一次推进立法完善和执行改革的纵深探索——第一届全国法院执行理论与实务研讨会综述，本文主要内容关键词为：纵深论文,第一届论文,研讨会论文,实务论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
长期以来，由于受诸多因素的影响和制约，我国强制执行理论方面的研究相对滞后，既未构建起强制执行的基础理论体系，更缺乏对强制执行制度全方位、深层次的思考。这种状况对执行制度的具体设计和执行实务的有效运作造成了相当大的影响。因此，近年来，最高人民法院一直把加强执行理论研究作为一个重要的切入点，力图通过加强执行理论研究，及时归纳、整理和推广执行实务经验，推进和深化执行改革，促进执行立法的完善，从而达到加强和改进执行工作这一总体目标。2005年11月24日，第一届全国法院执行理论与实务研讨会在北京召开。最高人民法院副院长黄松有发表主旨讲话。来自执行一线的法官和部分学者100余人集中研讨了以下几个问题：执行当事人的变更与追加、执行救济和执行改革，并对这些问题进行了全方位、多角度、纵深化的理论探索。
完善执行当事人的变更和追加制度，应从基本理论入手
我国民事诉讼法对执行依据效力及其执行主观范围没有规定，依朴素的法理观之，在执行程序中，只有执行依据中确定的权利人和义务人才能成为执行当事人，即应接受“判决效力相对性”原则的约束，但司法实践却需要特殊情况下以执行依据以外的民事主体作为执行当事人的情况，这就关涉到执行力主观范围的扩张理论。
然而，执行主观范围的扩张是一把双刃剑：一方面，执行当事人的变更和追加有利于减轻当事人的讼累，有利于最高效率地实现债权人的权利，也铺就了攻克执行准问题的捷径；另一方面，倘若无限地扩张，或者缺乏正当程序性的保障，则可能沦为一种执行上的随意，容易产生执行乱的诟弊，损害第三人的合法权益。尽管实践中得到了日趋广泛的运用，但也并非意味着对执行力主观范围的扩张没有任何限制，更不意味着任何人都可以高举破解执行难的大旗而恣意妄为。因此，对于这个比较复杂的理论和实践问题，很有必要对之进行专题化研究。
关于执行当事人的变更、追加的理论基础，通说认为是既判力主观范围的扩张理论。对此，与会专家的观点较为一致，认为通说已不适应现实生活发展的需要，不能完全解释执行中变更、追加当事人的正当性；而考量不同的执行根据之所以都可以清求强制执行，原因在于它们均具有执行力。由此，执行主观范围的扩张理论，成为变更、追加执行当事人制度的理论基石。对此，与会专家从不同角度论证了通说的局限性：有学者提出，生效法律文书可以同时有既判力与执行力（如给付判决）、或有既判力但无执行力（如确认判决）、或有执行力但无既判力（如先予执行裁定），三种情形都可能存在；另有专家提出，在适用善意取得制度的场合，既判力主观效力扩张的范围大于执行当事人变更、追加的范围。
与会专家、学者就理论基础进行论证的过程中，对既判力与执行力的关系问题进行了讨论。与会者一致认为，二者之间不可能完全独立；与执行力相比，既判力在有关判决的理论体系中处于更为核心的地位；既判力与执行力就给付之诉的终局判决而言，可以等替使用，但也不能一概混用。有专家对二者的区别进行了描述：既判力的原始根源是国家的审判权，而执行力源于国家执行权；既判力只为裁判所特有，而执行力亦可为非裁判的其他生效法律文书所拥有；既判力对当事人及裁判机关具有无限期的约束力，一旦形成非经法定程序撤销即为恒定，而执行力超过期限，当事人即丧失国家的公力救济。
关于执行力主观范围的扩张应予以适当限制，与会专家观点较为一致。有专家将执行力扩张的法定原则拆解为若干要素：立法原意的遵守、解释规则的服从、程序价值的尊重和法官人格的自律。
有实务部门的专家提出一个新命题，认为债务人未提出异议的支付令和公证机关赋予强制执行效力的债权文书，都具有与既判力相类似的效力，可谓之准既判力。多数专家认为，如果赋予此类文书类似效力，则过分夸大了其地位，此类文书明显没有既判力，仅仅是具有相当高的证明效力而已。针对有专家提出的“既判力是执行力的前提，执行力是既判力的保证和结果”的观点，有学者发表了不同意见，认为效力之间无隶属关系，也无先后主次和高下优劣之分。
对于“执行力扩张须奉行实质审查”的观点，有学者进行了质疑，既然实质审查就必然涉及实体问题的判决，就不能不开庭，但如何解决开庭裁定对后诉具有何种效力？还有必要再起诉吗？对此问题，实践中的做法并不统一，有的采取执行听证程序，有的采用书面审查形式，有的视为重大事项而组成合议庭进行审查。
有实务部门的专家发表了颇具创新的观点，提出扩张事由原则上须为执行依据确定后所发生，否则只能照执行依据错误处理，引起了绝大多数与会者的共鸣。
关于执行力主观范围扩张的基本类型，与会专家也进行了讨论。多数观点认为，执行力主观范围的扩张包括三类情形：向当事人之继受人的扩张、向请求标的物之占有人的扩张、向诉讼担当之他人的扩张。
关于向当事人之继受人的扩张，与会专家一致认为，一般继受人应为既判力及执行力所及，在理论上并无疑义，而特殊继受人则还需进一步讨论。一般继受人是指自然人死亡后之继承人，或者法定因合并而消灭后之另立法人，概括地继受当事人的一切权利义务。特殊继受人是因法律行为（如买卖或赠与）、因法院强制执行（如拍卖或转付命令）或依法律规定（如代为清偿）而受让诉讼标的权利义务形成的。大多数观点认为，自负有实体义务的当事人处受让单纯债务的特定继受人，因该债务根本上附着于债务人之行为，故执行力发生扩张。
关于向请求标的物之占有人的扩张，多数专家认为，诉讼系属后专为当事人或其继受人利益而占有标的物的人，如管理人、保管人、同居者等，因其并不具有自己独立的利益，在地位上应视同当事人，故执行力亦应及之。我国法律同样确认生效判决的效力及于请求标的物占有人，至于该第三人是否必须为当事人及其继受人的利益而占有标的物，则并未明确。对此，我国民事强制执行法草案作了如此回应：第三人为自己利益依法占有执行依据指定交付的标的物的，除第三人无偿占有时用的以外，不得对该标的物强制执行。
关于向诉讼担当之他人的扩张，与会专家们的观点较为一致，认为实体权利主体或法律关系以外的人，以自己的名义，为了他人的利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张他人享有的权利或他人法律关系所生争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。
研讨会上，与会者还对现行法律的制度缺位进行了梳理和总结，揭示出了目前法律规范中不周全和不合理的问题。例如我国民诉法没有就执行力向特定继受人扩张、诉讼担当时约束力的扩张效力作出明确规定；现行立法对诉讼担当人作为被告的情况仅限于失踪人的财产代言人；未规定第三人是否必须为当事人及继受人利益占有标的物，才发生执行力的扩张；该第三人为“有关单位”时仅视为协助执行人，未规定可以强制执行；执行力扩张的程序设置更是严重缺位，导致实践中的各种盲目与随意。
关于强制执行被执行人的到期债权是否符合执行力扩张理论，成为研讨会上的一个关注热点问题。部分专家认为，被执行人的债务人既然不在执行根据效力扩张的范围之内，执行根据对其产生的也不是绝对效力（第三人可以提出抗辩），因此明显不属于执行根据效力的扩张。
研讨会上，有专家提出，对诉讼或执行中的担保人、违反协助义务的协助执行人强制执行，也需要取得执行依据，并建议对此类违反公法义务的行为，可以通过一个特别程序产生一个执行依据，与金钱债权的执行并案处理。有学者对此补充提出，对通过特别程序作出的裁定不服，可以通过审判程序予以救济。
关于执行依据为仲裁裁决、公证债权文书时由谁变更或追加被执行主体的问题，实务中存有争议。多数观点认为，既然放在执行程序中解决，就均应由法院执行机构办理。
变更、追加执行当事人的程序及其救济制度的设计，是此专题讨论中的另一重要热点问题。通过研讨，比较有实践参考价值的观点包括：在程序启动方式上，应依当事人申请；在申请执行人变更时，申请主体仅限于第三人，在追加、变更被执行人时，申请主体仅限于申请执行人；法院对第三人或申请执行人的申请裁定驳回后，申请人可以分别情形提起许可执行之诉或执行异议之诉。
许可执行之诉，在我国以前的民诉理论中还是一个全新领域，这种程序设计引起了与会专家的共鸣。具体而言，依执行力的扩张，第三人申请变更为申请执行人或者申请执行人申请将第三人变更为被执行人而被执行法院驳回时，在收到裁定之日起10日内，第三人可以以被执行人为被告、申请执行人可以以第三人为被告向执行法院提起许可执行之诉。
执行实务中，时常发生借有限责任公司合法外衣逃债的现象，成为执行中又棘手、又敏感的一个疑难问题。研讨会上，有专家论证了运用“揭开公司面纱”规则而变更、追加股东为被执行人的做法，也符合执行力扩张的理论。民事执行中职权主义色彩较浓厚，法院负有查明被执行人财产状况的职责，对于股东是否存在滥用法人人格的行为，在执行阶段比较容易查清。
此外，与会专家、学者还就执行力的内涵、外国立法中执行力扩张的界限、执行力客观范围的扩张问题、执行力连续扩张等问题进行了深入的探讨。
执行救济存在严重立法缺失，观念更新迫在眉睫
我国目前的民事执行制度中，执行救济在一定意义上可以说是最为薄弱的环节，这一现实已严重损害了民事执行法律制度功能的发挥。我国民事诉讼法第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十条也作了规定，“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议”。
该制度建立的目的在于保护案外人的合法权益免受人民法院执行行为的侵害。这是民事诉讼法赋予案外人的权利，也是纠正法院强制执行过程中的不当行为，保证人民法院正确执行的一项重要措施。但由于该规定过于原则、模糊，致使各人民法院在审查执行异议时的做法不统一、程序不规范，对异议的审查具有较大的随意性、主观性。近年来，随着以“公正与效率”为主题的司法改革的不断深化，各项制度的不断完善，司法理念日益更新，执行异议制度中存在的缺陷引起学界和实务界的极大关注。但总的来说，由于相关立法规定分散且未成体系，理论研究也基本停留在反思境地，因此，进一步拓宽相关理论构想的力度与深度，成为本次会议上的重要研时专题。
关于现行法律规范中执行救济制度的缺陷，与会专家、学者的认识基本上是一致的。制度缺陷主要体现在：没有对程序上的与实体上的救济方法进行区分；程序救济远未形成体系，且缺少配套的审查程序规定；缺少债务人异议之诉的规定，民诉法第二百零八条所规定的案外人异议制度存在许多不合理之处，所谓的“法定程序”语焉不详；一裁终局使得第三人权利保障其实处于一种虚无状态；应重新构建第三人异议之诉；混淆了审判程序与执行程序的职权等。
与会专家一致认为，对我国执行救济制度进行检讨的同时，有必要考量和借鉴外国民事强制执行法中的相关规定。在外国立法例中，通常的救济方法有两种：一是程序上的执行救济，其方法有提出执行异议等；二是实体上的执行救济，其方法有提出异议之诉等。对于一些特殊事件中的执行异议和异议之诉，比如参与分配中的参与分配异议之诉和对分配表的异议等，法律往往设有相应的特殊规定。
执行异议与异议之诉虽同属一般民事执行救济，但它们之间存在重大差别。多数专家认为，执行异议是对程序性事项错误的救济，由执行员直接审查处理，异议之诉是对实体性争议事项的救济，由执行机构所在地的法院处理；执行异议没有停止执行的效力，异议之诉原则上不停止执行，但因必要情形或依申请确定担保后，可停止执行；执行异议一般由当事人或第三人提出，异议之诉只能由债务人或第三人提出。另外，在当事人构成、处理方式等方面也有诸多区别。
理论界和实务界在近期的讨论中，对于异议之诉的法律性质，形成了三种观点：给付诉讼说、确认诉讼说和形成诉讼说。部分专家认为，债务人异议之诉是以当事人之间请求权存在为前提，于执行之际因情况发生变化，双方再以该请求权的存在与否进行争执，法律为维护正义和保护债务人，特设立此种诉讼制度，因此债务人异议之诉应为形成之诉。而第三人异议之诉可以根据不同情况分别构成形成之诉、确认之诉和给付之诉。
有专家提出，对民诉法第二百零八条中规定的对执行异议按审判监督程序再审，不利于全面保护案外人及当事人的合法权利。理由是：启动审判监督程序前，必须由执行人员对案外人的实体权利先为审查判断，可能导致司法臆断和产生重复劳动，不利于效率的提高；启动审监程序后，作为与执行标的有密切关系的利害关系人，在审判中却没有诉讼地位，无法通过辩论、质证程序请求法院作出于己有利的判决。
有来自实务部门的专家对执行听证制度进行了交流与论证。民事执行听证是指执行当事人或第三人对执行行为提出异议，或者当事人提出某种申请涉及第三人利益的，执行法院通过一定程序听取意见，接受其举证的司法活动。虽然目前尚无立法上的直接依据，但已被实践证明其行之有效。有观点认为，实行严格举证、质证、辩论规则的正式听证必须严格限定适用范围，应只限于涉及实体权利或重大程序权利的事项，包括：变更、追加执行当事人、异议之诉、申请不执行仲裁裁决或公证债权文书、特定物灭失转化为赔偿金数额的确定、对分配方案异议的、对执行利息或迟延履行金数额异议等情形。
关于如何设置执行异议和异议之诉程序，包括主体、时间、管辖法院、效果等，与会专家也进行了讨论。多数专家认为，对于程序上的执行异议，债权人、债务人和第三人都可以基于执行中的程序上瑕疵，向执行法院提出申请；对于债务人异议之诉，债务人可基于抵消、提存、混同等法定事由，以债权人为被告向审判机构提起一个独立的诉；对于第三人异议之诉，第三人可基于查封错误等事由，以被执行人或申请执行人为被告提起一个新诉。无论启动何种救济程序，提出异议的期限都应是执行程序开始后、终结前，都将产生以下法律后果：不停止执行、中止执行、撤销执行、继续执行或者执行回转。
执行当事人或第三人启动执行救济程序后，如果对法院的驳回裁定不服，能否再次得到救济的问题引起了与会专家的关注。多数观点认为，应赋予当事人或第三人在10日内向上级法院申请复议的权利，期间不停止执行。
实践中，债务入或第三人出于拖延执行、恶意串通、转移财产等非法目的而恶意提起异议的情况时有发生，对此，有观点提出，可以考虑在执行程序中设置禁止恶意异议之诉，对恶意之诉或在诉讼中提供虚假证明材料的，人民法院可以按妨害执行的行为采取相应的强制措施，直至追究其刑事责任。
应在执行体制改革框架内，循序渐进地推进执行改革
近年来，执行改革一直是各级法院关注最多、争论也最多的问题之一。目前，执行改革应如何进一步向前推进？改革的出路何在？这是我们当前无法回避、必须尽快作出回答的一个问题。与会专家普遍认为，在执行改革问题上应该遵循一些基本的指导思想，以确保执行改革能有一个正确的方向。这些指导思想主要包括：执行改革应从我国实际出发，循序渐进；执行改革要以中央确定的改革方案为内容，严格依法进行；在执行改革中，要加强对执行权的制约和监督，严格保护当事人权利；在执行改革中，要积极争取国家各种力量共同参与，形成合力。
在执行改革方案的论证过程中，也形成了一些比较成熟的思路，主要是：在执行工作管理体制改革问题上，要进一步加大力度建立高级人民法院执行机构统一管理、统一协调的执行工作管理体制；在法院执行机构改革问题上，各级人民法院统一设执行局；在执行权运行机制改革问题上，要贯彻审执分离原则，切实解决执行权过分集中的问题，建立分权制衡的执行工作机制。
有专家认为，提高民事执行能力是执行改革的目标之一，民事执行机构的改革又是其中的重要一环。现行民事执行机构的设置模式存在内部分权制约乏力、上下统管体制不畅、审级监督缺位等不合理现象。与会专家对今后的执行改革路径进行了讨论，多数观点认为，民事执行机构应设在法院，其职能定位为执行实施，实行上下统一领导；执行中的实体争议裁判权分离出去后，相应的裁判机构坚持审级监督制度。
作为执行体制改革的一个重要组成部分，执行员管理制度改革牵涉面广，意义重大，成为研讨会上受到普遍关注的一个话题。其中关于执行员的定位，法官法规定，“参照本法有关规定进行管理”，具体如何参照则没有规定，造成实践中执行员的身份、职称、级别界定都很不明确，因此，与会专家一致认为，亟须一部《执行员管理条例》的出台，对相关问题尽早作出统一和规范。
在民事执行改革的实践探索中，必然会牵涉到法院与当事人的角色定位问题。受民事审判方式改革中重塑“当事人主义”理念的引导，近几年的执行改革在调查取证等方面引入了更多的当事人驱动机制，但效果却不尽如人意。鉴于此，有来自实务部门的专家提出，执行改革的关键，是在具体制度的设计上，科学合理地配置法院与当事人的分权制衡。在程序的启动层面，应当采当事人申请主义，法官享有形式上的审查权；在执行财产的查明层面，应以保障申请执行人提供权为核心，以强化被执行人报告义务为突破口，以法院依职权调查为后盾；在执行财产和执行措施的确定层面，法院有自主决定权，但应赋予当事人一定的选择权和异议权；在执行裁决层面，应更多地采当事人主义。
与会专家、学者一致认为，本次研讨会始终贯彻了构建与保障“程序的公正性”这一基本理念。与会代表重在从基本理论入手，站在理论的高度梳理现行执行立法的不足和执行实践中的疑难问题。其中不乏理论创新，例如有观点提出，执行力理论是关于执行程序的出发点，执行穷尽则是关于执行终结点的理论；有专家首次论证了既判力与执行力的关系问题，这在强制执行理论中还少有人论及；执行实务中各地法院对于执行听证、执行员管理制度等事项所作的有益探讨，也引起了与会专家、学者的共鸣。值得一提的是，在来自高级法院和基层法院执行法官的制度描述中，出现了执行程序公正与效率两种价值取向的冲撞，绝大多数观点认为，绝不能为了追求个案的结案效率，而无视和践踏程序正义价值，否则就是制度上的倒退。
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