公共负担平等原则的具体化——论特别财产限制的补偿，本文主要内容关键词为：财产论文,平等论文,负担论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1001-0300(2006)02-0093-05
一、财产权利的社会责任——公共负担的正当化
古典自然法主张天赋人权，法的戒律是让人活着而有尊严；视个人财产和契约自由为人之永恒不变的自然权利。[1]因而在民法领域形成所谓私权神圣和私权自治理念。表现在公法上，则确立有限政府理论，将政府权力严格限制在特定范围之内，政府的职责更多的限于秩序的维持。
经历了后放任主义时期一系列社会问题的洗礼，人们开始反思古典立宪主义下的形式主义法治。在国家与私人财产权利问题上，德国首先在立法上进行了回应，魏玛宪法第153条规定：所有权受保障，其内容及其限度由法律规定，征收只有为公共需要并且有法律明确规定才能进行；除联邦法律有特别规定外，征收必须予以适当的补偿，有关征收的诉讼由普通法院管辖；所有权负有义务，其行使应当有益于公共利益。该鲍尔教堂宪法理念的承继者在财产宪法保障体系的设计上首次提出了所谓财产权利及其社会义务合为一体的新思路，突破了财产权利神圣而受绝对保护的自由主义权利观。这一思想在战后为德国基本法所继承，其第14条规定了财产权利及其社会责任，以及对财产占有的补偿，由此确立所谓社会法治国家原则。社会法治国家源于路德派的新教伦理，倡导民忠于国，而国恤于民理念；[2](P161)其最核心的思想是国家福利。[3](P419)围绕该思想展开有，一方面确立国家保障制度；另一方面转变私有财产权利神圣不可侵犯的传统个人自由主义观，并形成私有财产行使上的“公共福利”优先性限制。公共负担在上述社会福利国家浪潮下实现了其外在正当化。
二、公共负担正当性限制——平等原则的引介
公共负担表明了国家基于公共需要而对私有财产权利予以限制的一种积极态度，并且在意念上肯定了该种态度的正当与合法性；然而这种定性本身却是抽象的、概括的和模糊的。公共负担的本质在于私有财产权利的公共限制，因而对该种私产的“限制”是毋庸置疑的，是宪治社会的宪法中财产权利对公权侵害的必然约束。由于宪法财产权相较于民法财产权属于消极权利，因而不具有扩张性，似乎从这个意义上说宪法财产权的边界是稳定的；然而事实上该种稳定性仅仅表明国家权力与私有财产的关系即国家必须谨慎地针对宪法财产权予以限制，不得越雷池一步；但它并不表明该种关系的边界是明确的。福利国家下财产权的社会义务是上述限制的理论基础，而支撑该理论的核心是“公共需要”，因而财产权保障的关键在于约束公共机构在“公共需要”解释上的恣意。由于“公共需要”本身在涵义上具有或然性，故而为涵义的解说设定系列制度和原则是必要的。从程序角度而言，主要是设立听证制度，广泛地听取人民的意见，以确定是否确为“公共需要”；而从实体角度看，更多的是在于借公法原则的把握来实现“公共需要”的定位，其中尤以平等原则最为重要。平等原则以社会正义的实现为其落脚点，强调公共负担的公平承受；公共负担贯彻平等原则体现了宪法平等权和财产权保障的基本精神。
《独立宣言》首次以国家的名义确认了平等乃天赋之人权及自然法之本旨权利，认为“人人生而平等”是不言而喻的真理；法国《人权宣言》进一步提出“法律面前人人平等”，该原则为近代民主宪法所继承。从性质上说平等是一种法律权利，又是一项法律原则。这种平等性质定位的合理性在于：一是平等可以说是从宪法具体权利义务中抽象出来的精神，具有内容的根本性和效力的贯彻始终性，在这个意义上，平等主要针对的是国家权力的行使，即无论是立法、执法还是司法，平等是一项指导性原则，须以之为准则，违反该原则的行为可能受到宪法上的质疑；二是平等也可以说是一项形式权利（或者说权利形式），有别于具体权利。平等本身并不创造权利，而是各项具体权利在个人平等享有上的保障措施，必须以可以参照的权利载体的存在为前提。相对于平等的原则范畴定位于宪法对国家权力的约束机制，平等的权利范畴在于“授予”个人以权利来约束国家权力的恣意。因为平等权的产生源于人人都享有因其本质所决定的权利，并且这种权利应当是等同的；立法者不能制定损害人与人之间平等的法律，因为这样的法律必然损害某些人的自然权利。从上述性质分析可以看出：平等无论是原则还是权利，它的本质都在于确认平等是一项权利保障形式，而非权利本身，并且作为宪法上的原则或权利，该种保障指向的是国家权力的恣意可能对个人权利的侵害。
对这一核心问题的理解有助于廓清在公共负担平等认识上的偏差，明确该原则的指向及本质。在一定意义上说，公共负担平等是宪法平等原则和宪法财产权利的有机结合，(1)宪法平等的本质不在于个人与个人之间的关系的界定，而应当深入其本质。 (2)宪法财产权与私法财产权是有本质上的区别的。[4](P441)宪法财产权是一项消极的人权，一方面表明了其主要功能在于防范国家权力对其的侵犯；另一方面也表明了宪法财产权是一种与人身紧密关联的资格，属于人权范畴，而私法财产权具有物的属性，在学理上可以称之为物权。因此，如果就私法财产权而言，个人财产权的平等是无法实现的，因为该权利的基础是财产的占有，占有数量上的多寡是衡量财产权利的标准，法律所能提供的仅仅是财产占有上的机会平等；然而宪法财产权却具有权利上的平等性。这是因为：首先，宪法财产权具有人格属性，而人格在文明社会是人人平等的，或许无产者的私法财产权可能很少甚至是零，但是宪法并不会放弃对无产者财产的未来取得的财产权利保障；其次，宪法财产权是消极的权利，即它是一种防御权。[5](P159)从上述分析来看，公共负担平等是宪法财产权的内在含义。
基于财产被限制主体的区别，公共负担平等通过税务平等和特别财产限制的补偿来具体实现。税务平等表明社会成员在普遍性财产限制上的平等性，即按照法定的税率和征收对象承受财产上的负担；而特别财产限制的补偿，则是以部分社会成员承担了额外公共负担为前提，通过以公共资金进行补偿，实现负担上的平等。
三、公共负担平等原则的具体化——特别财产限制的补偿
特别财产限制是相对于普遍财产限制而言的。如果说普遍财产限制在对象上具有普遍性，比如税收，那么特别财产限制就是针对社会个别成员所施加的对其财产的限制。财产的普遍限制根植于国家权力产生的本源，因而该种财产限制对于社会而言已经具有国家原初权力的神圣性，并且具备了其存在的社会心理基础。事实上，从赋税的基础来看，它与民主权力的结合已然形成了其存在合理的理由。因为历史表明对国家权力的约束是从财产权的国家在先为基础的，以民主形式对国家权力进行控制的议会形式首先事实上是一个纳税人会议。在英国 15世纪之前批准纳税几乎是议会唯一和最重要的职能，[6]即赋税这种对于私有财产的限制和剥夺已经不能被看作是针对个人拥有其财产自由的一种消极行为，而应当是作为私人财产权对国家权力的一种积极的约束。这也回答了一个疑问：即为什么高扬私有财产神圣的自由主义国家对赋税的态度会是如此的宽容。特别财产限制却恰恰相反。如果说普遍财产限制孕育了民主权利，那么在某种意义上说特别财产限制可能会成为民主的牺牲品。因为人是理性的，而这种理性更多地表现为一种利己心。议会就是一群利己主义者的利益争夺舞台，而且从公共决策与选择角度说仍然存在“搭便车”者，因而在结果上可能形成“多数人的暴政”。这也是为什么法治国家多从宪法层面对特殊财产限制进行控制的原因所在，比如中国2004年宪法修正案就涉及征用补偿问题。
特别财产限制从理论上说可以分为：其一，对私有财产的剥夺，即将私有财产转化为公有财产，或者将私有财产从物理上予以消灭；前者比如私有企业国有化，后者如公益征收中将私有房屋拆除修路。其二，对私有财产的权能进行限制，主要是对财产的使用和处分权予以限制甚至剥夺，比如美国1978年 Penn Central Transp Co.诉New York City(438 U.S.104.)案中，纽约市政府将原告所拥有的火车站大楼列为“纪念建筑物”而不能改建，这就限制了该私有建筑物所有人的财产处分权。但这种标准并不能穷尽划分，比如对私有财产的实质侵犯，即公共权力在该种限制上没有主观意思的表达，而是一种事实效果，比如美国1946年United States诉Clausby (328U.S.256.)案中，由于联邦所属军机持续而经常的低飞，致使地面养鸡场内的鸡群因惊恐而不能下蛋，造成实质上的损失。因此，笔者认为以主观标准划分较为科学，从而将特别财产限制分为公益征收和事实限制效果两类。按照传统的西方征收理论，公益征收有古典征收，管制征收，准征收和事实征收四类；其中准征收针对的是违法的财产侵害，指“通过主权性措施直接违法侵害作为财产保护的法律地位的行为”。[7](P393-395)因而从性质上说不应当是一种本来意义上的补偿性征收行为，事实上在我国该种情形被纳入到国家赔偿行为范畴，故不属于本文所应讨·论的范畴；而事实征收是公共权力的一种附随效果，是合法行政活动的派生后果，因此属于事实限制效果范畴。通过梳理，特别财产限制可以作如下分类：
附图
特别财产限制作为公共权力对私有财产权利的限制措施，与普通财产限制一样必须具有正当性基础，并且通过立法形式保障该种措施体现并符合其设立的最初目的。从法治的基本价值来看，通常可以从两个方面的要求来明晰上述正当性和合法性，一是公正，二是公平。公正是指限制私有财产权要存在让所有人接受这种限制的法定理由（即以立法的形式确认的体现社会正义的理由），通常以“公共需要”目的作为判定所有人是否会接受这种限制的标准之一，当然同时必须通过立法使该标准能够得到明确而在执行中不被扭曲；公平意味着所有权人应当基于公共负担平等承受而获得必要补偿。[8](P637)
公正是公平的基础。因为一种负担只有在性质上体现公共性，是为了公共福利最大化而不得不承受的、不存在由公共（社会整体）负担的基础，个人牺牲才能基于公共负担平等原则得到诉求补偿的道德上的、法律上的理由。对财产权利的限制存在两种可能：第一，财产权利人因违法或不法而受到国家处分，并且这种处分具有财产内容，即将财产权利的限制作为一种禁止性的手段，比如对违反义务的追究，对不法行为的制裁等；第二，财产权利的社会义务承受，即国家出于社会福利最大化的考虑，以立法或行政方式对私有财产的行使施加限制乃至剥夺，是近代国家理念对自由资本主义国家观的反思与重构的必然结果。前者并非上文所述财产权利限制的范畴，所以就特别财产限制而言唯有社会义务的承受为其本质所在。按照社会契约理论，“社会的目的是为了促进其成员的福利”（罗尔斯），并且个人“应当理智地放弃部分权利……”（霍布斯）；那么表明了这种“部分权利地放弃”即社会义务地承担，其目的就是为了促进福利，一定程度上个人权利让位于公共利益。近现代立法理念由个人本位向社会本位和个人本位共存发展也在一定意义上反映了人们对绝对权利思想的反思。
这种反思在财产权利上的表现以德国立法最为鲜明。魏玛宪法第153条和德国基本法第14条都规定了“所有权负有义务，其行使必须服务于公共利益”。而这种反思的基本论调就是承认私权绝对具有消极性，因为权利的趋利性和人的自私性可能与权利义务对等性发生冲突，因而在权利界限上可能存在模糊化。事实上，这种绝对权利反而无法保障权利的实现。同时国家角色从消极的秩序保障到积极的福利促进已为人们所认可并积极的予以推进。这种对私人权利的消极限制和积极限制直接指向的是社会福利和公共利益。简单地说限制行为必须具有公共性；这种公共性就公益征收而言是一种目的功能，即国家为了特定的公共需要目的，对人民的财产权利加以限制或剥夺，着眼于目的公益的考量。而对于事实限制效果来说，在性质上是一种事实行为效果，所以该限制的公共性应当定位于附随效果的主体行为即产生该附随效果的合法权力行为之上，对事实限制效果本身而言无所谓公共性。
公平是公正的内在要求，事实上公平补偿是一种财产限制是否符合公共利益的评价标准之一。德国宪法法院在审查征收是否符合公益时要求“必须将征收公益和重大急迫之‘一致性’获得肯定后，以及对于人民财产权利之保障。已尽最大保障之能事后（如比例原则、必要性原则以及公正补偿原则之确认），该征收才属合宪”。联邦德国基本法和第14条第3款第2项要求设立或实施征收的法律本身必须同时规定有关补偿的方式和范围的规则，从而把征收规则和补偿规则联系在同一部法律中，使得补偿成为征收的要件。这种立法形式准确地领会了公共负担平等原则的全部涵义包括公平负担原则和谁受益谁负担原则。因为个人的特别财产限制之所以是正当的，是因为这种限制措施指向于全社会福利的实现，这种实现了的福利由全体成员享有，从理论上说谁收益谁负担，所以如果个别成员承受了全体收益人的责任，那么按照公平原则，他有权要求其他收益人补偿它因该责任而为之的付出。
这一理念事实上早在18世纪就已被人们所认可，普罗文斯在总结当时的法律后指出如果居民为整个社团蒙受损失或为之提供物资，那么他理应受到补偿。但如他仅承受了施加于每个居民的（普通）负担，则又另当别论。德国学者奥托·迈耶进一步阐发形成了特别牺牲理论，该论认为国家既然不可能中止其频繁的活动，人民受到的损害就成为必然现象，从而也就要求人民接受诸种可能的牺牲，但这些牺牲务必公平才合乎正义的要求。若有不公平的牺牲，片面加重人民负担，则非由国库予以补偿不可。在公法领域，“赋予”与“剥夺”全系于单一之国家，故国家给予特定人的利益时，应征收费用；使特定人的财产非遭受损害不可时，以负担的形式，有组织地予以平均化，经由公法上的损失补偿而转嫁给国民全体。[10]
特别财产限制中的平等理论与普遍财产限制中的平等理论从上面的分析中可以看出存在很大的差异，其中最关键的是，在普遍财产限制中保障公平负担的基点是负担标准的确定公平；不同情况的人在负担标准上不同但应当公正和合理。在特别财产限制中上述平等不是直接实现的，而是通过向受益人代表——国家诉求补偿实现的，是一种调节性平等，也就是说补偿是特别财产限制平等负担的实现形式。具体而言，公益征收的补偿是最容易确定的，这种征收包括土地征用，其它财产的剥夺以及限制使用和收益，在补偿程序上，一般是确定是否有法律依据，理论上说对于公益征收，补偿规则是征收规则的必要组成部分，因此如果没有设定补偿规则，那么该种征收即无法律依据；然而事实上许多征收并没有在立法上设定补偿，造成私有财产权利在法律保障机制上的缺失，有悖于公共负担平等原则。比如甘肃省某县一农民承包了大片荒地，贷款植树造林，在树木成林后，却因该片林木被划为“三北”防护林而禁止砍伐，该农民要求补偿，却找不到法律依据。又如湖南某乡镇的民居多为明清古建筑，被联合国定为世界历史文化遗产。于是当地居民被禁止随意改建房屋。因修缮旧宅费用较大，某居民便在房屋损坏后申请政府补助遭拒绝的情况下，自行重建，破坏了原有建筑形态而被拘留。[11]
上述案例涉及的都是管制征用中的补偿问题，出于公共利益的需要，国家机关对财产权利人的财产处分权予以限制，从而使权利人承受特别的损失，前者事实上等同于财产权利的剥夺，因为只有通过对财产的处分才能实现该财产的对己价值；而后者是一种所谓的“额外负担”，即这种财产限制使财产权利人不能按通常的方式进行修缮而需付出额外的代价，明显违反比例原则和财产保障原则，只有通过财产公平补偿消除该种额外负担才能体现公平原则。
四、结语
把宪法平等原则引入公共负担，表明了宪治社会下宪法对公共权力的多层防范。然而，提高宪法的适用性并实现宪法的规范效力，必须实现从宪法原则走向宪法规范。就公共负担平等原则而言，只有通过规则化或规范化，才具有最终的价值保障效果。特别财产限制的补偿制度和普遍限制之税务平等是对上述诉求的制度层面上的回应。尤其是特别财产限制，它不同于税务具有以负担交易自由的外在抑制，因此只能寻求立法上的约束。通过在立法层面上确立“公共需要”与“公平补偿”标准，形成限制特别负担的强大的制约力量。
收稿日期：2005-12-29