程序法与实体法关系的思辨——就“程序法乃实体法之母”论断的质疑，本文主要内容关键词为：实体法论文,程序论文,思辨论文,论断论文,之母论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF0 [文献标识码]A
一、引子
自从日本民事诉讼法学者谷口安平先生的《程序的正义与诉讼》(注：[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。)一书被介绍至国内以来，“程序是实体之母”或“程序法乃实体法之母”的论断就在学界被不断的引用和引申，到了耳熟能详的地步。谷口先生的这一论断也确似晨钟暮鼓唤起学 者和学生们的警醒，为诉讼法争得了一席之地。诉讼法学也常借此“看家武器”，试图 折服实体法。但笔者以为，从其论证来看，这一论断存在矫枉过正之处，值得商榷。
谷口安平先生之所以作上述影响深远的论断与当时诉讼法学在日本法学中的境遇是有密切联系的。当时程序工具主义论甚嚣尘上，连法学院的学生也对民事诉讼法课程昏昏 欲睡。在《诉讼法乃实体法发展之母体》一文中，谷口先生甚至是有些“调侃”的写到 “为了不使民事诉讼课程变成催眠素”，讨论了民事诉讼在现实中、理论上、历史上的 重要性。
除上文外，集中分析并完整提出“程序是实体之母”或“程序法乃实体法之母”的论断则是在上书开篇的《程序的正义》一文中。此外一篇《权利概念的生成与诉的利益》 ，笔者以为与此论断也有很大关系。
从论证过程看，这一论断建立在以下几个基础之上：
(1)研究限制在非刑事诉讼领域；
(2)法律被分为实体法和程序法；(注：传统法学依内容与职能的不同，将法律区分为 实体法与程序法两大类。实体法从常识来讲就是以“应当如此”的法律关系为内容，是 确定权利义务发生、变更、生效与消灭的法；与此相对应，程序法则被理解为规定如何 实现实体法内容的手段性规范。但这一理论也一样受到学者的质疑，认为这一分类存在 较大问题，参见李颂银：《走出实体法与程序法关系理论的误区》，《法学评论》1999 年第5期。为方便讨论，本文依然采纳这种分类方式。)
(3)程序产生权利。
第三点的论断产生自以下几个推论
(1)“原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判制度就是依靠程序。”(注：[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王 亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第7页。)
(2)“回溯到英美法和大陆法历史的早期阶段就可以发现只有程序而不存在实体法的观 念的现象。”如英国早期的“令状制度”，罗马法的“诉权制度。”(注：[日]谷口安 平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第 8页。)
(3)“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程中产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”而且，“从实体法与程序法关系的传统观点出发来看 ，今天的实体法放弃了法律完美无缺的神话，而更多地依赖于程序过程中的判断这一点 也已经是不争的事实。”(注：[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘 荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第7页。)典型的例子为“日照权”。
上述推理路径大致为程序先于权利、程序产生权利、程序实现权利这一路径导出。这一点，谷口先生在文中也有明确表述，所谓“权利的存在与否作出最终判断的权限由国 家，即法院所独占制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并不 正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑”；又所谓“从逻辑论的角度来看 问题的话，决定权利存在与否，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要是在诉讼 法层次中决定的。”以下笔者也试从这一路径出发，顺藤摸瓜地探讨这一论断。
二、权利、程序、实体法和程序法
(一)权利与程序
在讨论权利与程序关系之前，需先对法律的产生有大致的构图。传统理论上，法律源于纠纷。对于纠纷的处理方式，有自力救济和公力救济两种方式。自力救济是一种强力救济或暴力救济，以同态复仇的方式寻求某种心理平衡；公力救济中人们引入第三方，寻求社会平衡。根据是否由正式的社会组织实施公力救济可以分为正式的争端解决机制 和非正式的争端解决机制。其中非正式的争端解决机制是人们在日常生活中自发产生的 ，不通过正式的社会组织执行，无需专门人员负责。正式的解决争端机制由正式的社会 组织执行，包括国家、宗教团体、教育组织等，不仅得到正式社会组织的保证，而且有 一套执行的程序。正式的解决争端的方式是随着社会的分工而发展起来的专门化的解决 争端的方式，它是在非正式的争端解决机制方式不完善，不足以保证人们服从的情况下 产生的。
在这样的发展路径下，只有公力救济，只有正式的争端解决机制下才有可能产生人定法、实体法。否则，所谓的规则都只是“江湖规矩”而已。但可以看出，权利并非实体法之后才出现，私力救济的情形下，人们一样承认权利。而实质上，穗积陈重所谓“法之原质之社会的规范，有因民众之超自然力信仰而形成者，有基于其德义观念而设定者，亦有由社会状态所生之习惯而渐成者。故法之原质之规范，可分为信仰规范、德义规 范及习俗规范三种。”(注：[日]穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社199 7年12月版，第280页。)这种法源流的描述也表达了同样的含义，即法是当权利受到侵 害时进行救济的产物。
大陆法系的观念通常认为，人的权利源于某些先验的观念，它不因为是否存在司法救济而受影响。英美法当中也通常认为，有令状才有救济，有救济才有权利，并进而推出“有令状才有权利”。为什么会存在这种分野，笔者以为，应当是两大法系在对权利的定义上有所不同所致。大陆法系系指人的基本权利，主要包括平等、自由、公平等；而英美法系系指法律规定的权利。区别这一点，可以看出，如果根据英美法中所谓的“有令状才有权利(法定权利)”推出程序产生权利(基本权利)实质上是对这一理论的误读。
事实上，“诉讼的起点产生于各行其是，产生强力行为和随后导致的斗争，在最初阶段，权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利。在这种权利受到限制，执法官把私人行为引导到以和平方式解决问题的道路上来。”(注：[意]朱塞佩.格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第122页。)“有令状才有权利”实质上是英国普通法诞生时特有的一个历史说法，而令状最初“只不过是国王、教皇或其他统治者便利处理日常事务的一种文书工具”这种行政工具向司法制度转变一样经过了很长的过程的积累。”(注：李红梅：《司法地解读普通法》(译者序)，载R.C.范.卡内冈(R.C.Van Caenegem)著《英国普通法的诞生》，中国政法大学出版社2003年10月版，第 6页。)它的“成长是一个历史发展的结果，并带有很大的偶然性，它起初肯定不是作为 取代地方法庭及地方习惯并有计划设计的一套普通法及法庭的新制度，尽管最后发生了 这样的事实”(注：R.C.范.卡内冈(R.C.Van Caenegem)著《英国普通法的诞生》，李红 梅译，中国政法大学出版社2003年10月版，第42页。)而且最初的令状与其说是诉讼程 序形式还不如说是一个十足的权利证书，是国王强力的命令，并不足以将其视为程序法 的雏形，更非诞生权利的工具。退一步说，即便承认这种理论也只能说是救济产生权利 ，而不能说是程序产生基本权利，因为救济包括各种手段和方式，包含多种实际利益的 分配，它比程序的外延要大的多。
另外，程序正义是与不可知论思想和人类天性怀疑的本质紧密相连或者说是某种程度的延伸。由于时空的单维度性决定了人们对过往之事无法还原原貌，人类具有的这种恐惧性，也被理所当然地带入到诉讼当中来。这种思想可以追溯至古代的神判制度。传统上我们通常将古代的神判制度归结到古人的愚昧上，这是不公正的和难以理喻的。一定程度上，人们具有对自然力量敬畏产生的图腾崇拜情节，当中立者无法判定事实的存在与否，他只能借助于第三方来说服诉讼的双方，这时神、众所崇拜的图腾就别无二致的充当了这一角色。所谓的通过程序进行，一定程度是这种权利保护或者说纠纷解决的必要性的表现。
权利天赋或者是人类尊严的本能要求，而非来自于程序。相对于基本权利而言，程序 只是人类用以寻找自己失落或遭到侵害的基本权利的手段，甚至是纯粹的手段，而且相 当长时间里人们可能并不必然诉诸这种手段。虽然我们承认程序并非可有可无，只要存 在不平等，只要存在双方都必须接受或自愿接受的第三方，这种存在就贯穿人类历史的 长河。
(二)权利与实体法
对实体法的理解多为权利法，即规定权利的法律。实质上，实体法上的法定权利不过是基本权利的衍生物。人类天性中有着平等、自由的要求，这甚至可以从多数宗教所追 求的终极世界构图中体现出来。人类的这种天性会贯穿到人类发展的每一个触角，随着 纠纷的产生，这些基本权利观也随之渗透进来。但社会纠纷却是贯穿整个人类社会的发 展的，存在冲突就存在救济。随着国家的诞生，这种救济形成诉讼。所谓的权利(法定 权利)都是从人类的基本权利中不断演化而来的。从这个意义上说，现代意义上的诉讼 产生是很晚的。
按照法律“强力说”或“非国家说”的观点，法律的存在不一定以国家的存在为前提，只要有某种实施强制的机构就行。E.霍贝尔给法律下的定义即是“这样的社会规范就 是法律，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的，可以这样行为 的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”(注：[美]E.霍贝尔( E.Adamson Hoebel)：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社，1992年8月版， 第25页。)由此，E.霍贝尔得出原始社会存在法律这一结论。而这种法律我们更愿意称 它为法，而不是法律，更不是现代意义上的实体法。
人的权利是自然存在的，非得套上一个法典的套子，我们才承认它是没有道理的。现代的法一样有很多源于惯例、判例。正像詹宁斯对英国宪法所描述的那样“如果宪法是由机构而不是由描述这些机构的文件构成的话，那么英国宪法虽然从未被制定过，但却 一直在生长着——只是没有书面文件而已。”(注：[英]W.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》 ，龚祥瑞、侯健译，三联书店出版社1997年版，第6页。)不独宪法，其他各门实体法实 质上也一样如此。
因此，如果我们认为法典或由诉讼程序创造了权利是荒诞的。只是我们一直都强调法定权利，又总是通过诉讼程序得到它，所以给了权利是程序产生的假象，而忘却法定权利却源于基本权利的事实。而即便是今天，那些充满伦理问题的疑难案件依然在拷问我们的实体法，权利难道就是实体法上规定的那些干巴巴的条文，而即便是那些条文也被演变的各各不同。
在此意义上，我们更愿意说，实体法是一盘水果色拉，那各色水果是基本权利，救济 是刀，基本权利通过救济这把刀，转化为实体法上规定的法定权利。
(三)实体法和程序法
程序法和实体法的分类是以法律内容的不同为标准。“程序法”(procedural law)规定通过司法途径使权利或义务得到实现应遵循的步骤和手续的法律，区别于规定具体的 权利义务本身的实体法(substantive law)。(注：《元照英美法词典》，法律出版社， 2003年5月版，第1099页。)但从成文法的最初发展来看，法律并没有严格的实体法和程 序法之分。一定程度上，这可以从西方的《十二铜表法》和我国第一部成文法《法经》 看出来。而就普通法而言，其也并非起于单纯“程序制造”，相反，它“根源于那些毫无关联或关联极微弱的救济、诉讼程序和诉讼开始令，而这一切又是为了保护各种利益，及为矫正那些最困扰社会、最值得注意的各种非法行为而设计的。”(注：R.C.范.卡 内冈(R.C.Van Caenegem)著《英国普通法的诞生》，李红梅译，中国政法大学出版社20 03年10月版，第42～43页。)
但程序法和实体法之间究竟存在何种意义上的关联，笔者以为，应当从两个方面进行阐述。
首先，所谓程序可以产生所谓程序法或“程序法乃实体法之母”的说法是一种误解。程序的功能集中体现在它不断扩大法律调整的边缘、增大法律帝国的版图。它将许多人类理所当然享有的自然权利，而由于这种权利受到了某种侵害，当事人又无法使其通过 私力救济获得保护，或者这种私力救济已经为社会所不允许时，通过法律的程序——现 代社会中也只有通过法律的程序——将它纳入法律的调整范围。
其次，实体法与程序法并非“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环逻辑难题，实质上两者都源于现实社会的发展。特别是在近代法律的发展中，有时已经很难区分一部法典是程序法抑或实体法，一部法典中有时即贯穿实体又有程序规范，而甚至一些权利条文本身也是程序规范或者反之。这一点就算谷口安平先生也不得不承认，他亦指出：“即使说诉讼法造就了实体法，也不能说它造就了近代市民社会意义上的实体法。另一方面，主张实体法乃至实体法上的权利是既存的、诉讼只是实现权利的手段的见解，也并不涉及古代的罗马法、英国法的内容，而仅仅议论了近代市民法意义山的实体法与诉讼法的关系而已 。”(注：[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大 学出版社1996年版，第71～72页。)
三、谷口安平先生的三个论据
在以上对权利、程序法、实体法关系的分析中，对谷口先生的前两个论据，笔者已基 本阐明了观点。即：原始社会中的纠纷解决和英美法早期的“令状制度”以及罗马法早 期的“诉权制度”的发达实质上都是对基本权利救济结果的演变，只能用以说明是程序法的发展，而不足以说明程序法产生了实体法，相反只是人类对基本权利的救济不断丰富着实体法和程序法。接下来着重论证谷口安平先生的第三条论据。
撇开自然法论的宏大叙事，只要足够心平气和，我们就可以发现我们今天享有的各项权利都与人类的自然天性、人类社会的发展息息相关，它们才是权利诞生的真正源头活 水。而一切称之为权利者，无论我们发现与否，其实都隐藏于我们的自然天性或现实社 会之中。拿谷口先生所最为称道的例子“日照权”来分析，每个人只要他愿意，都有沐 浴阳光的权利，这是一项人类的自然权利。在城市中摩肩接踵的摩天大楼诞生之前这对 每个人而言是自然而又自然的权利，法律不会更没有必要将它纳入自己的版图，即让日 照权成为“法定权利”。(注：这里作自然权利和法定权利的区分，自然权利是指作为 社会主体的一个常人应当享有的各项权利，类比人权；法定权利是指法律规定的各项权 利，当然两者之间并非能够完全泾渭分明，法定权利中包含许多人类的自然权利，自然 权利也正是通过程序进入到法律之中，成为法定权利。)但伴随城市的发展，城市土地 资源的有限性被突出出来，产生被大楼包围的“暗房”式居住环境，此时日照权才被提 出来，并经过诉讼程序加以确认，由此日照权登堂入室由自然权利转化为法定权利。否 认这一点，认为程序创造了日照权是不能令人信服的，程序的这一过程充其量不过是一 个将一项自然权利作为法定权利确定下来的过程而已。
从实体法自身来说，实体法对权利的规定也是变动不居的，也有一个筛选过程。试想一下，倘若有一天楼房在地球上消失，民众统统以平房居住，所谓“日照权”作为法定权利自然也失去了意义，当我们将其从法典中删除时，它又完成向自然权利的回归。
此外，谷口安平先生坚持认为，“法官造法”(注：以笔者前述，所谓“法官造法”实质上并非一种造法，而只是一种将权利引入法律调整范围的过程。)可以看作是“程序 是实体法之母”的有力例证。但从两大法系的分野来看，在英美法系国家，法官作为积 极的适法者，将一些权利纳入法律规范的范围，说程序“创制法律”尚且说的过去，但 在大陆法系国家，法官作为严格的执法者，法律的仆人，说法官适用诉讼程序“创制法 律”多少有一些牵强。因为我们知道从法官积极适用法律，将部分权利纳入法律的调整 范围到立法者真正地将此一份权利引入法律的殿堂，对此份“权利”而言是一个漫长而 又“生死未卜”的过程。法官主动保护的一部分权利大多数并不被立法者采纳，而变成 只是法官一厢情愿的某一个个案判决。其实，即便是英美法系，即便严格按照判例法进 行操作，也并不见得法官引入的任一个权利都被后世沿用下来。这样看来，所谓“程序 之母”，大多数情形之下往往限于流产之中。虽然我们并不排除随着现实社会的发展， 越来越多的权利被纳入法律帝国的版图，而且在网络、信息技术领域已经显现了这一趋 势。但随着两大法系的融合，法典化越来越成为趋势，即便是在美国，也已有学者指出 ：“将美国称为普通法国家其实是种误导，因为让人以为美国普及的法律形态大多为普 通法。……自从二十世纪开始，尤其是从被称为‘法规年代’1930年代起，大量的法规 在相继制定。州法的重心也由普通法转变为法规。的确，美国各州平均制定的法规与欧 洲大陆法国家平均制定的法规数量相等。如果将这些法规的数量城以五十，则可见成文 法在美国的普及性。”(注：[美]William Burnham著：《英美法导论》，林利芝译，中 国政法大学出版社2003年5月版，第41页。)这样以来通过法官将权利引入法律的过程也 将变得漫长。(注：这种趋势笔者并不认为法官会在法律的发展中变得被动，相反笔者 一样认为法官应当积极应对日新月异变化的世界，积极保护有意义的或新发现的权利， 缩短立法的过程。)
程序实施的过程同样丰富诉讼程序规则，按照程序是实体法之母的说法，那么程序法也是程序法之母，这是说不过去的。
关于谷口安平先生据以所作的第二点证据，即英美法和大陆法历史的早期阶段就可以发现只有程序而不存在实体法的观念的现象。从历史上看，英美法和大陆法历史的早期阶段的确存在只有程序而不存在实体法观念的现象。早期英国法采取诉讼方式的程序，具有特定事实的案件，通过特定诉讼方式处理。如果由于社会变化或其他情况发生了原 有诉讼方式不适应的情况，就创造并引用新的诉讼方式。以我们今天的眼光来看，诉讼 方式的追加其实就是创制新的实体法或新的权力。罗马法也有类似现象。罗马法首先发 达的是诉权，诉权不同程序也不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。但笔者以为 并不能因为程序法先于实体法产生就足以说明程序法是实体法之母，年龄长者就是年轻 者之母，这本身也是滑稽和靠不住的。但如何看待这种现象，倒是值得稍作探讨。
另外，关于谷口安平先生谈到的衡平原则，更是人们对往事不可追的一种补偿。以今 日的理性决定昨日之事，是法官的一种揣度和摸索。这一点上与刑事诉讼理论相通，不 过是刑事诉讼规定的更为严谨罢了。
四、结语
笔者以为，要厘清程序与程序法、权利与实体、权利与实体法各个概念的区别，必须将此种概念的考察放入社会发展的环境中才能真正看清法律的源头。实质上，人类的基本权利从人之所以为人时就天然地具有。然而，“私人战争，或者说个人与个人之间的 战争，就既不能存在于还根本没有出现固定财产权的自然状态之中。”(注：[法]卢梭《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年2月修订版，第17页。)因此，各种权利 是随着人类私有制和社会分工的日益缜密，为救济权利而不断演变的，演变过程中才能 借助于程序，乃至后来形成程序法、实体法。
一言以蔽之，救济是法律之母。所谓“程序是实体之母”或者“程序法是实体法之母 ”的论断都是难以成立的。