中国私募股权基金法律规制发展研究，本文主要内容关键词为：中国论文,股权论文,私募论文,规制论文,基金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、私募股权基金的一般含义
私募股权基金，在美国等西方发达国家经济领域扮演十分重要的角色。在中国，私募股权基金近几年进入人们的视野。私募股权基金，具有运作程序私密、实现目的不可预测、法律及其他监管手段缺位等特性。私募股权基金在没有获准上市和没有实现投资变现及回报之前，不被人所知晓，可能会在上市或转让、并购后成功实现投资变现，并赚得成倍利润，也可能投资失败，夭折于襁褓之中。
私募股权基金通俗讲指资金的持有者，如社会保障基金、保险金和大学捐赠基金以及有经济实力的高收入群体等，想将手中的钱用来投资，赚取利润，而又没有时间和专业经验进行投资，与此同时，机构投资者一定程度上受限于从传统融资渠道(比如银行和公开发行股票)获取资金，使得一些最有可能盈利、具有市场潜力的企业无法获得资金，于是，这些机构投资者通过非公开方式向大资金持有者吸纳资金，并在投资项目实现后给予丰厚的投资回报。私募股权基金学理上是指包括从事创业风险投资、杠杆并购、合并次级债务投资以及各种混合型投资(如创业租赁和创业保理)等业务的投资机构。
中国境内私募股权基金起步晚，不成熟、不规范，既缺乏完善的法律规制、制度支撑，又缺失发达的市场机制保障和相关的金融产品及衍生的金融工具操作。在境外，尤其是以美国为代表的私募股权基金经过近百年的发展，无论是制度层面还是在组织形式上已经很成熟。在中国现阶段，重要的不是企求规模的扩张，而重在组织形式上有效化，法律规制上完善化，资本市场上成熟化，只有这样才能保证现有私募股权基金的有序和健康发展，才能赶超国外私募股权基金发展水平，才能做到促进中国资本市场的快速发展。中国新的《合伙企业法》的颁布与实施(2007年6月1日)，对私募股权基金的发展，提供很好的契机和立法上的保证。
二、私募股权基金的组织形式
特定企业的组织形式规制着企业所有者对企业的责任和义务，影响着企业的决策程序和管理者积极性的发挥，制约着管理人员在风险和收益面前的不同权衡，进而影响企业的绩效。同时，组织形式的不同，企业所承担的税负也不一样，影响着企业所有者的收益。从世界范围看，私募股权基金的组织形式有四大类：合伙型、契约型、公司型及混合型。其中，最为常用的是合伙型中的有限合伙制，该法律形式是最符合私募股权基金的发展，广泛被采用，美国80%的私募股权基金采用了这种形式。在中国，2006年新修订的《合伙企业法》明确规定有限合伙制企业是合伙制的一种合法形式。之前，中国的私募股权基金基本上全部是公司制的组织形式。从实践结果来看，在公司制组织形式下的中国私募股权基金的发展并不成功。所以，随着《合伙企业法》的成功实施及相应的配套实施细则的出台，有理由相信中国的私募股权基金将在一定时期很快发展起来。
(一)合伙型组织形式
合伙型组织形式的主要参与者是合伙人，合伙人既负责出资，又负责管理及最多承担无限连带责任。合伙型组织形式分为有限合伙制、普通合伙制和特殊普通合伙三类。普通合伙制企业由普通合伙人组成，共同对合伙债务承担无限连带责任，所有的合伙人都是普通的合伙人；有限合伙制企业则增加有限合伙人，也称之为一般合伙人，与普通合伙人不同，他仅以自己的出资承担有限责任，但同时必须放弃对合伙企业管理的权利；特殊普通合伙制企业增加特殊合伙人，特殊合伙人不同于普通合伙人，特殊合伙人只对因自己引起的合伙企业的债务或纠纷承担无限责任。
与公司制相比，合伙型组织的优点有：一是决策快捷、灵活，公司制在项目投资决策上要经过部门、总经理、董事会、股东会层层上报审批，而合伙制只需执行的合伙人决策即可；二是资金使用上，按我国的法律规定，公司制只能就其净资产的40%对外投资，合伙企业则没有这种限制；三是管理上，基金的发起人作为普通合伙人，承担无限连带责任，面临随时破产的危险，于是会慎重选择合伙人，监督其他合伙人的行为并有极强的风险意识，而公司制由于股东承担有限责任，缺乏相应的责任警示作用；四是在税收上，合伙制只需要合伙人缴纳一次个人所得税即可，而公司制的股东不仅要先交一次公司的所得税，而且还需缴纳相应的个人所得税，双重纳税。
(二)契约型组织形式
契约型组织形式是指投资人和管理人通过订立契约来规定双方的权利和义务。随着信托制度的发展，信托逐渐成为契约型私募股权基金的主要形式。信托制优点在于信托财产的独立性，有破产隔离功能。(1)信托财产与受托人的财产相互独立，若信托机构解散、被撤销或破产，信托财产不属于其清算或破产的财产。(2)委托人的信托财产与委托人其他财产相互独立。(3)不同委托人的信托财产或同一委托人的不同类别的信托财产相互独立。
(三)公司型组织形式
公司制组织形式和合伙制组织形式相比，虽说有其弊端，但他的优点也是明显的。第一，对于投资者而言，只需要承担以自己出资为限的有限责任，并不需要承担无限责任，对于投资人没有潜在的风险；第二，和合伙制或契约制相比，公司作为独立法人，可以向银行贷款筹集资金来源，在合伙制和契约制则不可以；第三，公司制在很多国家有悠久的历史和完善的法制环境，这些国家的公司制组织形式有完整的组织结构和规范的管理系统，可以有效地降低运作风险。
比较几种不同的私募股权基金的组织形式，哪种形式更符合中国的私募股权基金采用的形式，要结合具体的情况来认识。对于合伙型组织形式，鉴于高效、灵活机制，承担责任的不同区分，投资人和管理人的权利义务明晰，就其本身而言是最适合发展私募股权基金的组织形式。实践中，国际私募股权基金采用最多的是合伙制企业形式。新的《合伙企业法》增加了有限合伙制度，中国本土私募股权投资能够采用有限合伙这一国际通行的私募基金形式，避免了在公司制下的双重征税，不仅提高了私募股权投资的运作效率，而且结合中国的私募股权基金发展的现状和法制环境，合伙制将是今后更多采用的理想形式。
当然，随着中国《信托法》的颁行，加上信托制下的契约型更好地解决了信托资金的投资风险，私募股权基金投资者也会更乐意采用这种形式。公司制是国有资金为主的投资基金选择的形式，因为公司制有规范的管理，完善的市场法律体制，便于国家规制和调控，便于透明管理和使用国家投入的资金，应该说更有利于国有资产的保值增值。鉴于这种情况，中国境内的私募股权基金市场今后会出现这样的格局：以海外资金为主的私募股权基金采用合伙制形式；以国内民间资本为主的私募股权基金采用契约制形式；以国有资金为主的私募股权基金会更多采用公司制形式。
私募股权基金的不同组织形式各有优劣，如何扬长避短，如何平衡各种形式作用，需要法律规制相配套。
三、境内外私募股权基金法律规制比较
(一)境内外私募股权基金法规体系比较
美国关于私募股权基金的相关法令主要包含在1933年颁布的《证券法》、1934年颁布的《证券交易法》、1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》在内，同时私募基金还受各个州《蓝天法》(Blue Sky Law)的监管。
中国目前尚没有专门对私募基金进行立法，主要由《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》及等相关部门规章进行规制。
(二)境内外设置私募股权基金规定的比较
从设立程序上看，美国对私募股权基金的发行规定的详细具体。美国证券交易委员会(SEC)曾于1982颁布《506规则》，对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。在美国，所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构；年收入超过30万美元的富裕家庭；年收入超过20万美元的富有个人)以及数量有限的其他投资者(普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名)。向其出售证券，不通过报纸、电视、广播进行广告传播，不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者，采取上述方式发行证券会被认为是私募行为，从而免于向美国证券交易委员会登记注册。
根据美国1940年颁布的《投资公司法》的规定，在美国只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。但是《证券法》中的D规则却为私人合伙投资于证券市场设立了第506号“安全港”(Safe Harbor)条款，《证券法》的S规则则为外国人私人证券投资设立了“安全港”条款，这些条款规定符合一定条件的投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构。这就为美国的私募基金提供了一种绕开金融监管的途径。
美国的法律规定，投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。如以法人机构的名义进行投资，则机构的财产至少在100万美元以上。在1996年9月1日之前，不多于100个“有资格购买者”设立的私募基金不必经过美国证券委员会(SEC)的批准，1996年9月1日后，根据美国的《国民证券市场改革法》(National Securities Markets Improvement Act)的规定，这一人数限制增至500人。同时，SEC允许私募基金吸纳拥有2500万美元以上的机构投资者加入。
中国公司制的私募股权基金可以根据修订后的《公司法》设立。该法规定公司的经营范围由公司章程规定，可以向其他企业投资，没有比例的限制。可以设立有限责任公司的形式，也可以设立股份有限公司的形式。根据2003年3月1日开始执行的《外商投资创业投资企业管理规定》，外商投资创业投资企业是外国投资者或者外国投资者会同中国投资者根据本规定在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业。创业投资主要指向未上市的高新技术企业进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。可以采取非法人制组织形式，投资者对创投企业承担连带责任，认缴出资总额不低于1 000万美元。也可以采取公司制组织形式，投资者以其各自认缴的操作额为限对创投企业承担责任，认缴资本总额最低限额为500万美元。
在中国，企业型私募股权基金是根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《证券公司客户资产管理业务试行办法》设立。根据规定信托公司可以设立集合信托计划，为两个以上的合格者采用债权、股权、物权及其他可行方式运用的信托基金，信托计划资金独立于信托公司的固有财产。单个信托计划的自然人人数不超过50人，信托期限不少于一年。
新的《合伙企业法》有关有限责任合伙制度的安排，消除了私募股权基金前期面临的法律障碍。明确了法人可以参与合伙，确立了有限合伙制度，增加了有限责任合伙制度，并增设合伙企业破产的规定。新合伙企业法将合伙企业的兴办主体从自然人扩大到包括自然人在内的法人、事业单位、社会团体等其他组织，这些主体可以作为普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙企业的债务承担以出资额为限的有限责任。普通合伙人执行合伙企业事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得代表有限合伙企业，有限合伙人没有执行权和管理权，只有监督权。合伙企业的生产经营所得和其他所得，由合伙人分别缴纳所得税，避免双重征税。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业的财产份额。合伙企业法的修订，解决了有限责任合伙企业设立的法律缺失，基本上与国际发达国家保持一致，中国私募股权基金的设立形式的法律障碍已不复存在。
客观讲，私募股权基金在中国还处于起步发展阶段，市场规模小，资金募集数额小，募集渠道单一，民间资本尚不能合法参与和被积极发动。外资私募股权基金在中国的私募股权基金市场，扮演着重要角色。我国私募股权基金虽然近年来立法上有重大突破，但尚缺乏一个统一的、协调一致的法律法规的规制与调控。有必要制定一部私募股权基金法，以弥补这种不足。
私募股权基金由于几种组织形式各有优劣，总体上，合伙制形式更好地解决了其高风险对投资者的潜在影响，将是被较多采用的一种形式。中国更多的是采用公司制形式，但公司制由于其管理和决策缺乏灵活性，设立门槛高，不利于吸引民间资本参与私募股权基金中来。有必要深入研究私募股权基金的几种形式，充分认识合伙制的优点和特性，使合伙制促进中国私募股权基金的发展。必须看到，由于中国对私募股权基金的法律规制尚不完善和统一，在私募股权基金的发展上需要借鉴国外先进的做法，走出一条适合中国国情的发展道路。
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