王洪亮[1]2001年在《缔约上过失制度研究》文中进行了进一步梳理本文运用了概念分析、利益分析以及比较分析的方法系统地研究了缔约上过失制度。全文除前言与结论以外共分为五章。第一章为缔约上过失制度基本理论的研究，对于外国制度研究的起点应首先为正本清源，所以本章从耶林对缔约上过失制度的发现入手，研究了缔约上过失制度的历史渊源及在德国民法典对该理论的接受，然后研究了关于缔约上过失法律基础的学说争论，通过分析支持了契约性质的观点，并进一步认为缔约上过失责任基础在于信赖学说。在此基础上对缔约上过失的概念及其中的考量因素予以分析。最后全面的介绍了缔约上过失对各国法制的影响。第二章主要集中论述了缔约上过失制度的类型，缔约上过失制度是一个开放性的体系，有鉴于此，学者间的分类并不相同。关于契约无效时的缔约上过失制度已经在德国民法典中有所规定，并为许多国家继受，而缔约之际的保护义务为弥补德国侵权法中第823条（侵权行为一般规定）以及第831条（履行辅助人）的不足而产生的，为德国法特有的制度。按照传统合同法，无合同即无契约，在契约前违反信赖而造成的损害不属于法律调整的范围，而在近时期的司法实践中，中断缔约的缔约上过失责任却日益受到重视。由于在契约前说明义务的违反，而造成已成立的契约与当事人所意图签定的契约并不相符，在此情况下亦有缔约上过失责任的适用，从而对当事人的意思形成具有保护功能，此种类型的缔约上过失制度颇值注意。最后是附保护第叁人作用的契约（Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte），德国之判例学说为加强保护与债权人具有特殊关系第叁人之利益，乃扩张契约关系对于第叁人之效力，使债务人对于与债权人具有特殊关系之第叁人亦负有照顾、保护等附随义务，此种类型解决了租赁合同、运输合同、买卖合同中的第叁人损害赔偿以及专家责任问题，特殊关系当事人的人身以及意思表达都受到了保护。第叁章关于允诺禁反悔制度的研究，这是英美法上与缔约上过失可以比较的制度，二者在发现的法学方法上，以及制度的基础——信赖上有着相同之处，并且都集中解决了契约前的责任问题。在产生上，允诺禁反悔原则系英美法为弥补严守合同约因规则而造成的不公平而通过衡平法创设的制度，其起源为损害赔偿之诉（assumpsit）这一古老的诉讼形式。阐明了允诺禁反悔的起源后，接着介绍了其概念、发展阶段及其性质，美国合同法第二次重述第90条规定了该制度，以及诉讼时效上的原因，所以一般认为该制度为契约法上的制度。允诺禁反悔适用范围起初限于赠与等非商事领域，后来发展到诸如招投标、借贷合同、保险合同等商事领域，解决契约订立前责任以及说明义务违反的情况。美国各州接受允诺禁反悔的程度是不一致的，法官在判决案件时，主要考量实质性的信赖与损害、可预见性等因素，有时无清楚和明确的允诺也在考量范围之内，另外，在法规授权范围内的政府机关行为一般不构成允诺禁反悔，<WP=3>而且不能在没有不合理的情况（unconscionable circumstances）下来否定欺诈法形式要件的适用。合同法的传统与允诺禁反悔允诺禁反悔原则是否替代了约因理论合意原则而成为合同法中重要的独立原则，并成为合同请求权的依据，是学者们争议的焦点，对此本文也做了简单的叙述，一般认为，无论法官与学者如何广泛的接受允诺禁反悔，约因原则的统治地位使之只能屈于次位。本章最后对信赖利益进行了研究，富勒基于对美国法律的分析，将合同利益区分为叁种利益，即返还利益、信赖利益与期待利益，这叁种利益均为允诺禁反悔的赔偿范围，依据正义的通常标准，司法干预之必要性依列举叁种利益之顺序而减弱，“返还利益”因其集结了不当致贫和不当收益而成为最需救济的情形，而期待利益的目的在于更好的保护信赖利益。第四章研究了缔约上过失制度对古典合同法的影响，一方面使理论上的，一方面是司法方法上的，本章首先对古典合同法的二分法结构进行了分析，这种结构的实质在于平衡自由与强制，并建立了以保护形式自由为目的的意思理论，但随着社会发展，法律的目的不限于形式自由的保护了，所以本章第二节分析了缔约上过失以及允诺禁反悔的社会正义、道德以及经济基础，并认为通过诚实信用原则这一法律技术化桥梁，将以这些价值为基础的信赖规则转变为法律调整的对象。诚实信用原则的存在承认了法官的自由裁量权，而缔约上过失制度的演进恰恰是通过法官造法而进行的，从法律以裁判为中心职能的观点出发，判例可以作为法官判案的依据，但在判例理由不当时，法官则有义务改变之，为构成裁判的大前提，诚实信用原则必须具体化为有假定、处理的法律规范，在缔约上过失制度必须寻找责任的义务基础，允诺禁反悔制度具体化过程已经完成，体现为美国合同法第二次重述第90条。在理论上，缔约上过失引发了诸多社会本位法学的思考，耶林从目的论出发，发现了个人自由以外的法律应保护的利益，在给付义务以外发现了广泛的附随义务，而富勒从利益分析入手，发现了合同法上的信赖利益，发现了新的救济的方式，并作为允诺禁反悔制度建立的基础。以迈考密克为首的关系契约论者，重新界定了契约的概念，关系背景的考察揭示了决定
王洪亮[2]2005年在《物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任》文中研究指明物的瑕疵担保制度是否被规定在《合同法》中,是一个有争议的问题,瑕疵担保制度在本质上是一种不完全履行的类型,但其具有独立的制度价值,所以在德国民法典中成为与履行障碍法并列的制度,即使在德国债法改革后也是如此。瑕疵担保制度与不完全履行、缔约上过失等制度,在调整合同后义务以及合同前义务上,存在竞合关系,如何确定它们之间的界限,端赖于具体的价值衡量,基于瑕疵担保制度独有的对买卖双方利益的重新衡量,瑕疵担保制度的调整领域呈现扩张趋势。
刘海燕[3]2002年在《中断交涉之缔约上的过失研究》文中进行了进一步梳理本文研究的是合同法上的一个重要理论问题——中断交涉之缔约上过失。 按照传统契约自由原则的理念，当事人有决定是否缔结契约的自由，因此中断交涉乃为缔约当事人所享有的一项权利。只要契约尚未成立，缔约当事人就可以不负任何责任地退出谈判，当事人双方在缔约谈判中所发生的费用，原则上由各自承担。这种理念固然有利于维护契约自由，体现私法自治的理念，但发展到极致，却有可能膨胀个人之私欲，放纵经济交往中个人为追逐高额利润所采用的一些不正当的行为，从而影响到交易安全，造成社会利益的损害。如法律不对此加以规制，谈判自由则有可能为当事人所利用而成为其风险转嫁的工具。鉴于此，大陆法系的一些国家开始采用缔约上的过失制度来解决中断交涉的问题，英美法系虽无缔约上过失的概念，但允诺禁反言制度发挥了与缔约上过失制度类似的功能，其主要被用来解决中断交涉的合同前责任问题。我国新颁布的《合同法》确立了缔约上的过失制度，为解决中断交涉问题提供了制度基础。但有关规定并不清晰，需要进行必要的梳理及研究，以完善缔约上过失的理论，为立法完善及司法实践提供必要的理论支持。 由于中断交涉原则上是缔约当事人所享有的一项权利，因此，有必要区分属于缔约自由范围内的中断交涉与属于缔约上过失范围内的中断交涉。笔者认为，将中断交涉纳入缔约上过失的范畴，既有利于平衡缔约当事人之间的利益，体现法律公平正义的精神，也有利于保护交易安全及节省交易成本，从而保护社会整体的利益。本文的目的就在于研究以下问题：中断交涉在何种条件下方可构成缔约上的过失责任?属于缔约上过失范围之内的中断交涉的法律后果为何?我国民法对此是否有所规定?如果有规定，那么该规定是否需要进一步的完善?笔者认为，对此一问题进行系统的研究，对于债法理论的完备、立法规定的完善及司法实践的指导均有重要之意义。首先，由于中断交涉是缔约上过失的一种较为成熟的类型，对其进行系统的理论分析，有助于进一步地完善缔约上的过失的理论，继而完备债法理论。原因在于：一方面，依据传统的合同法理论，合同责任产生于有效成立的合同。只要合同尚未成立，当事人对其中断交涉就无须承担责任，也就是说，传统的合同法无法解决中断交涉的问题：另一方面，法律对中断交涉进行控制的目的在于保护缔约人的信赖利益，以维护交易安全及节省交易成本。而侵权行为法所保护的合法权益不包括信赖利益，也就是说，侵权行为法也无法解决中断交涉的问题。可见，传统的债法规范不足以调整因中断交涉所产生的损害赔偿关系。因此，对中断交涉之缔约上过失问题进行体系化研究，拓宽了债之发生的根据，对于完善债之制度有重要意义。其次，我国目前已经加入了世贸组织，在很多方面尤其是在立法方面需要同世界各国接轨。而不论是大陆法系的国家，还是英美法系国家，很多都对中断交涉作出了法律控制。我国的《合同法》虽已经确立了缔约的上过失制度，为解决中断交涉提供了前提，但相关规定并不完善，故仍需要对此问题作进一步地探讨。研究中断交涉的缔约上过失问题，对现有的立法规定加以完善，这不仅是各国进行法律交流的需要，也符合各国顺利进行贸易往来的迫切要求。最后，随着我国改革开放地不断深入，社会主义市场经济的日益繁荣和发展，交易活动也日益复杂。在这种社会背景下，在我国司法实践中，中断缔约所引起的纠纷也日渐出现。此时，如果法律对此没有相应的规定，则司法活动必然陷入无法可依的僵局。因此，当事人在合同磋商缔结阶段的行为急需受到法律的调整，以保护当事人在缔约阶段的信赖利益，正确处理因中断交涉之缔约过失所引发的纠纷。而这一切最终要建立于对中断交涉之缔约上过失问题的理论研究之上。 本文分为引言、正文及结语叁部分。 引言部分阐述了法律控制中断交涉的理论意义、有关国家通过缔约上过失来解决中断交涉问题的立法例及我国合同法相关规定的缺陷。 正文分为叁大部分：第一部分在对中断交涉进行定义后、分析了中断交涉与缔约过程的关系，阐述了法律控制中断交涉的价值基础及大陆法系与英美法系对中断交涉所为的不同的法律规制：第二部分在介绍缔约上过失理论的基础上，分析了中断交涉之缔约上过失的含义、其责任构成要件及法律后果，认为中断交涉是缔约上过失的一种重要类型。第叁部分主要分析了我国台湾债编修正案245条之一的规定、我国大陆《合同法》第42条的规定及其相关的司法解释，认为我国《合同法》有关缔约上过失的规定虽然涉及到了中断交涉的部分问题，但仍存在较大的缺陷，有进一步完善之必要。在此立论基础上，笔者参考了关于中断交涉的外国立法例，提出了完善我国相应立法规定的途径。 结语部分是笔者对中断交涉之缔约上过失理论的反思。 在对中断交涉之缔约上过失这一问题进行研究时，笔者运用了历史考察、语意分析、逻辑分析、比较分析、经济分析及社会分析的方法，力求对所研究的问题作出较为全面的分析。
陈娜[4]2005年在《浅探合同法中的缔约过失制度》文中研究说明我国市场经济的发展就是使经济秩序走向了市场和契约。契约过失制度就是这场变革中的一部分。我国学理上虽然可称得上已经建立了初步的缔约过失理论体系,但是仍有一些理论问题需要探讨和澄清。以下将从缔约过失的发展、基本概念和类型等方面进行简要分析。
田挨成[5]2000年在《缔约上过失及其责任研究》文中研究指明本文自耶林缔约上过失理论入手，围绕缔约上过失责任主要构成要件诠释了缔约上过失 理论。本文除引论和结语外共分四部分。 第一部分，缔约上过失理论。缔约上过失在早期罗马法中就有体现。耶林1861年发表 《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》论文，标志着缔约上过失理论的诞生。耶 林缔约上过失理论精义为：从事契约缔结的当事人是从一般社会关系进入类似契约的信赖关 系，当事人在缔约时应负必要的注意义务，法律保护当事人的信赖利益，当事人因自己过失 致使契约不成立，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害，缔约 上过失责任的法律基础是其后所缔结的契约。耶林关于缔约上过失责任的适用范围和法律基 础的论述存在缺陷。论述了有关缔约上过失责任法律基础的四种学说：侵权行为说、法律行 为说、法律规定说和诚实信用说。叙述了缔约上过失在德国、希腊、英美法系和我国大陆等 的立法情况。耶林的理论在债法理论和实践中产生了全面重大的影响。 第二部分，缔约上过失。从分析民事行为入手，通过缔约上过失几种概念的比较，提出 缔约上过失概念。缔约上过失是指在缔约阶段因缔约当事人的过错违反先契约义务，从而导 致契约不成立、无效或被撤销，并致相对人财产或人身损害的民事违法行为。缔约上过失是 发生在缔约阶段并侵害先契约义务的一种民事违法行为，并用图示的方法说明了缔约行为、 缔约法律行为、缔约上过失和责任等的关系。从不同角度对缔约上过失形态作了划分，并主 要论述了《合同法》上的缔约上过失形态。缔约上过失是债的发生根据。 第叁部分，缔约上过失损害。缔约上过失损害是缔约上过失责任的必备要件。缔约上过 失损害是指缔约当事人因缔约上过失直接破坏了缔约关系，造成契约不成立、无效或被撤销 的后果，使相对人丧失缔约机会，引起相对人信赖利益的损害。损害与缔约上过失必须有因 果关系。缔约上过失损害实际就是信赖利益的损失，缔约上过失责任保护的主要是信赖利益。 信赖利益损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括缔约费用、履约准备费用及利息、人 身或财产的直接损害和商业秘密损害等。间接损失是因缔约上过失造成契约不成立、无效或 被撤销的后果，使相对人丧失缔约机会所引起的损害。 第四部分，缔约上过失责任。本部分全面论述了缔约上过失责任。通过缔约上过失责任 几种概念比较，指出缔约上过失责任是指在缔约阶段因当事人缔约上过失致契约不成立、无 效或被撤销，以致相对人信赖利益损失所应承担的民事责任。缔约上过失责任的法律特征。 缔约上过失责任是独立的民事责任原则。缔约上过失责任的主要形式为损害赔偿，其次为返 还财产（折价）。缔约上过失责任实质是种损害赔偿责任。损害赔偿范围就是缔约上过失损 害范围。在合同不成立、无效或者被撤销时，应以赔偿信赖利益为原则；在相对人人身或财 产受到损害时，赔偿范围为相对人所受的一切损害，不以履行利益为限。对缔约上过失损害 的发生存有混合过错时，应适用过失相抵原则。对于缔约双方当事人恶意串通，故意订立规 避法律的契约，以损害国家和社会公共利益，致契约无效或被撤销，造成当事人损害的情形， 不适用缔约上过大责任。缔约上过大责任与违约责任、侵权责任、不当得利和无因管理的竟 合及选择。 结语，我国缔约上过夫立法简评。本部分从缔约上过失虚无阶段、《涉外经济合同法》 到《合同挪颁行前阶段和《合同法》上的缔约上过失制度叁个阶段简要阐述了缔约卜过失 理论对我国民事立法的影响，明确指出缔约上过失在我国立法上获得的突破性发展在于我国 首次在《合同法》上对缔约上过大作了原则性规定，并采取了列举兼概括规定的立法技术； 不足在于《合同法》对缔约上过失责任的赔偿范围及标准十作明确规定。本文在其他各部分， 也结合每部分特点就我国立法情况作了阐述。
王洪亮[6]2005年在《缔约过失责任的历史嬗变》文中提出在德国法上,缔约上过失制度是在侵权法与合同法之缝隙中生长出来并逐渐独立的制度,是学说、判例以及立法合力的结果。耶林从一生活中的例子出发,以罗马法为根据,勾画出缔约上过失制度独立之价值,后世之学说、判例,都是建立在耶林所发现缔约上过失制度价值的基础上的。可以说,耶林发现了法律问题,并准确地提出了解决方案,而司法实践又提供了大量的类型,最终经过学说一般化努力,缔约上过失制度才逐渐被法典化。缔约上过失制度发达史对我们的启示是,法典化的基础在于法律理论,而法律理论又有赖于学说与判例的发展,所以,在我们继受外国法时,应注意理论继受。
梅芬[7]2007年在《德国有限公司经理人缔约上过失责任于我国之借鉴——读李静《有限责任公司经理人的缔约上过失责任》有感》文中进行了进一步梳理按照公司法人人格独立以及代表或代理理论,经理人在代表或代理权限内的行为后果直接归于公司,而在德国法却曾出现对这种传统理论的突破——经理人缔约过失责任。它与我国公司人格否认制度在目的上异曲同工之处,仍有比较分析的余地。
李静[8]2007年在《违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开讨论》文中研究表明违反信息义务可以导致行为人承担民事责任的后果。德国法主要依赖扩张合同法的适用范围来解决这一问题。这种途径虽然在司法实践中取得了一定成效,但也具有一定的局限性。而英美法主要依据侵权法来救济违反信息义务中的受害人。《中华人民共和国合同法》仿效德国法规定了缔约上过失制度,结合其他制度以及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律、法规,基本上解决了合同中违反信息义务造成损失的救济问题。但我国现行法对没有交易关系的第叁人违反信息义务该如何处理,没有作明确的规定。在未来立法中是否规定不实表示这一具体侵权行为类型,取决于未来民法典中合同法部分是否保留缔约上过失制度。
段程瀚[9]2002年在《论契约法由近代向现代的嬗变》文中指出在契约法发展的历史长河中，十九世纪以来，契约法日渐发展成为一个以自由意志为中心的封闭的理论体系。这个封闭的理论体系，为了自身的纯粹与安定，将伦理道德、价值评价、社会政策以及伴随契约而来的社会关系悉数逐出“山门”。契约法由于其理论的纯粹与完善而裹足不前了，但契约关系的矛盾运动却永不停息。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”(马克思语)。作为新旧社会关系更替的历史反映和社会变化的结果，契约法对社会现实生活的关注，就象奔腾的河流对大海的向往一样，任何高山大坝也阻挡不了。以自由意志为中心形成的“合意(对价)——契约——责任”近代契约模式，从一开始形成，就意味着在其母体内孕育着反叛的因素。反叛的因素有多种，本文拟从缔约上过失责任的角度，探讨近代契约模式形成的历史根源，突破的现实表现，以及突破的真正原因，期图把握契约法发展的脉搏。全文共叁部分，约四万二千余字。 第一部分：“嬗变之源：近代契约模式化”。近代契约模式是与作为“活法”的契约法相对照的设在欧洲近代法典中以自由意志为中心的契约法，其起点是1804年《法国民法典》，后起的《德国民法典》和英美判例法是该模式的延续。近代契约模式具有契约自由、契约概念形式化、效力相对、理性抽象和体系封闭的特征，它们水乳交融般地结合在一起：由于力倡契约自由，所以出现了形式主义的契约概念，激发了抽象和理性的思维，导致了契约效力的相对性和契约体系的封闭与僵硬。这个定型化的契约模式是盛行于十八、十九世纪的经济自由主义、个人自由主义和实证主义交相影响的产物。本部分旨在追溯近代契约法嬗变的源头。 第二部分：“嬗变之流：缔约上过失责任”。近代契约法的嬗变表现在好几个方面，本部分旨在通过缔约上过失责任之一斑以窥“嬗变”之全豹。缔约上过失思想在罗马法上即已萌芽，自1861年耶林提出缔约上过失责任理论后，历经《德国民法典》对若干情形(错误的撤销、自始客观不能和无权代理)的规定及判例学说的培育，缔约上过失责任理论得到丰富和发展，现已成为学界共识和大陆法系各国立法的趋势。英美法系虽无缔约上过失责任的概念，但对于契约无效或被撤销情形，早已存在相关制度加以规范调整。至于没有对价支持的允诺（即契约未成立之情形），由于“允诺不得翻供”原理的确立，亦可成为损害鹏的充足原因。因此， “允诺不得翻供”原理发挥着与缔约上过失责任相同的功能…总之，缔约上过失责任厂‘允诺不得翻供”原理）使契约赔偿的时问提前到契约尚未成立之时，近代契约法的“合意（对价）—一契约—一责任”的模式被彻底打破。缔约上过失责任的法律基础不是侵权行为、法律行为，也不是法律规定，而是诚实信用原则。 第叁部分：“擅变之因：诚实信用原则”。自《瑞士民法典》始，诚实信用被确立为适用于一切民事法律关系的基本原则。诚实信用原则可具体化为协力、保护、告知、保密等诚实信用义务。诚实信用原则被确立为民事法律关系的基本原则后，缔约当事人不仅要受契约义务的约束，而且在缔约之前，从缔约实际接触开始，。当事人就应受诚实信用义务的约束，违反此义务致相对人损害，应湘损害栅责任（缔约上过失责任）。诚实信用中的诚实、善意、公平等价值观念起到了适度限制绝对契约自由的作用，使契约法由抽象的公平转向实质的公平，根本动摇了帆契约法的基础。诚实信用原则所赋予的法官“自由裁量权”，以及诚实信用原则作为法解释的一鹏则，打破了实证主义契约法所鼓吹的“契约即正义’的绝对观念，使契约法的扩张成为可能…总之，诚实信用原则作为一般原则的确立，扩大了契约法上的义务，使缔约上过失责任得以产生，从而撇了近代契约法封闭的理论体系，实现了契约法由近代向现代的擅变。
姜燕[10]2001年在《缔约上过失责任若干问题研究》文中提出缔约上过失责任是不同于侵权责任和违约责任的另一种民事责任 ,是指在合同缔结过程中 ,缔约的当事人违反诚实守信原则 ,故意或过失地违反合同义务 ,使相对人基于信赖而产生人身或财产的损失时 ,依法应承担的民事责任。缔约上过失责任有其特有的法律特征、构成要件和赔偿范围。明晰缔约上过失责任 ,可以规范人们恪守良性交易行为准则 ,促进公正交往 ,保护交易安全规范。
参考文献：
[1]. 缔约上过失制度研究[D]. 王洪亮. 中国政法大学. 2001
[2]. 物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任[J]. 王洪亮. 法律科学.西北政法学院学报. 2005
[3]. 中断交涉之缔约上的过失研究[D]. 刘海燕. 中国政法大学. 2002
[4]. 浅探合同法中的缔约过失制度[J]. 陈娜. 台声.新视角. 2005
[5]. 缔约上过失及其责任研究[D]. 田挨成. 中国社会科学院研究生院. 2000
[6]. 缔约过失责任的历史嬗变[J]. 王洪亮. 当代法学. 2005
[7]. 德国有限公司经理人缔约上过失责任于我国之借鉴——读李静《有限责任公司经理人的缔约上过失责任》有感[J]. 梅芬. 法制与社会. 2007
[8]. 违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开讨论[J]. 李静. 法商研究. 2007
[9]. 论契约法由近代向现代的嬗变[D]. 段程瀚. 西南政法大学. 2002
[10]. 缔约上过失责任若干问题研究[J]. 姜燕. 江苏公安专科学校学报. 2001
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