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友好仲裁，顾名思义，相对于严格依照法律规则的依法仲裁（de jure）而言，具有较为“友好”的特点，表现在不遵循严格具体的法律规则，而代之以一般法律原则为仲裁依据；这里所说的一般法律原则，通常指的是公允善良原则、诚实信用原则等。国内法学界对于友好仲裁概念的认识较为统一，即，仲裁员或仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而依据他认为的公允善良的标准进行仲裁并作出有拘束力的裁决的仲裁方式。然而，对于这种非典型仲裁方式，理论和实践中均存在相当多的问题；仲裁的依据是当事人的协议还是广义的法律？仲裁庭和仲裁员的权限范围究竟如何？应该如何赋予和限制其自由裁量权？友好仲裁在实践中处于怎样的地位？应当如何操作？这些都有待更深入的研究。
一、友好仲裁的涵义及词源
友好仲裁（amiable composition或ex aepuo et bono）的概念为西方首创。“amiable composition”源于法国法律用语“amiable compositeur”，即友好调停者（amiable相当于英文中的amicable，意为友好）， 在仲裁中指具有较大自由而不须遵从法律规则的仲裁员，能够依据公允善良原则（ex aepuo et bono）作出裁决。① “ex aepuo et bono”则为拉丁语，其中aepuo有公平、衡平的涵义，而bono更接近于善意、诚信之意。② 因此友好仲裁的涵义有两个相互联系的方面：其一，仲裁员或仲裁庭被赋予更大的自由裁量权。通常地，仲裁员并不被允许像审判中的法官那样拥有不适用法律规则的自由裁量权，但友好仲裁的出现打破了这一常规。其二，这种自由裁量权并非毫无限制的。首先它建立在法律规则的适用无法保证实质公正的基础上，并且须有当事人的明确授权，其次，不适用法律规则并不意味着可以滥用职权任意裁决。仲裁员的职权被限定在公允善良原则的调整范围内。因此，从某种角度上说，法律原则代替了规则的适用，这在仲裁实践中同样是一种创新。
作为友好仲裁法律依据的公平善意原则，首先是国内民法上的概念，而后适用于国际争端的解决，最后才在国际商事仲裁中得到普遍适用。
普通法系的衡平法是公平善意原则在国内民法中最突出的表现，它实际上是在衡平法院努力补救普通法不足及缓和普通法僵化的过程中逐渐发展起来的③，因此更强调探求当事人之意思，重实质而轻形式。随着法院系统的并轨及衡平法判例的积累，衡平法的重心更是从道德因素逐步转向规则因素，从原先强调的正当程序内容渐渐延伸至实体领域的规制。④
对于国际法而言，《国际法院规约》第38条被认为是对国际法渊源的权威说明，其中第二款指出，国际法院具有经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。⑤ 但劳特派特通过对一些案件的考察，不得不承认：“事实上，在这些案件中，‘公允善良’原则这一词语并未被用于《国际法院规约》第38条的那种意义。在那些根据事物的性质法律不能预先规定一个有关赔偿估价的死数字的情况下，它被用来确定一个公平的——衡平的——赔偿数额。”⑥ 实际上公允善良原则在解决国际争端问题上很少被明确适用过。⑦ 但公平原则或诚信原则却被反复提起。1890年根据设立国际铁路运输联盟的公约的规定建立的“中心局”曾在两个案件中使用了有关国家都承认的“疏忽责任的一般原则”，并“在公平的基础上”确定了其过错的比例及赔偿数额。
考虑到法院审判具有较强的强制性等，公允善良原则似乎更适合在仲裁中适用。在仲裁实践中，也确有根据一般法律原则作出仲裁裁决的先例。比较著名的有1951年石油开发公司诉阿布扎比案及1963年的沙菲尔国际石油公司诉伊朗国家石油公司案。在前一案中，当事人协议中未作法律选择，仲裁员根据冲突法规则最初认为应适用东道国法，后来又以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则。⑧ 在后一案中，当事人协议中订有“善意原则”而未规定适用任何国家法律。仲裁员据此推定适用一般法律原则，其中包括：有约必守原则、尊重既得权原则、充分补偿原则等。⑨
必须承认的是，这种公平善良的标准并不像严格的法律规则那样易于操作，再加上如果没有良好的法律环境和完善的法律体系进行规制，会带来比依法仲裁更多的问题。
二、友好仲裁制度的历史与现状
正如国际商事仲裁是随着国际商务实践的发展而异军突起的一样，友好仲裁也在仲裁实践中引起中外立法者和学者的重视。二十世纪以来，普通法系和大陆法系的许多国家都在立法中针对这种特殊形式的仲裁做出了规定。⑩ 不同的立法表述形式正反映了各国对于友好仲裁所持的不同态度和相对应的规制方式。
国际上制定的适用于国际商事的仲裁规则多数也承认，只要双方当事人同意，仲裁庭可进行友好仲裁。最早见于1961年的欧洲国际商事仲裁公约第7条的规定。之后的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（1976）》第33条第2 款指出：仲裁庭仅在当事人双方明示授权和适用于仲裁程序的法律允许时，方得运用友好仲裁或按公允及善良原则进行裁决。具有广泛影响的1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第3款也对此作出了明确规定。此外，1965 年关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约第42条第3款(11)，《世界知识产权组织仲裁规则（1994）》第59条第1款(12)，《国际商会仲裁规则（1997）》第17条第3款(13)，国际商会／国际海事委员会（ICC／CMI）国际海事仲裁规则（1978）第10条第2款(14) 也都有类似规定。
国际商事仲裁实践的发展和立法间的相互借鉴使得对于友好仲裁的立法有着某些共同之处。首先，作为对仲裁事项裁决的依据，仲裁适用实体法规则体系是友好仲裁之归依。其次，都对友好仲裁的适用作出相近的严格限制，即当事人明确授权。至于授权的时间，立法中或有差别，但通常须在提交仲裁前进行；有些则指明在作出裁决前授权即可，如《德国民事诉讼法典》(15)。最后，友好仲裁在仲裁立法中多被列入仲裁适用实体法的范畴（如前述），而在这一体系中，其位次几乎是固定的：作为依法仲裁的补充列在较末的位置，表明了当事人意思自治的有限性。
当然，这些立法在许多方面表现出各自不同的特点。第一，正如前面所列举的那样，各个立法的表述不尽相同，有些把友好仲裁划分为两个不同的方面：仲裁员作为友好仲裁人仲裁，和依据公平合理原则仲裁。有些则只提到前者，或只提到后者。应当注意的是，这些表述的差别反映了不同立法在友好仲裁内涵和适用方面本质的差别。第二，有些立法对于友好仲裁的适用区分国内仲裁和国际仲裁而给予不同的规定，而另外一些立法，或者说是大部分立法，则将其限定在国际仲裁的框架内。如意大利民事诉讼法典的仲裁部分中，在第四章裁决和第六章国际仲裁两章中分别规定了友好仲裁的仲裁方式，前者将其作为依法仲裁的一个例外规定，后者则将其摆在与依法仲裁并行的高度。(16) 第三，各立法均从某种角度肯定友好仲裁是当事人赋予仲裁员／仲裁庭的某种特殊权力，并因此带来了它们的特殊职能。但对于这种权力究竟是赋予仲裁员还是仲裁庭，则有不同意见。立法在这方面表现出了明显的分歧，如依据《意大利民事诉讼法典》的规定，获得相关权力的主体为仲裁员（arbitrators）。而依据《德国仲裁机构仲裁规则（1992）》则为仲裁庭（arbitration tribunal）。需要指出的是，许多翻译文本都忽视了它们的不同，将仲裁员和仲裁庭混用，造成极大的误解。事实上，仲裁庭的权力和仲裁员的权力并不是完全相同的概念，如果不加区分，势必造成实践中的许多障碍。
三、友好仲裁适用的条件和限制
友好仲裁适用的前提条件是当事人授权，这一点理应得到公认。在1979年国际商会仲裁院在奥地利维也纳作出的一项裁决中，仲裁员在没有获得当事人授权的情况下，依据公平合理原则对代理人（土耳其公司）由于被代理人（法国公司）终止合同而受到的损失作出了裁决，裁定后者支付一笔损失费用。法国公司以仲裁庭越权审理为由向奥地利法院提出撤销裁决的申请。此后该裁决经过一波三折终被撤销，耗费了大量时间和精力。(17) 可想而知，如果当事人的仲裁协议曾作出明确授权， 这些麻烦便可避免；并且，在本案没有授权的情况下，法、奥法院判决维持的理由在于他们认为该项仲裁并非友好仲裁，而是适用一般商人法的结果。因此，当事人的授权对于友好仲裁的启动不仅重要而且必需。
需要指出的是，当事人的这种选择理必须遵循意思自治原则本身的限制。具体说来，应有相关立法规范当事人授权仲裁员进行友好仲裁的协议，并赋予仲裁员相应的裁量权，裁定协议的有效性。笔者建议，对此类协议有效性的判断应当建立在以下两个方面：
（一）形式上（关于选择的方式和时间）
友好仲裁所要求的当事人对仲裁员依据公允善良原则进行仲裁的授权实际上相当于对仲裁法律适用的选择。各国仲裁法以及国际仲裁机构的仲裁规则无一例外地对这种选择作了明示的要求，而不论其立法表述中是否有类似的明确措辞。在没有明确授权的情况下，仲裁员无权摒弃具体规则而适用一般法律原则进行仲裁。
涉及当事人授权时间的问题是：（1）当事人在提交仲裁后裁决作出前是否能够为此授权？（2）当事人能否通过授权变更原来选择的法律？对于第一个问题，尽管大多数仲裁法及仲裁规则未作明确规定，但依据国际社会对合同法律适用选择的态度，可推知这种授权不须受限。而对于第二个问题，同样从合同的角度看，变更应当说是被允许的。并且这种变更的获准从争议解决的立场出发无疑是合理的。
（二）实质上
一方面，考虑到可执行性的问题，友好仲裁的适用不能违背强行法律规定和有关国家的公共秩序，首先，当事人的授权不得免除属于公序良俗的强制性规定的效力。所谓公序良俗规定，一般而言有竞争法、外贸强制法规、汇率法或进出口管制等类法规，另外有关国民公共保健或安全秩序等亦属之。其次，由于仲裁裁决的强制效力源自其强制执行力，友好仲裁只有在能够被承认和执行的情况下才有存在的价值。仲裁员应当审查特定案件本身适用友好仲裁的可执行力，并以此为依据判断当事人授权条款的有效性，作出是否进行友好仲裁的裁定。
《联合国国际贸易法委员会示范法》起草过程中提到了三条限制或称指导，其中只有一条（trade usage）被采纳写入第28条。另外两条是：（1）仲裁员，即便在友好仲裁中，应当尽力保护裁决在与其有密切联系的国家的可执行性；（2）应当遵守强行法律规定，以保证不违背公共秩序。(18) 学者指出，未被采纳主要是因为要为被授权作友好仲裁的仲裁员的权力下一个全面的定义存在很大困难。(19) 因此法律对于仲裁员的权限作出明确的规定是至关重要的。
另一方面，同为非内国规则的一般商人法，尤其是其中的贸易惯例理应为友好仲裁员所遵从；仲裁庭同样应适用当事人约定的所有惯例。同时，当事人之间的合同条款也不能弃之不顾，因为当事人授权仲裁庭友好仲裁，并不能使仲裁员获得变更合同条款的权力，其权力仅在于依公平观念对合同条款及其效力作出适当调整。(20) 联合国国际贸易法委员会示范法及仲裁规则均要求，仲裁庭在依法仲裁和依公平善意原则进行仲裁时，应当依据合同条款，并考虑适用于特定交易的贸易惯例。
四、友好仲裁的性质及其评价
友好仲裁本身是国际商事仲裁双重性质的最好体现，并且其特殊性又充实和发展了国际商事仲裁理论。一方面它具有极强的契约性：当事人用协议选择友好仲裁，也就间接地放弃了依法仲裁，于是具体法律规则的适用随即被摒除，而采用当事人通过协议或同意而决定的公平合理原则作为适用于仲裁的“实体法”进行仲裁。(21) 从另一个角度来说，友好仲裁也有着某种司法性或者说准司法性：仲裁庭和仲裁员的权限和仲裁裁决的效力及执行同样有赖于执行地国的法律，执行地国法律是否承认友好仲裁以及在何种程度上承认它对于其能否顺利进行有着重要意义。作为国际商事仲裁的一种形式，友好仲裁所体现的司法性也有其特殊之处，而且显而易见的是，其契约性在这双重属性中占据了主导地位，这也正顺应了国际私法和国际商事仲裁的发展趋向。2001年7月1日，国际商会颁布了《国际商会友好的争端解决规则》（Amicable Dispute Resolution Rules），取代了其1988年1月1 日实施的《调解规则》。值得注意的是，这个“ADR”不同于我们从前所说的ADR，用Amicable取代Alternative一方面是基于仲裁的强制效力与其他非诉讼方式有所区别，另一方面也反射出国际社会对“友好”的争议解决方式日渐重视。所有这些都预示着友好仲裁广阔的发展前景。
但另一方面，友好仲裁却由于有一些操作上的困难而面临尴尬的前景，这些困难主要有：其一，只有在当事人授权的情况下，仲裁员或仲裁庭方有权以友好公断人的身份或以公平合理原则仲裁，若协议无此规定，至少必须有当事人事后明确的合意，否则仲裁方无权擅自为友好仲裁。这对当事人协议提出了更高的要求。其二，鉴于友好仲裁通常以公平合理原则、诚实信用原则为仲裁依据，实际操作中很难适用，从而对仲裁员本身的素质做出了更高的要求。其三，对于友好仲裁的裁决来说，能否顺利执行还有赖于执行地国法律是否承认友好仲裁，这对于仲裁申请人和仲裁庭来说，都增加了一道无形的屏障，适用起来并非易事，随心所欲很难做到左右逢源。
当然，从推进仲裁制度改革的角度讲，上述困难并不能成为否认友好仲裁的借口，相反，正是因为有更高的要求，仲裁员才能更好地发挥自身优势，对当事人间的争议作出更公正的裁决，仲裁方式也才能更适应现代社会政治经济的发展和仲裁制度改革的需要。具体地说，正因为对当事人协议作出了更高的要求，才能督促当事人对仲裁协议或合同中的仲裁条款加以重视，使仲裁方式深入人心。也正因为对仲裁员的素质提出了更高的要求，仲裁员的队伍才会逐渐优化，仲裁的水平才会不断提高。至于承认和执行的问题，涉及到各国各地法律传统和仲裁制度各不相同，向来是棘手的难题，并不成为否认友好仲裁的借口。
五、友好仲裁在中国
我国《仲裁法》第7条规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定， 公平合理地解决纠纷。2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条和2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第52条均规定，仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。另外，根据2003年《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》第三章第21条，无论在何种情形下，仲裁庭均应考虑合同条款、相关行业惯例和行业标准实务，并遵循公平合理原则。
上述规定乍一看似乎都提到了友好仲裁的精神：依公平合理原则进行仲裁。然而事实上，我国并未承认友好仲裁，“公平合理地”应当说并非友好仲裁的“依公平合理原则”，而是仲裁中的公正原则，即要求机构独立、具有国际通行的仲裁程序和规则、严格的回避等制度、较高的仲裁员聘任条件、公正独立办案、保密、尽职尽责、公正准确地适用法律（仍旧需要依法仲裁）等。(22) 另有学者认为， 上述法律中的措辞意味着：（1）所聘仲裁员须能保证案件的公正裁决；（2）仲裁庭对待双方当事人应一律平等；（3）仲裁庭应公平合理地作出裁决。(23) 实践中，我国仲裁机构对涉外仲裁实体法的适用是根据仲裁案件的性质，依照相关法律规定的法律适用规则加以确定的；而事实上，这些法律法规中却并没有关于适用公平原则的明确规定。在我国建设法治国家的大背景下，友好仲裁通常不可能受到应有的重视。CIETAC的一位仲裁员指出，在国内法治环境尚未健全的情况下，仲裁法及其实践不具备采纳友好仲裁的条件；友好仲裁在中国前景堪忧。
然而必须承认的是，友好仲裁对于处理那些用法律规则难以处理的纠纷和争议有着不可替代的作用，它完全符合国际私法和国际商事仲裁对于实质正义的追求，如果运用得当，可以成功地将调解所隐含的“和为贵”的传统融入仲裁程序，使仲裁与调解优势互补，更好地满足当事人解决争议的需要。此外，在仲裁产业化的背景下，如果我国不承认友好仲裁，将有可能增加在中国开展临时仲裁或其他常设仲裁机构选择中国作为仲裁地的法律障碍。就此，笔者拟提出以下建议：
首先，在制度设计上，各国的国内法以及相关的统一法源有不少值得借鉴的地方。但在此之前，研究影响我国仲裁立法和实践的因素是必不可少的环节。我国并没有欧美国家那样根深蒂固的私法传统，行政指导、法律强制是蕴涵在争议解决的各种方式中的潜在要素。因此如何循序渐进的引入友好仲裁是极为重要的。也就是说，在体系结构上，像大陆法系的意大利、法国等国家那样将友好仲裁的内容一并写入民事诉讼法是不理智的，因为在中国，仲裁庭并不是“第二法院”，并且国内仲裁领域尚且没有引入友好仲裁方式的可能性和必要性。(24) 因此，目前仅在涉外仲裁中作出具体规定较为可取，最好能够在仲裁法的涉外仲裁中添置相关规定的基础上，在其他法律法规关于涉外民商事关系的部分也增加相应内容，使仲裁法中的规定具体化到各种不同的民商事关系引发的争议上去。
其次，为了与一般仲裁方式相区别，笔者建议立法中至少应包含以下几方面的内容：1.要明确友好仲裁方式的适用范围、适用条件和限制，何种事项以及何种情况下能够采用友好仲裁的方式；2.对当事人协议内容作出指引和要求，明确是否应为友好仲裁而在协议中作出特殊的书面指定，以及在没有协议的情况下如何处理；3.明确仲裁庭和仲裁员的权限范围，在友好仲裁的过程中是否享有特殊的权利和承担特殊的义务；4.明确友好仲裁的程序性问题，包括对仲裁机构和仲裁员的选择作出适当要求，在尊重当事人意愿的基础上使当事人权益得到法律的保障；5.明确对外国友好仲裁裁决的承认与执行的条件和程序，使友好仲裁的法律效力真正体现出来；6.规范法院的监督程序，将友好仲裁的自治性最终融入法律的框架，接受法律的监督和保护。
结语
友好仲裁这一特殊仲裁方式一方面扩大了当事人意思自治的范围，另一方面提升了一般法律原则和现代商人法的地位，顺应了法律趋同化的发展潮流，必将有广阔的发展前景，深入研究已刻不容缓。因此，我国仲裁法学界更应正视友好仲裁方式的重要性和特殊地位，理应敦促相应法律规定的出台，以适应仲裁实践的需要，尽管中国的调解有着悠久的历史，用公平合理原则调纷解争也是优良传统，但将这种传统纳入法治的框架尚需时日。相较于更完备统一的大陆法系国家和部分英美法系国家的国内法、以及大部分有关国际商事仲裁的国际公约和示范法，我国涉及到仲裁的法律法规关于友好仲裁的规定的确不尽如人意。然而一味地主张全盘移植是不可能也不现实的，法学界自当通过营造研究的氛围来达到借鉴的目的，立法和实践中更应在此基础上，找到一条适合我国仲裁实践的路子，让友好仲裁方式在中国软着陆。
注释：
① 张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第226页。
② 张文彬：《论私法对国际法的影响》，法律出版社2001年版，第23页。
③ 郑汝纯：《普通法之正义意识》，《比较法研究》1998年第4期，第417～427页。
④ 董茂云：《大陆法系法典法与普通法系判例法的社会适应力比较》，《法学家》1998年第4期，第59～67页。
⑤ 张文彬：《论私法对国际法的影响》，法律出版社2001年版，第22页。
⑥ Dijk,Equity:A Recognized Manifestation of International Law-in International Law and Its Sources,edited by Wybo P.Heere,1989.
⑦ 国联及国际劳工组织行政法庭曾依据“公允善良”原则作过几次裁决；国际行政法庭也依据它作过一些判决，例如第6、17、18、22、23、24号判决。Jessup,op.cit,p.89～92.
⑧ Petrolenm Development (Trucial Coast) Ltd.V.The Sheikh of Abu.Dhabi.I.L.C.L.Q.,1952,at p.250.
⑨ Sapphire International Petroleum Ltd V.The National Oil company,13 I.C.L.Q.,1964,at p.1012.
⑩ 郭玉军：《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》，《武汉大学学报：哲社版》1999年第6期，第10～14页。
(11) 其中规定：“第一款和第二款的规定不得损害法庭在双方同意时对争端作出公平和善良的决定之权。”
(12) “如果经当事双方明示授权，仲裁庭也可作为友好仲裁人，或按照公平合理的原则，作出裁决。”
(13) “只有当事人协议给予仲裁庭以友好调解之权力或以公平合理原则决定争议时，仲裁庭才有此权力。”
(14) “仲裁员应行使友好调解人的权力，但必须经当事人同意，给予授权。”
(15) 参见《德国民事诉讼法典》第1051条第3款的规定：仲裁庭仅在当事人明示授权时，按照公允及善良原则裁决争议或充任友好仲裁员。仲裁庭作出裁决前，当事人可以作此授权。
(16) 该法典于第四章“裁决”第822条“制作裁决书的规则”中规定：除非各方当事人已明确要求仲裁员依据衡平法解决纠纷，否则仲裁员应依照法律规定制作裁决书。后于第六章“国际仲裁”第834条“仲裁适用的法律”中规定：双方当事人可约定仲裁员运用于解决争议的法律，或规定仲裁员应按公平合理的原则来作出裁决。如果当事人未作规定，则应适用最有密切关系的法律。
(17) 郭寿康、赵秀文：《国际经济贸易仲裁法》，中国法制出版社1999年版，第322～325页。
(18) H.Holtzmann and J.Neuhaus,A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration:Legislative History and Commentary (1989) KLUWER,at p.770.
(19) Tibor Várady,John J.Barceló& Arthur T.von Mehren,International Commercial Arbitration,ST.PAUL,MINN.,1999,at p.421.
(20) 朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第198页。
(21) 黄亚英：《论国际商事仲裁中实质事项的法律适用及其新发展》，《政治与法律》1999年第3期，第38～40页。
(22) 刘想树：《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》，法律出版社2001年版，第39页。
(23) 蒋新苗、舒细麟：《仲裁法实例说》，湖南人民出版社2003年版，第33～35页。
(24) 张建华：《仲裁公平合理原则不排斥法律》，《法学杂志》2000年第1期，第29～31页。