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中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2001)01-0061-05
1994年5月12日，八届人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称“国家赔偿法”）规定了赔偿的主体、范围、程序及责任条款等，但对证据不足不起诉的刑事案件是否应当赔偿没有作出规定。1996年修改后的刑事诉讼法对拘留、逮捕的条件作了修改，如对证据的要求放宽为“有证据证明有犯罪事实”，并补充了对“证据不足不起诉”的内容。对这类由检察机关作出“证据不足不起诉”的案件中的被不起诉人是否应当给予国家赔偿，法学界和检察实务界看法不一，为此笔者略抒己见。
一、不起诉的概念及其分类
不起诉，是指人民检察院经审查起诉，对具有刑事诉讼法规定的不起诉条件的案件作出不起诉决定，不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的活动。《刑事诉讼法》142条第1款规定：“犯罪嫌疑人具有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”对这种不起诉，有的学者称之为“法定不起诉”；有的称之为“绝对不起诉”。还有的学者称之为“不应该追究的不起诉”。《刑事诉讼法》第142条2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对这种不起诉，有的学者称之为“相对不起诉”；有的称之为“裁量不起诉”；还有的称之为“不必要追究不起诉”。《刑事诉讼法》第140款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”。对这种不起诉，有的学者称之为“相对不起诉”；有的称之为“存疑不起诉”，还有的称之为“不便于追究不起诉”。
笔者认为，上述对这三种不起诉形式的理论概括均有合理之处。但是，对这三种不起诉形式，作如下概括和分类也许更为恰当。
（一）法定不起诉
法定不起诉，是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一的案件应当作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。对符合法定六种情形之一的不起诉，人民检察院没有任何酌定的余地。从这个角度讲，法定不起诉就是强制不起诉，它与“酌定不起诉”相对应。
（二）酌定不起诉
酌定不起诉，是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款和第140条第4款的规定，经全面、综合考虑案件的具体情况，作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。酌定不起诉是相对法定不起诉而言的，是在可以起诉也可以不起诉的两种形式中斟酌之后决定选择不起诉。我认为，酌定不起诉又分为“不视为犯罪不起诉”和“证据不足不起诉”两种。
1.“不视为犯罪不起诉”。它是指犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不判处刑罚或者免除刑罚的案件作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。对这类案件，根据原《刑事诉讼法》第101条的规定，是认定行为人的行为构成犯罪，并作出免予起诉决定处理的。但是，现行《刑事诉讼法》第142条第2款在保留原《刑事诉讼法》第101条内容的同时，增加了“犯罪情节轻微”的限制条件，将其纳入不起诉范围，成为不起诉的一种。故笔者将其概括为“不视为犯罪不起诉”。
2.证据不足不起诉。它是指对于经过补充侦查，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的案件作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。有的学者称之为“存疑不起诉”。这种概括虽然在一定程度上能表明该种不起诉的基本特征，但是，我认为，用“证据不足不起诉”概括更确切。这是因为，用“证据不足不起诉”更能直接了当地表明《刑事诉讼法》第140条第4款的规定。同时，“存疑”之说至少包括定罪方面的存疑、此罪与彼罪方面的存疑。对于定罪方面存疑的案件，可以起诉，也可以不起诉；而存疑于此罪与彼罪的案件，则应当不起诉。用“存疑不起诉”一词概括，容易造成两者的混淆。
二、对证据不足可以不起诉的理解和掌握
根据《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。现就证据不足可以不起诉案件中的“证据”、“不足”等问题作如下探究。
（一）证据不足中的“证据”
我认为，证据不足的证据，是指证明犯罪事实不足的证据。关于这一点，可以从《刑事诉讼法》第141条的规定中看出。该条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪事实已经查清，……应当作出起诉决定，……向人民法院提起公诉。”与此相反的是，人民检察院对证明犯罪事实证据不足的，才可以不起诉。可见，证据不足是指证明犯罪事实的证据不足。因此，我认为证据不足中的证据，是指证明犯罪事实的证据。
（二）证据不足中的“不足”
证据不足中的“不足”，是指证明犯罪事实的证据不充足。它是相对于证据确实、充分而言的。证据不足，介于“证据确实、充分”与“无证据”之间。在证据不足的不起诉案件中，证据不足，既包括证明犯罪事实的证据数量不多（不充分），又包括证明犯罪事实的证据的质量不高（不确实）。详言之，前者表现为运用已经查证属实的证据，还不能达到足以证明犯罪事实成立的程度；后者表现为用以证明犯罪事实成立的证据中，有的还没有达到确凿可靠的程度，或者与犯罪事实无关联，或者无其他证据印证。为此笔者认为，对经过补充侦查的案件，凡是具有下列情形之一的，即属于证明犯罪事实的证据不足：
1.在构成犯罪的事实中，有的没有确实的证据证明；
2.用以证明犯罪事实的证据，有的无法查证确认；
3.证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能得到合理排除；
4.运用查证属实的证据难以得出犯罪事实成立的唯一结论，并且不能排除其他可能性。
三、关于构成犯罪事实的证据不足问题
关于这个问题，应当根据犯罪构成理论和刑法的规定逐一进行研究。行为人的行为构成犯罪，必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面（四个要件）均符合刑法的规定。如果证明这四个要件中的某个要件或某个要件中的某项事实证据不足，那么，就表明该罪的证据不足。根据犯罪构成理论、刑法的规定以及《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，凡是具有下列某项或者某几项证据不足的，就表明该罪的证据不足：
1.证明犯罪的一般客体的证据不足。
2.证明犯罪客观方面的证据不足。其一，证明危害行为的证据不足；其二，证明危害结果的证据不足；其三，证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足；其四，证明犯罪情节、时间、地点、方法的证据不足。
3.证明犯罪主体的证据不足。其一，证明行为人刑事责任年龄的证据不足；其二，证明行为人刑事责任能力的证据不足；其三，证明特殊主体的证据不足。
4.证明犯罪主观方面的证据不足。其一，证明犯罪故意或过失的证据不足；其二，证明犯罪目的的证据不足。
综上所述，证明犯罪构成要件的证据不足，包括证明上述四个要件中的诸项事实之一的证据不足。凡是证明上述某个要件证据不足或者某个要件中某项以上证据不足的，均可以不起诉，并作出不起诉决定，终止刑事诉讼。
四、证据不足不起诉与不视为犯罪不起诉的异同
证据不足不起诉是《刑事诉讼法》第140条第4款规定的不起诉形式；不视为犯罪不起诉是《刑事诉讼法》第142条第2款规定的不起诉形式。现对两者的异同作如下比较研究。
（一）相同之处
1.公诉权的法律性质相同。这两种不起诉形式均是人民检察院公诉权的组成部分。因为，人民检察院的公诉权包括起诉权、不起诉权和撤诉权。而证据不足不起诉和不视为犯罪不起诉均属于不起诉，因此，其公诉权的法律性质相同。
2.两者均属于酌定不起诉。《刑事诉讼法》第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人具有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应作出不起诉决定”。该款规定的“应当不起诉”就是必须不起诉，具有强制性。这种不起诉形式属于法定不起诉。与其相对应的是酌定不起诉，即《刑事诉讼法》第140条第4款和第142条第2款规定的“可以不起诉”。可以不起诉表明人民检察院根据案件事实、情节和查获证据的具体情况拥有酌量权，即可以不起诉，也可以起诉。由于这两种不起诉均由人民检察院酌情决定，因此，它们同属于酌定不起诉。
3.法律后果相同。根据《刑事诉讼法》第143条规定，这两种不起诉一旦由人民检察院作出不起诉决定，均应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，均应当立即释放，从此终止诉讼活动。
4.作出不起诉决定后对财物和被不起诉人的处理相同。根据《刑事诉讼法》第142条第3款规定，人民检察院对这两种不起诉的案件，均应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院均应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。
5.作出不起诉决定后接受被害人的监督相同。凡是有被害人的证据不足不起诉的案件或者是不视为犯罪不起诉的案件，当人民检察院决定不起诉后，均必须制作不起诉决定书并送达被害人，以便接受他们的监督和制约（包括接受被害人的申诉等）。
（二）不同之处
虽然证据不足不起诉与不视为犯罪不起诉有上述相同之处，但也有不同点。主要是：
1.法律依据不同。证据不足不起诉的法律依据是《刑事诉讼法》第140条第4款；不视为犯罪不起诉的法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款。
2.不起诉的法定条件不同。证据不足不起诉的法定条件是案件经过补充侦查仍然证据不足。不视为犯罪不起诉的法定条件是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
3.适用的案件性质不同。证据不足不起诉适用的是犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪难以认定的疑罪案件；不视为犯罪不起诉适用的是有证据证明犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的案件。
4.是否需要经过补充侦查不同。证据不足不起诉，必须经过补充侦查（以二次为限）；适用不视为犯罪不起诉案件没有需要经过补充侦查的限制。
5.被不起诉人是否享有申诉权不同。《刑事诉讼法》第146条规定，不视为犯罪不起诉案件中的被不起诉人对于人民检察院作出的不起诉决定不服，可以自收到决定书后七日内向人民检察院申诉。人民检察院应作出复查决定，通知被不起诉人。但是，《刑事诉讼法》没有规定证据不足不起诉案件中的被不起诉人享有这种权利。
五、关于证据不足不起诉的国家赔偿问题
有些学者和实际工作者认为，既然检察机关对证据不足的案件按照“疑罪从无”的原则作出不起诉决定，并终止刑事追诉，那么，这就表明被不起诉人是无罪的。因此，按照国家赔偿法第15条第1款第（一）、（二）项的规定，被不起诉人有权请求国家赔偿，检察机关应当承担赔偿的责任。笔者认为，对这类案件既不能一概承认检察机关有赔偿责任，也不能一概否认。我认为，应当区别不同情况，分别处理。
从学理上看，证据不足不起诉案件是因为证明犯罪事实的证据不充分、不确实而造成的疑罪案件，按照“疑罪从无”原则以无罪论处作出不起诉决定。但是，这种无罪与事实状态上的无罪（亦称实体上无罪）不同。前者是法律推定上的无罪（亦称诉讼程序上的无罪），后者是没有犯罪事实的事实状态上的无罪。国家赔偿法第15条第1款第（一）、（二）项规定的“没有犯罪事实”是指事实状态上的无罪。因此，对这类案件中的被不起诉人错误逮捕的，理应承担赔偿责任。但这类案件并不包括因证据不足在诉讼程序上推定的无罪案件。
对于因证据不足，在诉讼程序上推定无罪的案件如何确定赔与不赔偿，现分述如下：
（一）检察机关应当承赔偿责任的案件
被不起诉人已被批准或者被决定逮捕、羁押，如果是由于检察机关的有关办案人员主观上有过错或者过失，且被不起诉人无违法行为的，那么，检察机关就应当承担赔偿责任。例如，由于办案人员没有全面、及时收集证据，因严重不负责任导致证据灭失或不可获取；或因对公安机关（含国家安全机关等有侦查权的机关、部门）报捕的案件，若将证据不足的案件批准逮捕或者对自侦案件决定逮捕，而被不起诉人无违法行为的，就应当承担赔偿责任。
（二）检察机关不应当承提赔偿责任的案件
根据国家赔偿法第15条的有关规定，如果导致证据不足的原因是由于被不起诉人的过错和责任造成的，检察机关不承担赔偿责任。如因被不起诉人故意作虚伪陈述，或者伪造其他有罪证据导致逮捕，后经审查因证据不足不起诉的案件等。对于能证明有犯罪事实的证据不足或者主要犯罪事实证据不足的案件，只要有证据证明被不起诉人有违法行为，检察机关不承担赔偿责任。批准逮捕、决定逮捕时确有一定证据证明有犯罪事实，后经审查发现起诉、定罪证据不足的案件，检察机关不承担赔偿责任。
实践中，由于证据不足不起诉的案件情况复杂，很难从理论上概括出或在实践中规定出对这类案件该赔或不该赔的标准。除了笔者目前所述的上列几点之外，对介于检察机关可赔与可不赔的“临界”案件，我认为，应当由检察机关承担赔偿责任。简言之，即“疑赔从赔”。
“疑赔从赔”的主要理由有以下几点：
1、追诉机关的职权决定了“疑赔从赔”。犯罪嫌疑人、被告人本来是无罪的公民。追诉机关凭借其职权将他们立案、侦查，并采用强制措施，由于检察机关批捕时把关不严，或者对接受侦查机关移送起诉的案件的证据确实、充分程度审查不严，从而将无罪者推上了犯罪嫌疑人或者被告人的地位。鉴于造成这种状态的原因是追诉机关行使职权失当，因此，检察机关应当对被不起诉人承担赔偿责任。
2、是保障被追诉者合法权益的需要。被追诉者经过侦查机关采取强制措施以后，许多人被羁押或被限制人身自由（如被监视居住、被取保候审、被拘留），既无劳动的权利又无劳动的收入，思想上和精神上承受相当大的压力，即使他们被不起诉并释放，但是，这些人身、经济、精神损失是无法挽回的。只有在不起诉后，检察机关给予适当的赔偿，才能使他们在精神上得到抚慰，在经济上得到补偿，从而比较全面地维护其合法权益。
3、能促使检察机关吸取教训和改进工作。实施“疑赔从赔”，必然使检察机关付出一定的经济代价。而“从赔”的结果是办案人员工作疏忽和有关领导审批时把关不严造成的。实行“疑赔从赔”，就能促使他们各自反省自己的工作失误，采取相应的措施改进工作。
4、“疑赔从赔”是与对疑罪作有利被追诉者解释的诉讼价值理念和要求相一致的。在刑事诉讼中，按照无罪推定原则的要求，除了追诉机关（侦查机关、检察机关）承担证明被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）有罪的责任以外，还包括对一切有疑问的事项（如疑罪、疑情）作有利于被追诉者的解释和处理，如对疑罪作无罪处理，对存疑有罪的情节作从无处理。按照这种诉讼理念和价值选择要求，对“疑赔”的事项应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人利益的处理，即由检察机关承担赔偿责任。
收稿日期：2000-10-16