构建和谐社会之刑事处罚权正当化新思考——以量刑阶段刑事被害人人权保障为视角，本文主要内容关键词为：被害人论文,人权论文,视角论文,构建和谐社会论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D924.134 【文献标识码】A 【文章编号】1672-2140(2007)01-0001-07
一、构建和谐社会与刑事处罚权正当化
(一)构建和谐社会需要刑法机能的充分发挥
从中共中央提出的构建社会主义和谐社会伟大纲领看，“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”[1]“社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。”[1] 10“按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求”，到2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务之一是“社会主义民主法制更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人民的权益得到切实尊重和保障。”[1] 4因此，构建社会主义和谐社会，需要在“坚持以人为本”、“坚持民主法治”等原则[1] 4-5的指导下，“完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础。维护社会主义法制的统一和尊严，树立社会主义法制权威，坚持公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，依法保证公民的权利和自由。”[1] 11
同时依据有关学者见解，和谐社会是“元素互补”的社会，是各个社会元素之间结构互补以致功能互补的社会；和谐社会是“彼此互动”的社会，是个体与个体的动态关系得到很好对待的社会；和谐社会是“互相协调”的社会，是个体与个体、个体与整体很好协调的社会[2]。因而可以这么说，社会要做到和谐，主要是使社会内部各要素处于一种相互依存、相互协调和相互促进的状态。其中社会人际关系和谐是最重要的表现之一，而人际关系和谐则要求人与人之间处于互相尊重、平等互利、团结友爱的一种和而不同的状态，包括个人与个人之间、群体与群体之间以及个人与群体之间的关系和谐。
然而任何社会都不可能没有矛盾，人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。所以，下述提法无疑具有相当正确的指导作用。“构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。我们要始终保持清醒头脑，居安思危，深刻认识我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。”[1] 3
在影响社会和谐的矛盾和问题当中，犯罪作为以极端形式所表现出来的“孤立的个人反对统治关系的斗争[3]”，显然是最为破坏社会和谐的不和谐因素之一。这样刑法作为犯罪的应对手段，受其任务和机能的决定，在构建和谐社会进程中的作用举足轻重，因而要做到“完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础”，也就必然要进行刑法的完善。这是因为：首先，我国刑法的主要任务在于保护公民的合法权益和维护政治、经济及整个社会的正常秩序，保障中国特色社会主义建设事业的顺利进行。① 其次，刑法有维持秩序、预防犯罪、保护法益和保障人权的四个基本机能[4]。② 所以完善刑法以尽量发挥其基本机能，较好完成其目标任务，是构建社会主义和谐社会必不可少的有力保障。从当前的实际状况看，除了要继续重视刑法维持秩序、预防犯罪、保护法益机能的发挥外，还需要特别强调的是其保障人权机能的实现。同时坚持以人为本和坚持民主法治是构建社会主义和谐社会指导原则中的两个重要之点。因此，刑法的完善也必须坚持以人为本，走刑事法治化的道路。这就要求：必须高度注重并尽最大可能地发挥刑法人权保障机能；必须突出强调对所有人的人权保障，既要包括对一般公民(未直接遭受犯罪侵害者)的人权保障，也要包括对触犯刑法者的人权保障，还要包括对刑事被害人的人权保障，以此尽量满足构建和谐社会的需要。
(二)建设和谐社会需要刑事处罚权正当运用
有学者认为，刑事法治主要涉及到处置犯罪问题的刑事处置权的来源与性质、刑事处置权的功能与目的、刑事处置权的归属与运用以及刑事处置权的手段、对象，等等[5]。该学者在其文注释中补充说明，鉴于刑法的功能不仅仅在于惩罚犯罪，所以没有沿用“刑事惩罚权”的概念，而是用“刑事处置权”代替。从词义上讲，“处置”比“惩罚”含义更广泛，前者既可以包括惩罚之意，也可以包括预防之意，还可以包括教育、改造之意。用“刑事处置权”一词，其涵盖的刑法意义比“刑事惩罚权”确实要丰富得多，从这一点上讲，该提法有其相当的道理。不过必须明确的是，按照我们的理解，刑事处置权的主要内容还是考虑怎样制订、运用以及执行刑罚的问题，所以根据本文主题需要，也就使用了“刑事处罚权”一词。
毫无疑问，刑事法治必然需要正当运用刑事处罚权方可充分发挥刑法的机能，而要做到刑事处罚权的正当运用不能也不可能离开刑罚目的，因而刑罚目的正当是刑事处罚权正当运用的关键，也是刑事法治的一个基础性前提。我们认为，刑罚目的可以有总目的和阶段目的之分。这是因为：一是刑法的目的决定着刑罚的总目的，从刑法的相关规定所体现出的刑法目的看，刑罚总目的是要惩罚犯罪，保护人民。③ 二是刑事处罚权的运用总是有一个过程的，以德国刑法学者迈耶的“分配主义”[6] 引申看，其历经阶段可以相对划分为制刑阶段(对应为制刑权)、求刑阶段(对应为求刑权)、量刑阶段(对应为量刑权)和行刑阶段(对应为行刑权)。所以，从动态的发展角度讲，在各个阶段可以存在涵盖刑罚总目的部分内容且与总目的不相冲突的阶段目的，没有必要让刑罚总目的总是以固定不变的内容出现在每个阶段。惩罚犯罪的报应目的显然能够对应刑罚总目的中的“惩罚犯罪”内容；预防犯罪的功利目的，和刑罚总目的中的“保护人民”也不矛盾，预防犯罪也就是为了保卫社会和保护人民，因此惩罚犯罪的报应目的和预防犯罪的功利目的都可能成为某个阶段的首选目的。这样无论是选择惩罚犯罪，还是选择预防犯罪，在运用刑事处罚权的不同阶段，既然要确保其权力的正当化运用，那么必然要求刑罚在该阶段的目的是正当的。
然而“目前流行的观点是将刑罚目的表述为预防犯罪，然后又将预防分为个别预防和一般预防。”[7] 我们认为，这种将刑罚的目的不分阶段地完全局限于预防犯罪的观点是不妥当的。在运用刑事处罚权的量刑阶段，这样的刑罚目的定位会导致刑事被害人人权保障不力的后果，扭曲了刑事处罚权的正当性。为了全面发挥刑法的人权保障机能，充分体现以人为本的理念，尽量达到构建和谐社会的要求，这种非正当化地运用刑事处罚权的做法应该得到纠正，在该阶段错位的刑罚目的也应当予以调整，从而真正做到保障刑事被害人的人权，并以此推进和谐社会的构建。
二、保障被害人人权与刑事处罚权新定位
(一)刑事处罚权的运用现状与被害人保护不力之关联
在“刑法是犯罪者的大宪章”的倡导下，触犯刑律者的人权保障得到极大重视，尽管司法实践中仍不同程度地存在着不尽如人意的地方，但是至少在法学理论上其是提高到了一个前所未有的历史性高度。然而与实施犯罪行为而触犯刑律者的命运不同的是，作为犯罪行为具体损害承受者的刑事被害人，④ 却在“刑法也是自由民的大宪章”的旗帜下，承受着本不应该承受的一些人权保障被遗忘和被冷落的痛苦。这种状况正如有的学者所指，“仅仅被当成一个客体，一个用来对付犯罪的工具和用来给罪犯定罪的工具。作为刑事犯罪行为的受害者却没有权利来保障自身合法权益，传统法律对被害人的保护是苍白无力的。”[8]
从运用刑事处罚权的量刑阶段看，刑事被害人人权保护不力的根源是令人有些难以置信的：自现代刑法观念开始确立，犯罪不再仅被视为是针对具体个体的权益侵害，而更多地被看作是针对社会整体利益以及国家利益的侵害，乃至发展为被认为是对刑法法益的危害，致使刑事被害人的一些人权保障就一直处于虚置的状态。在貌似强大的社会力量支持的形式下，在国家运用其独揽的刑事处罚权的过程中，具体刑事被害人的地位不甚重要，其往往只是作为案件的一种证人而已，对其权益保护显得比较空洞。而且更令人难以察觉而又非常之关键的是，在以预防犯罪为目的的理念指导下，国家刑事处罚权在该阶段的运用往往不可避免地剥夺刑事被害人的部分可以实现的应得利益来支付社会防卫的成本。
这是因为，往往为人所忽视的是，抽象的刑法法益保护与具体案件中刑事被害人的权益保护存在一定差距以致形成难以避免的冲突。刑法法益中包括了国家利益、社会利益和个体利益。很明显，单从词义的逻辑上推演，既然个人利益包括在法益之中，那么保护了法益又怎能没有保护到个人利益？然而在我们看来，问题恰恰出自法益内容的多项性，既然刑法法益与刑法所保护的个人利益并不等同，那么就难免出现二者之间的紧张和冲突关系。换句话说，法益中既包括国家利益，又包括社会利益，还包括个人利益，根据众所周知的经验，个人利益与社会利益以及国家利益既有一定的一致性，又有相当的差异性，存在着一定程度的紧张和冲突因素，在一定条件下会形成某种难以避免的冲突状态。而一旦出现三种利益之间的冲突时，必然有一个哪种利益需要优先保护的问题。我们认为，既然三种利益都是刑法所保护的利益，那么毫无疑问，三者在法律面前应当是平等的，所以当犯罪直接侵害其中某种利益时候，刑法应当首先考虑的是该利益的恢复性救济，而不能借口保护其他利益为名，减少对该受害利益的保护力度。
就以刑事被害人的权益保护为例，当直接侵害的是刑法所保护的被害人个体利益时，国家不可以社会利益或国家利益更重要为由而对前者的保护有所折扣。“个人利益必须服从社会利益。但是……这是什么意思呢？每个人不都是像其他一切人一样，构成了社会的一部分吗？你们所人格化了的这种社会利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和……如果承认为了增进他人的幸福而牺牲个人的幸福是一件好事，那么，为此牺牲第二个人、第三个人、以至无数人的幸福，那更是好事了……一个人利益是唯一现实的利益。”[9] 也许边沁的这番论说有过于绝对之嫌，但是其中不乏有比较中肯的见解，毕竟不管是国家利益，还是社会利益，其最终的承受点都无法摆脱地落到社会个体的身上。
而且从目前的实际情况看，面对一个已然之罪，刑事被害人所遭受的利益损害能够得到恢复正义式的救济不外乎是以下两种途径：其中一部分人在条件具备的情况下，除了请求国家依法判处犯罪者刑罚外，还可能从犯罪者那里获得一定的物质赔偿(或者退赔)；⑤ 而另一部分人则往往只能寄希望于诉求国家给犯罪者予以法定的刑罚惩处，即施加与罪行对等的刑罚惩罚。而且有必要强调的是，从公正的角度讲，刑事被害人所能得到的只能是刑法规定了的相应救济，超出法定救济内容的想法都是不能正当实现的，因此，被害人只能要求国家兑现刑法上的承诺。这样有了刑法上的明确规定为依据，刑事被害人也就有权要求国家按照罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，给予犯罪者应有的刑罚等处罚。从被害人个人的角度看，他没有以其受害而应该得到的利益作为社会预防犯罪代价的义务；他当然不会，社会也不应当使他的损害应得救济利益作为整个社会防卫(社会利益)的“牺牲品”。然而刑事被害人这种权利要求不可避免地与现行国家刑事处罚权的运用意图(刑罚目的)产生冲突。
既然刑罚的目的在于预防犯罪，那么国家动用刑事处罚权必然是着眼于未然之罪。这样一方是希冀于已然之罪的救济——保护已遭损害的个人利益(刑事被害人)，而另一方是关注于未然之罪的预防——防卫未遭侵犯的社会安全(垄断刑事处罚权的国家)，目的各异导致冲突必不可免。面对强大的国家和社会力量，作为刑事被害人的个体简直是太弱小了，这种情形跟那些触犯刑律者的状况其实相差无几，只是其被深深地隐藏在幕后不被关注而已。而且这种冲突的最终解决往往是刑事被害人的权益保障力度减小而结束，然而这样的不公正却没有能够引起理论界的应有重视。⑥
(二)刑事处罚权目的定位与被害人权益保障之冲突
刑罚的目的是预防犯罪，这意味着对已然之罪所运用的刑罚仅仅只是一个达到预防犯罪目的手段，这样社会防卫实际上也就成为了运用刑事处罚权的中心。显然，这绝对不应当是不证自明的事实，这是因为：首先，这种意图不能排除只要能达到目的，手段的正当与否已经不是首要考虑的危险；其次，在量刑阶段刑事处罚权定位于预防犯罪，其结果往往不是侵犯触犯刑律者的人权，就是危害刑事被害人的人权。
按照罪责刑相适应原则看，对犯罪分子所判刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行以及应当承担的刑事责任的大小相适应。⑦ 因此刑法原则强调了刑罚的尺度与犯罪之间的对应关系，在该原则指导下的正常惩罚中实际上并没有保留在罪行之外的考虑预防犯罪目的的空间(为了建构理论探讨的平台，并与那种带有预防犯罪目的的惩罚相区别，姑且将这种惩罚称为常态惩罚)，因而一旦要考虑预防犯罪的目的，则往往会根据种种不同的需要，凭借一些罪行之外的因素，在常态惩罚的基础上予以增减。举个例子来说，某甲故意伤害了某乙，按照罪责刑相适应的刑法基本原则和“以事实为依据，以法律为准绳”量刑原则，应当判处某甲5年有期徒刑，但是考虑到如果减轻某甲的刑罚，对预防犯罪是必要的和可行的，于是就最终判处其3年有期徒刑；或者是考虑到如果加重某甲的刑罚，对预防犯罪是必要的和可行的，于是就最终判处其7年有期徒刑。在这个例子中，判处5年有期徒刑就是常态惩罚，而判处3年有期徒刑或者7年有期徒刑就是在常态惩罚的基础上减少或者增加的结果。
我们认为，为了预防犯罪的目的而对常态惩罚进行增减的做法是值得反思的。从法学理论上讲，一则是“要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制”[10]；二则是“他(指罪犯，笔者加)受刑罚的界限应该是他的行为的界限，犯法的一定内容就是一定罪行的界限，因而衡量这一内容的尺度就是衡量罪行的尺度。”[10] 141同时从法律规定上看，我国《刑法》第61条也明文规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”有鉴于此，那种以预防犯罪为目的的做法评价了超出罪行的一些因素，其衡量刑罚的结果难免会失之公正，即凭借一些罪行之外的因素，增加了刑罚是对触犯刑律者不公，而减少了刑罚则对刑事被害人不义。
具体地说，为了社会防卫所强调的犯罪预防有一般预防和特殊预防(个别预防)之划分。从犯罪的一般预防看，“一般预防，就是防止社会上可能犯罪的人去实施犯罪。”[6] 63其主要是防止社会中那些不稳定分子从事犯罪危害社会。而要照顾一般预防的要求，“在定罪量刑的时候，还要考虑形势、犯罪率、民愤等初犯可能的征表。”[6] 359-360这样为了达到社会防卫的一般预防，所以在衡量犯罪者的刑罚时就要考虑上述非罪行内的因素，从而增加或者减轻对犯罪者的刑罚处罚。当具备社会治安不稳、犯罪率较高、民愤较大等等因素当中的一个或者是几个时就往往要加重刑罚，这对触犯刑律者而言显然是不公正的。同时从相反的角度看，当具备社会治安稳定、犯罪率较低、民愤不大等等因素当中的一个或者是几个时则往往要减轻刑罚，这对刑事被害人来说其实也是不公平的。因为此处的防卫目的是期求减少其他社会人员对社会的危害，其结果是社会的全体公民受益，而为此结果支付成本的却是刑事被害人应当从犯罪所致损害中获得救济利益的一部分。
这种情形在犯罪的特殊预防中也会存在。有学者提出，罪刑法定即依法定罪动刑原则之贯彻与遵守的不彻底性，只反映行为人的人身危险性大小不表明行为的害恶性严重的因素作为定罪根据以及司法中未能充分贯彻合理定罪量刑原则是我国现行量刑体制所存在的诸不合理因素的结症之所在[11]。尽管该学者是以犯罪者为观察点，但其所言却在一定程度上指出了要害之处。“特殊预防，就是防止犯罪分子本人重新犯罪。”[6] 62其是防止犯罪者本人再次危害社会。而特殊预防的重要步骤是，“根据犯罪人的再犯可能性大小，结合其他主客观因素，确定对犯罪人的具体刑罚。”[7] 327那主要就是考虑犯罪者的再犯可能性大小等非罪行内的因素而给予相应的刑罚增减，基于上文一样的道理，只要考虑到犯罪的特别预防需要而减轻处罚时，同样也会以刑事被害人的部分应得救济利益被减少为代价的。
就以前面所举例子看，之所以最终判处某甲3年有期徒刑，是以考虑减轻某甲的刑罚对预防犯罪是必要的和可行的，在该点上根本没有考虑到刑事被害人某乙的所受损害应当按照法定的救济要求进行足额保护，因而那被减去的2年刑期实际上是以被害人某乙的身体受害的不充分救济为代价的(按照罪责刑相适应原则，其常态惩罚应是判处5年有期徒刑)。这样国家通过减少某甲的2年刑期，给整个社会多增加了点安全，这从预防犯罪的角度讲，可以说是取得了一定的刑罚效益。然而应当令人不安的是，整个社会并没有为这点多增加的安全度而支付相应的成本，此多增加的一点社会安全度是靠牺牲刑事被害人某乙不应当付出的救济利益中之一部分来成全的。
这种“将多数人的幸福建立在少数刑事被害人的痛苦之上”的做法，从公平正义上讲，显然是说不过去的。这不是保障刑事被害人人权的正确做法，也有悖于和谐社会的理念。既然构建和谐社会就是要促成民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会；就是要“尊重和保障人权，依法保证公民的权利和自由”，从而使“人民的权益得到切实尊重和保障”。那么这种较为隐性的近似社会整体“剥削”(该词是想表达这么一个意思，未必是一种恰当的使用)的做法，于构建和谐社会并无益处。其道理正如博登海默所讲，如果一个纠纷未得到根本的解决，那么社会肌体上就会产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当或者不公正的方式解决的，那么社会肌体上就会留下一个创伤，而且这创伤的增多又有可能危及对满意的社会秩序的维护[12]。所以，只要国家(社会)没有给予被害人该部分付出的相应补偿，⑧ 那么在运用刑事处罚权的量刑阶段，以预防犯罪目的为指导的做法就应当加以调整。有必要特别明确说明的是，我们并不否认刑事处罚权在量刑阶段的运用也在发挥刑罚的预防犯罪功能，但是考虑到刑罚的目的和功能是有相当的区别，预防犯罪还是不宜作为该阶段刑事处罚权的正当化目的。刑罚功能是刑罚本身具有的一种属性，而刑罚目的则是刑罚权主体运用刑罚所追求的一种效果。刑罚具有的某种功能未必就一定要求刑罚权主体必须以此功能作为运用刑罚的目的，这和刑罚具有惩罚功能，但是并不能因此证明刑罚权主体在刑事处罚活动的各个阶段中都一直应该把惩罚当作刑罚的目的是一样的。所以，尽管刑事处罚权在量刑阶段会发挥预防犯罪功能，但是这并不意味着预防犯罪应该当然地成为其在该阶段运用的正当化目的。
三、确保公平正义与刑事处罚权正当化
(一)法律不强人所难精神要求刑事处罚权正当化
尽管现在流行的说法是，人是自觉地加入社会的。也许这话有相当的合理性，但我们还是认为人一旦与社会、特别是与社会法律规范之一的刑法产生联系时，也许就存在一定程度的社会隐性强迫的可能。这不仅仅因为人是作为一种社会动物而存在的，人一出生即加入社会，其成长亦是一直承受着各种社会性事物的影响，他没有退出社会而独自生活的机会。而且还可能会有这样的因素：假设对社会“毒瘤”——犯罪来说，也存在一种市场的话，那么，那些没有过错的刑事被害人完全是被强迫进入犯罪市场的，即使是那些有一定过错的刑事被害人，其也是有很大程度的被强迫性。除此之外，就是在遭到犯罪侵害之后，刑事被害人还得有些被迫性地接受国家垄断刑事处罚权的现实。尽管有关社会契约理论从寻求国家获得刑事处罚权的正当性依据的根源上提出了一些假说，然而处于当代的个体面临的客观现实是，“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件(不管这是些什么样的条件)的行为的一种自卫手段”[13]，已然之罪的刑事处罚权已经成为社会(或者说是国家)的而非个体的一种自卫手段。当其加入社会时被禁止拥有刑事处罚权就早已是既成事实，所以从这一点上讲，刑事被害人面对国家独占刑事处罚权总是有些被迫的，因为其已经无可选择。
“法律不强人所难”，该法谚表明法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项[14]。在对刑事被害人的人权保护问题上，其精神尤其需要大力强调。既然绝大多数刑事被害人是被迫进入刑事法律活动中的，而刑法又给被害人设置了禁止其对已然之罪进行私力报复的义务，那么按照权利和义务对等原则——既不应只有权利而没有义务，也不该仅负义务而不享权利，刑事被害人就有权利要求国家保护法定的利益，国家也就负有在犯罪发生后通过刑事处罚权给予被害人法定救济的义务。只要被害人履行了不使用私力报复的义务，那么国家也就应当在对等的程度上履行相应义务。如果国家因为考虑社会利益而没有尽到对被害人的法定保护义务，却又禁止其采取私力报复，这实际上也就是“法律强人所难”，因而是既不人道也不正义的。
(二)刑法的公平正义价值要求刑事处罚权正当化
公平正义，也简称公正，从词源学上讲，它具有正当、公正、公平、不偏不倚等含义。正如有的学者所说，“公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当让位于公正性，刑法哲学的一切原理都应当立足于公正性。刑法应当成为具有公正性的刑法；刑法哲学应当成为思考刑法公正性的理论。”[7] 4所以刑法必须体现公平正义的价值理念，同时必须是全面体现该价值理念，这就要求要做到正当化地运用刑事处罚权，而且不仅是要对犯罪人做到，也要对被害人做到。
“正义有一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[12] 261博登海默经典地指出理解正义的多样性，不同的角度可能得出不同的正义解释。但是“如果我们并不试图给出一个全面的含义，那么我们就可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提供社会内聚性的程度——这是维系文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。”[12] 261所以决不可简单地认为多数人的认同就一定是正义的，因为那种多数人集体压榨少数无辜者的做法是绝对的非正义，而这样的做法在人类社会的历史中并不缺乏例证，比如几个强大的民族联合起来对某个弱小的少数民族进行种族灭绝就是明证。在评价正义与否的时候，尤其需要多为少数人留一点关怀。因为每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越[15]。
如果按照亚里士多德给正义下的定义，那么分配正义就要体现“各人应得归于各人”的原则，而矫正正义在刑法领域在表现在下述方面，即确定给予罪犯以何种刑罚的方面[12] 278-281。对于刑事被害人而言，其需求的正义不在于为防卫社会做出了多大贡献，而在于其法定的权益受到了多大的保障，也就是其受损需要得到应有的法定足额救济——犯罪者应该受到与罪行对等的常态惩罚。“一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的。”[12] 278无疑这种说法是相当中肯的，在运用刑事处罚权的量刑阶段，不加折扣地实现刑法对被害人所受损害应有的救济保护，是不容置疑的正义，反之，在没有对应补偿的情形下，出于其他任何与被害人受损的法定救济不相吻合的目的均可能造成非正义。
此外，从经济法则上讲，公平正义还是市场经济的基本要求之一。“谁出资，谁受益”或者反过来说“谁受益，谁出资”是该要求的一种当然内涵。就是在拟制的社会犯罪市场中，为了能够恢复正义，那也是可以同样地适用。尽管刑事被害人所受之损害是其被迫的“出资”，但由此得到的“收益”(罪犯被施加相应的刑罚，等等)也只应当是归属于被害人。如果国家出于社会防卫的需要而减少刑事被害人的“收益”，除非是给予相应的补偿，否则就违背“谁出资，谁受益”的公平正义要求。
“任何人都没有权利仅把他人当作实现自己主观目的的工具，每个人都应当永远被视为目的本身。”[12] 81也许从人应当既是手段同时又是目的的哲学立场出发，康德所言不应成为绝对的真理，但是“不能把人仅仅当作实现目的的手段”，就这一点而言，也应当是大家的共识。因此，那种通过运用刑事处罚权“牺牲”刑事被害人的一些法定应得救济利益，从而达到防卫社会安全的做法，其实际上流露出了一些“仅把人当作手段而不是目的”的意识，这是应当予以重视并纠正的。
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[15] 1也许罗尔斯的这种正义思想可以为本文的结尾提供一个较好的注解。在量刑阶段，要确保刑事被害人的人权保障，国家运用刑事处罚权必须符合正义的要求。在国家(社会)没有对被害人的那部分被用来支付社会防卫成本的应得救济利益进行相应补偿的情况下，其刑事处罚权的定位就应当是：以保障刑事被害人所遭受犯罪侵害的合法权益为目的地惩罚犯罪，即以惩罚犯罪为中心，而不以预防犯罪为目的。
注释：
①《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
②我国刑法学者陈兴良教授认为，刑法既有人权保障的机能，又有社会保护的机能。(陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：251.)
③《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”
④本文使用的是狭义的刑事被害人概念，即是指受犯罪侵害的自然人。
⑤《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并因根据具体情况判处赔偿经济损失。”《刑法》第64条中也规定有“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”的内容。
⑥其实社会中的每个人都可能是潜在的被害人，因此，倡导“爱刑事被害人就像爱自己”是理当之举。在我们强调“刑法是犯罪者的大宪章”、“刑法是自由民的大宪章”的同时，更应该将刑事被害人从“自由民”概念的涵括中抽取出来，形成起其应有的独特保障地位。所以，我们也应当大力强调“刑法是刑事被害人的大宪章”。
⑦《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
⑧不但我国现在尚未确立刑事被害人补偿制度，而且就是将来设置了该制度，但是从国外现有刑事被害人补偿制度的经验看，予以相关补偿救济是有条件限制的，这意味着并不是全部刑事被害人都能够得到相应补偿。同时本文所谈救济利益补偿是指，只要国家出于社会预防犯罪需要的考虑而减轻了对犯罪者的刑罚处罚，那么就应该给被害人相应补偿。所以，本文所指救济利益补偿与刑事被害人救济制度中的国家补偿并不完全是一回事。