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一、问题的提出
行政规定①在我国历来被当作治理的对象看待，至于其对于行政法治的可能贡献，则很少有学者从正面去阐述。不仅作为这一词最先来源的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第7条将行政规定纳入行政复议的范围加以监控，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力。②为什么会这样呢？分析其原因，主要是：行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人的合法权益。
但问题是，尽管这些研究是必需的而且也没有完全否定行政规定的积极作用，但若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端、强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。况且，行政规定并不是个新东西，在向行政法治转轨之前，宪法和组织法就已经有了规定。1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第89条和第90条第2款以及1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，但在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。
二、行政规定促进行政法治之实行的功能
（一）成文法的困窘与出路
“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体的规定，他必然要信赖行政当局的活动。”③虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但其论断同样非常适合于我国。这是因为：
1.成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性和稳定性等典型特征。但这些典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命缺陷：为了达到普遍性要求，法律的制定者不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，不得不对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸而无视个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，立法者不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域表现得还不明显，可以通过司法解释予以消解，那么在行政领域就要严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂……在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”④基于同样的原因，《宪法》和《组织法》授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。⑤
2.我国本身的具体情况加剧了这一局限性。我国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等方面千差万别、纷繁复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，在制定效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章时，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式，才能保证其普遍性和稳定性。否则，要么非常臃肿，要么以偏概全，从而严重滞后于社会发展。
3.我国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而且将“合法”作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多指法律、法规等高位阶的行政法规范。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否符合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正解决困境的方法也就在所难免了。
如何解决这一困境？笔者认为，与其将解决困境的方法全部托付给执法者个人，不如更多地依赖行政规定。正如邓小平同志所言：“还是要靠制度，搞法制靠得住些。”⑥制度更具有恒常性。只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期相对具体的情况制定的，更符合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更符合具体情况的指引，从而既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度地兼顾行政的形式公正与实质公正。
（二）行政规定：法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性。”⑦这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变，从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。⑧因此，我们必须缓解“流变”的行政现实与行政法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在？一方面我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制订计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律”。⑨另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界，“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐”。⑩具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能时时更新，因而非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求，可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而可以保证整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。如此，既可以极大地降低复杂多变的行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。
（三）行政规定：自由裁量空间的压缩
现代社会纷繁复杂，行政管理的技术性和复杂性也随之增加，这就为行政权的全面介入提供了契机，而立法机关的“相对无能”，又使这种全面介入变成现实。为规范流变的社会关系，立法机关通常采取两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况作出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，而自己只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、行政司法，特别是行政执法领域留下广阔的自由裁量空间。而我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径——行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄（主要适用于行政处罚行为），还因其原则性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的，结合个案情况，在法律划定的范围内作出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷繁复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说现实中行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理或同类案件由同一或不同主体处理时的结果不同，从而损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题呢？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”(11)也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在作裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定能够大显身手。其理由如下：
首先，行政机关有权这样做。《宪法》、《组织法》赋予行政机关为实施法律而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中广泛的自由裁量权，因此，行政机关可以将二者结合起来，为保障裁量权公正、合理的行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷繁复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关在行使相关自由裁量权时判断和选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。
有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任性在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往过分倚重事后的外部监督方式转变为兼顾行政机关事中的自律方式，使行政自由裁量行为更大限度地纳入法治轨道。
三、行政规定促进行政法治之演进的功能
（一）制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种立法创制性行为，还是仅为一种解释性行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及行政规定在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有宪政框架而言，似乎只能承认制定行政规定是解释性行为，因为行政法理论不承认规章以下的其他行政规范的立法创制地位。但是，笔者认为，即使是法律解释，也是一种创制性行为。按照哲学解释学的基本观点，解释者并不是仅仅从文本中就能获得正确的解释。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”(12)具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件、成见以及理解之前的假设等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。(13)加达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视阈”与解释者现有“视阈”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。(14)具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素”。(15)也就是说，在处理具体案件时，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以续造或继续形成（具体化）之过程……一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。(16)因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者“视阈”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上说，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然以上分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。这就更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
（二）多层级开放性规范体系的形成
其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景：
行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境a(17)（包括理解的前结构、当下的情景和对未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境b（主要包括理解的前结构和具体案件事实），作出具体行政行为。由于规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围和具体化程度为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。(18)这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。
然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅我们所面对的客观形势在不断变化，而且行政机关在处理具体案件时会不断接触新的具体事实，积累新的经验。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境b又可以作为新的考虑要素提炼和融入现实情境a中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的能够适用于更广泛范围的规范，也可以通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。这是一个因时而变化的开放体系。
行政规定不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创造相应的制度前提。
（三）行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；(19)后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。(20)具体到我国行政领域，内在制度主要表现为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，且往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构而发挥作用的；而外在制度则主要表现为行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。(21)在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择……它的发生要比自愿性决策更难”。(22)面对变化环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战；法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，故步自封的外在制度还会与因时而变的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改革，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大限度地发挥经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。笔者则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。
“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”(23)这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而变，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域的不过是冰山一角，而且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因而司法变革模式在我国的效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖到全部的外在行政制度。然而在我国，具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因而这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。
《宪法》和《组织法》赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。总结前文所述，行政规定具有两大功能：一是具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。当现实情境发生变化时，行政规定也可以做相应的调整。二是能够克服具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过将内在行政制度作为理解前结构而转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，(24)从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应。这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学所说的“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。
注释：
①“行政规定”一词最先来源于《中华人民共和国行政复议法》第7条的规定，笔者取该法所用之本意，即指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
②笔者在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到2006年4月23日（笔者检索日）止共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第107页。
④⑨⑩［美］E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第420页，第326页，第326页。
⑤一种情况是立法机关在有关的领域没有立法，而由行政机关制定行政法规或规章，这种行政法规、规章是用来代替法律的，在弊端上与法律同质；另一种情况是通过行政法规、规章细化法律，但在实践中，很多细化并不“细”，甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。
⑥《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第379页。
⑦［日］和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第40页。
⑧参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第18页。
(11)转引自［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第92页。
(12)［德］海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映等译，三联书店1987年版，第176页。
(13)(14)参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》（下册），高等教育出版社1998年版，第591页，第594页。
(15)［德］汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第424页。
(16)［德］亚图·考夫曼：《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第91页。
(17)笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑的因素等统称为“现实情境”。这一统称不一定准确、恰当，但为叙述和行文方便而已。
(18)在此，笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后相关案件的处理，更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
(19)(20)(21)(22)(23)参见［德］柯武刚等：《制度经济学——社会秩序与共同政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第119页，第130页，第473页，第480页，第482页。
(24)考虑到行政规定的制定机关为各级行政机关，其“政治权力”性质很淡，姑且将其称为“准外在行政制度”。