委托人仔细审查并分析，证明投标人可以、或无充分证据表明投标人不能在不影响履约质量或合法降低成本情况下按投标价格完成合同，采购人应当允许该异常低价投标供应商中标。然而，在签订合同之前的审查并不能完全保证履约过程中不出现问题。从采购人自身的短期利益考虑，在监控和救济制度不完善或成本较高的情况下，拒绝异常低价的损失也许会小于异常低价履约风险带来的损失。然而从长期竞争和市场竞争角度看，在完善的监控和救济制度下允许预计能正常履约的异常低价投标中标不仅节省采购成本，还能促进市场竞争。因此，允许预计能正常履约的异常低价中标，前提是能有效地对履约过程进行质量和进度监控，同时建立适当的违约救济制度。
有统计试验研究表明，适当的质量控制可以降低异常低价投标的比率。这意味着采购人不仅可以通过对履约过程进行质量和进度监控来防范异常低价中标者的履约风险，还能有效减少异常低价投标。87号令第七十四条规定：“采购人应当及时对采购项目进行验收。采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。”但在工程采购中，《招标投标法》并无验收和监控的相关规定。事实上，质量和进度监控可以由有能力的采购人自行完成，也可以由采购人委托的第三方完成。监控内容应当包括完成质量、进度率、投标文件中规定的材料、设备规格等，并且应当记录监控内容，并由政府采购监督管理部门监督。
在对异常低价中标者履约过程进行质量和进度监控过程中发现履约风险时，应当有合适的惩罚制度和违约救济制度。《招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的需承担损失赔偿，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务的可取消其二年至五年内的投标资格甚至吊销营业执照。”87号令对于中标人违反采购合同约定的行为，第七十五条仅规定了“采购人应当及时处理，依法追究其违约责任”。较为具体的、有执行力的惩罚制度和违约救济制度不仅能够减少供应商利用“异常低价”获取政府采购合同的投机动机，还能有效防范异常低价中标者在履约过程中通过降低履约质量或通过其他不正当手段降低成本的行为。法律应当能够指引或规定采购人在发现履约风险或通过不正当方式降低成本时如何进行惩罚和救济。
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