作为一种民间资源的情理——其进入当代中国司法的途径与技术，本文主要内容关键词为：情理论文,当代中国论文,司法论文,途径论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052文献标识码：A文章编号：1007-788X(2009)03-0077-06
一、问题的提出
情理作为一种有惯性的民间资源，与国家制定法共同规范、调整着人们之间的关系，并在解决纠纷同一领域下相互追求讨价还价式的利益分配。本文探讨的是情理进入当代中国司法的途径与技术。为什么关注司法中的“情理”？法与情、理之间，确实有一种令中国人剪不断、理还乱的特殊东西存在。从学界已有的研究成果看情理与司法确实存在契合的可能性，是司法中值得关注的现象。①哈耶克指出：“我们几乎不能被认为是选择了情理；毋宁说，是这些情理自然地约束着我们，选择了我们，使我们得以生存”。②情理作用于司法的过程是隐秘的、潜在的，它潜移默化地通过各种形式在司法中发挥作用，影响司法进程甚至是司法裁判的结果。而法律与情理冲突、脱节乃至背离的现实也提醒我们要关注情理。
为什么将情理进入司法的研究定位在“当代”？从法学与法治理念的关联上看，当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位，也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。用句时髦的词说：活在当下，研究当代的问题本身就具有正当性。关注当代对司法实践中的情理要素，注重法律对情理的契合、内化，完成这一民间资源的再生与再造是重要的历史使命。
为什么将情理进入司法的研究限定在“中国”？限定在中国地域内，总的来说是必要而且是必须的。其必要性在：情理一词本身就是“中国特色”——是中国不同于其他国家的个性、特殊性，在英语世界的语境里我们很难找到一个恰当的词语内涵外延与之相匹配。③情理本身的特性决定了必须研究酝酿它的本土——中国才能发现情理运作的本质，它根植于中国，诚如日本学者滋贺秀三所言：在中国古代的审判中，司法官吏适用的主要法律渊源是情理，而不是法律(律例)，法律就像漂浮在情理之海中的一座冰山。④研究“中国”问题在近年来法律移植、同国际接轨的大背景下也是必须的，当代中国的法学理论应当优先考虑当代中国社会自身的需求。法律是实践的，最根本的是要解决中国眼下的也是现实的问题。从总体上讲，法治已经变成一种公众的信仰，而情理在司法中的作用日渐式微。“法律理性背离常识、常理与常情，这是百年中国法制领域的一大难题，虽为不悦之事，预期之外，却属必然之举，意料之内。”⑤如何将情理的传统功用引入司法，并对中国现有的问题注入活力，是值得我们注意的问题。
为什么将情理进入当代中国的途径与技术研究定位在“司法”？这与情理的“发祥地”密不可分，据考察，情理发轫于断狱(即司法实践)，最初是作为一种司法要求，研究情理进入当代中国的司法实属情理历史沿革的一部分。当下中国整体化建构现代法治的流行语和实践中，亚里士多德的“良法之治”显然已经更多体现为“规则之治”，而在法治中司法具有特殊的作用，它最能体现现实社会情理与法的激烈冲突，它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转向实际规范的中介，通过司法实践，制定法获得了它的生动性、再生力和可塑性，保持了与整个社会以及具体社会生活的贴近、相关和大致同步⑥。基于此，探讨情理进入司法的途径与技术。
作为本文的基础，有必要对“情理”一词的概念予以界定。《现代汉语词典》对情理的解释是“人的常情和事情的一般道理”，这与法学上所指的日常生活中的经验规则或经验法则应当是相同的。借鉴学界从功能实用主义视角对情理的划分⑦，本文主要讨论自然情理，即社会大众的朴素情理，从司法角度分析它实际上代表一种“乡土正义”，为社会公众普遍认可。诚如滋贺秀三所言，情理判断的中心部分是任何人都不会想到提出异议的普遍而不言而喻之理，其边缘部分呈现出千变万化的灵活性。而这种灵活性的程度和范围是熟悉这个环境的人们大体上能够把握的东西。⑧这种朴素的情理观深深植根于乡民的精神观念和社会生活中，有着高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性。它事实上更为常用、更容易接受，不容被忽视。
司法是个严谨的过程，司法技术是一门实践的学问。本文将沿着这样的思路予以展开：从司法调解和裁判入手，采取理论和案例分析相结合的方式，诠释情理进入司法的基本途径。继而从事实认定、证据认定切入，进一步探讨情理进入当代中国司法的具体技术。结语中主要分析情理进入司法的限度。
二、情理进入当代司法的基本途径：司法调解与裁判
梁慧星先生认为，可以作为事实判断标准的有两类知识：一类是基本原理，但不限于法律基本原理；另一类是社会生活经验，亦即平常所谓常情、常识、常理，这是法律的社会性使然。⑨一方面司法的社会性要求情理在一定范围内适当地进入司法，另一方面也为情理进入司法提供了可能性，情理进入司法主要包括司法调解和裁判两个基本途径。
(一)司法调解
我国司法调解在历经“马锡五式”、“调解为主”、“着重调解”三阶段的发展后，伴随着审判方式改革，在当代司法审判工作中的地位一度被削弱。而司法调解这一被国际司法界称为“东方经验”的纠纷解决方式——教之以行、动之以情、晓之以礼、喻之以法，无疑在促进社会和谐进步上具有独特优势。普遍的看法是，司法调解让诉讼更加“人性化”：价值上，司法调解符合司法公正的实质要求，比较接近当事人追求的实体公正；社会目标上，能有效降低诉讼的对抗性，有利于社会的和谐与稳定；经济上，更符合诉讼效益的要求，减轻了当事人的诉讼负担，节约了司法资源。而我国的现实是社会急剧变化，法院对调解重视不够，司法调解解决纠纷所具有的独特的自治性、协商性并未予以应有的尊重，情理进入司法调解并没有发挥应有的作用。
如果说裁判结案主要侧重对法的正式渊源的把握，即“辨法”的过程，那调解结案无疑更侧重于对法的非正式渊源(风俗、习惯等“情理性”)的把握，即是一个“析理”的过程。调解更主要所追求的是冲突权益的处置及补偿的妥协性结果，并非对冲突做出严格而明确的判定。因此，在调解过程中，可以充分考虑法律和情理的差异，吸纳情理中的合理性因素，提供一种缓解冲突双方之间紧张关系的解决方案。司法调解对于构建和谐社会的最大意义就在于，可以降低诉讼成本，让人们用比较经济的办法获得司法公正。同时，调解也为法官们减轻了负担，有利于法院缓解“诉讼爆炸”的压力。中国法院网曾经刊登了题为《炸山炸水起纠纷，司法调解祸变福》的案件。⑩广东信宜市白石镇司法所成功运用情理运用司法调解妥善处理了该镇六域村村民朱某和同村村民的引用食用水纠纷案，避免了一场一触即发的人员伤亡流血事件的发生。案情是这样的：朱某年近七旬，儿、媳在外。一直以来，其食用水问题靠引山泉解决，一年四季水源充足，不用犯愁。然而，自去年下半年起，朱某引水出现了时断时续的不正常现象，经查，村中另有人在其引水的泉眼旁边挖山引水。朱某对此表示强烈反对，认为山场是自己的责任山，别人用水应该通报一声，暗自挖山不对。村民们认为，虽然山场是朱某的责任山，但水源是天然之物，朱某没理由独霸，所以不顾朱某的强烈反对，村民继续挖山找泉眼。朱某实在忍无可忍，干脆坐镇现场，看谁还敢胡乱挖山炸石！村民也不示弱，并扬言：即使朱某睡在石头面上，他们同样放炮轰炸。这场闹水纠纷越演越烈，随时会爆发命案。
白石镇司法所同志接报后，火速赶到现场进行调解。经过缜密的现场勘察，调解人员找准情理与法的契合点，认为泉眼的水源丰富，只要合理开发利用，日后的生产、生活用水将不受影响。于是，调解人员建议村民们集中建两个储水池，蓄水引入各家各户，其余水源用于农田灌溉。村民们经过权衡利弊，大家终于达成了共识，与朱某签订了和解协议，并决定近期动工兴建这项引水工程。在情理的推动下，一场纠纷终于圆满解决，同时也推动了情理与法的渗透和互动。
此类成功案例举不胜举，司法调解是人民法院促进社会和谐的法宝，情理的运用也是中国“和为贵”传统观念在司法中的体现。对此，全国各地已进行过不少有益的探索，如上海法院开创的民事纠纷委托人民调解机制、浙江交通事故联动处理机制、江苏南通大调解制度、北京朝阳法院探索的民事纠纷和解制度等等，都取得了良好的效果，这些都可以作为健全完善调解制度的借鉴和参考。我们应看到情理在处理矛盾的优势，找准契合点，推进情理与法的渗透和互动。此外，应正确处理司法调解与裁判、民间调解的关系，推进多元化纠纷解决机制的现代性重构。
(二)裁判
波斯纳曾将法官适用法律的过程比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，许多非法律性的成分起着重要作用，它们影响甚至决定着判决的最终结果。毫无疑问情理是法官进行判决时必须加以考虑或利用的资源。从社会实践看，普通的受众群体仍习惯于用是否“合情合理”的眼光来审视、判断法律裁判的是非对错，裁判的法律效果与社会效果的冲突，就需要司法官合理引入在一定范围内被人们普遍遵行的情理规则，及时有效地回应民众的需求，法律才会被人们真正以自己的实际行动加以接受并信仰。
1.裁判文书。一份真正的裁判文书，要善于把情、理、法三者有机结合起来，寓情于裁判之中才能取得更好的社会效果。情理进入裁判主要体现在判决的说理层面，法律要求裁判公平正义，而公平正义的实现，在很大程度上取决于主审法官对个案事实的透彻分析，对当事人以普遍的同情的理解。加大裁判文书理由的阐述的力度，是我国裁判文书改革的关键，是充分发挥裁判文书应有的功能的重要保证，是司法公正的重要体现。
目前学界和实务界认为裁判文书的说理有“五理”，即“法”理、“事”理、“学理”、“情”理、“文”理。在成文法背景下，说理是裁判的灵魂，是将案件事实和判决结果有机结合的纽带，也是法官审判工作的结晶。而情理在说理中的重要地位不可小视。情理介入说理环节可以提高裁判文书的公信力、公正性和权威性，更好的实现法律效果与社会效果的最佳结合。具体说来，如刑事裁判文书的说理部分，应针对个案具体情况寻求普遍的共识性认同。尤其是未成年人犯罪、民转刑及刑事附带民事诉讼案件，在反映刑事立法本意、遵循法律原则的前提下，还应强调以情理作依托，将情理艺术地融入到裁判文书的理由中，做出既合法又合情理的公正裁判。这样才能达到教育、感化、挽救未成年被告人，及时化解矛盾、互谅互让、服判息诉的目的，也是刑法谦抑性的普遍要求。
有学者曾研究表明，(11)现实中法官在情理与法律之间平衡地走着钢丝，通常的做法是他们在二者之间选择型或交叉性地适用最终形成一种“模糊的法律产品”，当然司法人员对情理因素的考虑和实质性地采纳，并不意味着在判决书中直接显现；他们凭借自己的经验和精明，将情理判断伪装为制定法上的判断，小心翼翼、如履薄冰地绕过制定法的书面概念和制度，或予以软化和包装，运用情节特殊性、事出有因、民意、情理等模糊语言来进行遮蔽，并在司法人员自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，使情理能在“合法”的规则体系中找到自己的依据。从表面上看，维护了制定法的权威，而质的变化已经在背后巧妙地完成了。法官在说理时必须运用证据规则和基本的因果关系、辩证关系、逻辑推理等方法，以及法官自身和社会经验、良知和理性，对诉讼中双方当事提供的静态的、凌乱的、孤立的和不完整和证据，按照事物发展一般规律以及基本的逻辑推理规律进行综合的分析说理，而且这个分析说理合情合理的，才能得出符合一定逻辑发展轨迹的动态的“电影画面”……法律事实，才可能使这一法律事实为社会公众所接受和认可。
2.法官后语之情理意蕴。关于判决书，近年来国内司法实务界兴起了一种叫做“法官后语”的改革措施，一定程度上用情理弥补了格式化判决的某些缺陷。法官后语，即法官在判决书的最后写上几句自己的感想、对当事人的规劝以及情理的说服等，主要目的是对当事人进行一番法官认为必要的道德情理说教。
据了解，第一份带有人性化“法官后语”的判决书是在南京建邺法院的民事审判中出现的，判决的是一个名誉权纠纷案。(12)一名在校大学生因为觉得任课教授在课堂上当众批评自己“你有什么用，不如回家种地、做泥瓦工”，而使自己的名誉受到侵害，便一纸诉状将这位50多岁的老教授告上法院，要求教授赔礼道歉，并赔偿精神损失费1000元。但老教授则称自己当时只是拿种地和做泥瓦工作比喻，教育学生在学习中应该不怕辛苦，并非有意侮辱学生。法院审理后认为，老教授批评学生的语言虽有欠妥之处，但并不构成名誉侵权。因为正当的职业没有贵贱之分，当农民和泥瓦工在人格上并不比从事其他职业低贱或见不得人。据此，法院驳回了学生的诉讼请求。
按照往常惯例，分清了是非曲直，判决书就终结了。但承办此案的法官金立安考虑到此案的原被告是师徒关系，在今后的教学过程中还要走很长的一段路，在判决之后加上了法官后语，劝诫老师应掌握教育艺术，学生也应理解老师的良苦用心，不应曲解老师善意的批评和教育，认为师生双方的良好沟通才是解决问题最好的办法。这种情理化的法官后语，突破了法律文书生硬僵化的模式，将法官的社会责任感和道德观融入其中，真正地贯彻并体现传统社会公认的情理智慧。笔者对法官后语作了考察，依据程度不同，主要包括教育转化型和鞭笞谴责型两种。依据内容，主要包括三类：
1.家庭伦理类。法是公正善良的艺术，而法官作为公正善良的执行者，在依法裁判后加入法官后语，可以倡导家庭美德和家庭和睦。毕竟家庭成员法庭相见，从传统的中华民族家庭伦理道德观看，是不得已的无奈之举。这类法官后语多出现在离婚、扶养、抚养、赡养等案件。
2.社会公德类。社会公德是一个国家、民族或群体在历史的社会实践活动中积淀下来的道德准则、文化观念和思想传统，对人们在社会公共生活中的行为提出了基本要求。对违反社会公德但却没有违法的行为，法官后语可以结合个案，对人们进行道德的教育、劝导和感召，以促进自律，多见于相邻类案件。
3.职业道德类。法律规定各类职业的基本要求，当事人并未违反法律，但其工作的确存在瑕疵时，法官后语可以结合个案，有效地倡导良好的职业风范和职业道德。
从笔者对法官后语类型的大致考察，似乎可以看出法官后语与古代司法官运用情理断案，运用情理教化使其息讼有异曲同工之处。法官一改往日板着面孔说法条的做法，像古代的父母官那般晓之以理、动之以情，从道德上对其进行感化、从情理上加以分析，当事人往往能够冷静进行深刻的自省。法官后语是法官在判决以外给予当事人的劝慰、教育，它并没有运用到案件的审理中，并没在审理中给予当事人以情理分析，最后做出的判决结果也是依照法律规定而不是情理，并没把情理的内容和要求实定在判决中。但法官后语作为一种司法改革倾向，其试图协调法律和情理的努力是显而易见的。
三、情理进入当代中国司法的具体技术研究
司法是从书本上的法到实际生活中的法之间的桥梁，是从原则转向实际规范的中介。这一部分将从司法的具体语境切入，如事实认定、证据认定等，进一步探讨情理进入司法的具体技术。
我国《刑事诉讼法》第42条将证据称为“证明案件真实情况的事实”，可能造成用词上的混淆，事实认定与证据认定是有很大区别的。证据是指案件发生后留下的相对稳定的痕迹，法定的证据类型有7类，物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定0结论、勘验笔录等，同时诉讼证据应是证据形式与内容的统一体。而事实，首先是法庭据以做出裁判决定的案件经过，是关于案件经过的一个戏剧化、情节化的全景叙事，有起始终结、情节推进、人物形象和命运，并且被赋予诉讼和法律上的意义。(13)在情理认定事实和证据的过程中同时也需要运用不同的微观技术，如解释、推理、论证等。
(一)情理在事实认定中的运用
美国大法官卡多佐曾言：“诉讼中最经常与争议相连的是事实问题而不是法律问题”。(14)事实从来都不是自证自明的，它永远不会自动呈现于法官面前以供法律适用。呈现于法律职业者面前的事实可能是残缺的，处于混沌状况的，被各种与案件无关的事实包围的模糊事实。(15)证据链条所呈现的片段事件并不连贯，认定事实需要情理的介入。人的有限理性，立法语言的不完备性和千姿百态的现实也必然要求人们在认定事实过程中运用实质推理，实质推理的运用可以说是法官适用情理的过程，它更注重道德、情理等实践理性的内容，强调思维的正当性。
这里不得不提到前些年在法学界引起震动的“莫兆军事件”。(16)张氏夫妇在他人持刀威逼下亲笔写下了一笔1万元的借条后遭人起诉，庭审法官莫兆军认为他们并没有提交相关证据，根据“谁主张谁举证”原则，判决败诉。这对夫妇难以接受判决结果遂在该法院门口喝农药自杀身亡。事发后，经公安查证老夫妇所述确实，莫因涉嫌玩忽职守罪被捕受审。一时争论四起，焦点是莫法官审理此案是否存在过错，占主流一方认为“存在过错是十分明显的”，理由是“在原被告对案件事实存在原则分歧时，法官没有深入进行调查、询问和审查，草率做出判决。”笔者认为，这个问题完全可以转化为事实如何认定的问题，依我国诉讼法的原则和证据规则，法官的法定职责是查清事实，并以此作为适用法律和做出裁判的根据，否则，法官就是“未尽到注意之责”，甚至可能构成玩忽职守罪。此种观点，在莫兆军事件的讨论中也得到充分反映。
应当肯定，查清客观事实并以此为断案的根据，是我国法律和法官追求的最高目标。但“客观事实”在司法和诉讼证明中是高不可攀的，当事人举证的事实实际上很难再现或重现当时的情景，当事实连接出现断裂或不清晰时，这就需要我们用情理来加以推导判断。在裁判过程中如果不考虑情理，裁判结果就不能真正反映人们日常生活的一般规律，即有违人之常情和一般道理，这样的司法同样是不公正的。在此情理可以是事实依据的一部分，是前提事实与结论事实的桥梁。也许在认定事实和适用法律时早日注意情理等经验常识和生活理性的作用，将情理作为裁判的考虑因素，就社会经验和生活逻辑来看整个证据链，从而使裁判情理化，就不会有上述悲剧的发生了。
司法三段论式的法律推理是当前我国司法裁判中常见模式，然而法律体系严谨、自足这一狭义法律推理的大前提在司法实践中经常会遭遇规则缺陷、缺位乃至冲突的情况，法官有时需要超越逻辑形式和逻辑推演，根据法律或条件本身的实质内容分析、评价，以一定的价值理由为依据而进行实质推理。情理，作为一种法律文化基因，依然承载着一定的社会价值取向，在司法实践中仍然是衡量司法行为和结果公正与否的标尺之一。德国学者恩吉施发现了“规范与事实目光交互流转”的解释技术，事实所释放出来的法律意义是需要解释的。虽然法官解释仍受制于成文法，但法官通过解释认定事实却可以将自己的道德意识和正义观念渗入其中。法官解释中的法官，首先是个现实的人，他骨子里也有对情理道德正义活生生地要求，他尊重自己内心的某些正当性的诉求，考虑到受众群体的可接受能力，并深刻领悟法律条文与法律价值的内在联系。面对情理法的激烈冲突，法官仅仅依靠法律的逻辑认定事实远远不能满足社会生活的普遍性需求。当个别案件、特殊情况使得严格适用法律对某一当事人极为不公正，明显有违情理或者有悖法律的一般价值观念原则，就需在情理法之间、法的原则性与灵活性、形式合理性与实质合理性之间进行一种取舍与衡平。
如前段时间炒得沸沸扬扬的许霆案：许霆与友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判一年徒刑；而许霆潜逃一年落网，一审被判处无期。(17)对此人们普遍觉得“量刑太重”，而后案件发回重审，许霆以盗窃金融机构罪改判五年有期徒刑，并处2万元罚金，法院称由于取款机本身有问题，虽然罪名很重但量刑很轻，对此很多人都觉得“合乎情理”、在情理之中。回过头来思考法院判案的逻辑我们会清楚地发现，这一起网络民意推进的改判，其实正是法官运用各种智识，借助于丰富的社会生活经验、倾听并反映民意的综合性结果。司法是社会的最后一道防线，利用情理解释才能做出一个相对“仁慈”的判决书。
(二)情理在证据认定中的运用
我国法律规定法官可以运用逻辑推理和日常生活经验，最高人民法院《有关民事诉讼证据的若干规定》第64条规定审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第73条规定法官可以运用事实推理，根据逻辑和经验法则，由已知的事实推断未知的结果事实存在。逻辑和经验法则等情理因素在制定法中也可找到依据。在审判实践中，证明责任成立的两大法律要件是因果关系和行为人过错，对于因果关系和行为人过错有无的认定，常常就需要依靠情理来加以判断，情理的一般规律性使审判人员的认定具有了公正的价值基础。
这里不得不提到近期在互联网上讨论接近白热化的南京彭宇案。(18)案情是这样的：南京一位老人在公交车站跌倒受伤，被一位叫彭宇的小伙子扶起，并在老人的请求下将老人送到医院。结果是老人说自己跌倒是被彭宇撞的，彭宇坚决否认。去年7月，老人把彭宇告上法庭，最后法院让被告彭宇稀里糊涂地与跌伤的原告就损害额来个四六分成，判彭宇赔偿老人四万多元。让我们思考的是南京公交车站发生的一起极小的民事纠纷何以在全国掀起惊天动地的舆论风暴？人们质疑的焦点之一就是一审判决书中所显示的审判人员低级的推理技术。判决理由内容如下：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”现代民事诉讼制度分配证明责任的基本标准是“谁主张、谁举证”，本案原告有义务证明彭宇存在侵权的客观过失。然而承办警察在现场制作并由当事人签署的原始询问笔录这样关键性的资料，据说因派出所装修遗失了。警方只提交了有点来历不清的誊写文书和复制电子文档，显然缺乏证据价值。对笔录的内容真实性，当事人双方各执一词，而原告又不能提供任何其他的证明资料，这就使过失何在的问题完全无从查明。此时，法官如果不想让负有举证责任的原告承担不利后果，那就意味着实际上必须把举证责任相当程度地推给被告。如此推理是有悖法理的。仅因被告是第一个下车之人，其与原告相撞的可能性较大而让其承担四万多元的赔偿也是值得怀疑的。演绎推理是一种必然性推理，其结论是从前提中抽引出来的，因而结论所断定的不能超出前提所断定的。这一点在性质命题推理中的表现，就是要求“在前提中不周延的项在结论中不得周延”，否则推理的有效性就得不到保证。
四、结语：情理进入司法的限度
法律的历史就是一个民族道德的发展史，我国的实际情况可能是，“礼治秩序”中有“法治秩序”的生长点，“法治秩序”也可以从“礼治秩序”中获取养分。在“礼治”与“法治”、传统与现代之间，可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。(19)情理则充当链接传统与现代的桥梁。然而应当注意的是，法律一旦涉入情理等价值评价，那么有关法律问题的争辩就会陷入哲学家汉斯——阿尔伯特所称的“明希豪森三重困境”：(20)无穷递归、循环论证、武断地终止论证。加之情理自身非实定性、无形性隐在的弊端，情理进入我国司法时始终应该保持必要的警惕，谨慎地决定是否适用，准确把握情理引入司法在规范上的限度，维护司法的独立与权威，并以不会构成对公平、正义等社会价值、法律价值的威胁和损害为底线，从而在法律与情理之间建立起一种既相互适应又相对保持距离的互动关系。一个仰望天空的民族(温家宝语)应该有智慧去寻找一条符合国情的法治化道路，即使它目前尚未臻于完善。现代法治下，情理对司法的尊重与宽容是题中之义，即便司法的错漏，也是法治的成本；而司法对情理的尊重则是当代对传统的任务，意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。
注释：
①“情理法”的问题法史学界曾进行多方位的探讨，如范忠信等探索中国古代情理与法的关系，俞荣根、郭建等探讨情理对法的制约功能，探究执法中的原情，论述情理的内容及其实践的表现；霍存福则将情理法视为中国传统法文化的文化性状，其博士邓勇在此基础上提出“情理场”概念，并总结“情理场”三大定律。其他学者基本上都是站在古代审判主要依情理判决这一基础上对中国审判文化进行论述和分析的，法官判决却均以法为依据，以情理为其合理性证明，衡平法与情理的关系。如梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第236页；贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第211页；孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第2页；林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
②哈耶克：《不幸的观念》，东方出版社1991年版，第12-13页。
③本文所研究的主题为情理[qíng lǐ]，而英文的reason、human feelings、common sense、legal sense、emotion and morality、moral truth、conscience 之类都不能形象传神地表达其特有的内涵。
④霍存福：《中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，载《法制与社会发展》，2001年第3期。
⑤陈诚：《司法判决应求治于情理——法意与人情二元结构对立之悖论的思考》，载《中国发展观察》，2006年第8期。
⑥苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年10月版，第4-5页。
⑦李瑜青等：《法律社会学理论与应用》，上海大学出版社2007年版，第21-22页。他认为根据功能情理可分为自然情理和异化情理。自然情理，采取情理的方法解决矛盾纠纷，更为人性化，并且与“以人为本”的司法理念相契合，因为二者最终落脚点在对人性的关怀。异化情理，与自然情理相对，是由于各人对私利的过分追求而发生的某种变态，脱离了情理的本意。而异化情理不是本文所研究的重点，故不予介绍。
⑧[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第80页。
⑨梁慧星：《法律的社会性》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18008，2004-9-15。
⑩张博：中国法院网案件传真栏目.《炸山炸水起纠纷，司法调解祸变福》，载http://www.chinacourt.org/html/article/200303/20/44636.shtml，2003年3月20日。
(11)田成友：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第206页。
(12)王聪：《南京首现人性化“法官后语”判决书》，载《京华时报》，2002-7-21，(7).
(13)刘燕：《案件事实，还是叙事修辞？——崔英杰案的再认识》，载《法制与社会发展》，2007年第6期。
(14)[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第80页。
(15)陈金钊等著：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006年版，第263页。
(16)江晓阳：《法官良心不应缺位——谈“莫兆君事件”》，载http://news.xinhuanet.com/comments/2003-05/26/content_886162.htm，2003-5-26.
(17)李斯璐、黄琼：《男子恶意取款被判无期》，载http://news.sina.com.cn/z/eyqkpwq/.2006-4-21.
(18)鞠倩：《南京彭宇案的道德与法律纷争》，载http://www.jcrb.com/pyafz/.2007-9-6.
(19)梁治平：《从“礼治”到“法治”》，载http://www.china001.com/show_hdr.php?xname=PPDDMV0&dname=FUPUK21&xpos=15.2004-03-16.
(20)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，法制出版社2002年版，第224页。
标签：法律论文; 法官论文; 司法调解论文; 司法论文; 法官职业道德论文; 司法公信力论文; 中国资源论文; 法院调解论文; 案件分析论文;