治理现代化背景下的行政程序变革与走向——以公私协力为视角，本文主要内容关键词为：公私论文,视角论文,走向论文,行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF074 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)06-0103-(009) 在现代社会，随着国家和社会二元化的发展，国家对社会的掌控力度日趋弱化，由国家打包管理天下事务的局面已经一去不返。“共同治理是公共权力部门整合全社会力量，管理公共事务、解决公共问题、提供公共服务，实现公共利益的过程。”[1]在治理现代化框架下对政府的影响是全方位、多角度的，其中对行政程序的走向和发展趋势的影响尤为重要。 一、法律定位：治理现代化与行政程序中的公私协力 (一)政府职能转变过程中的管理与治理 建国后到改革开放前，国家主要通过党政机关和企事业单位控制城市居民并为之提供相关服务，可以称其为“单位办社会”。改革开放后，整个社会出现经济利益格局多样化、社会生活多样化、人们的思想也呈多样化的特征。在此特殊历史时期，政府越来越难以独立承担社会管理的重任。[2]9实践证明，这种长期且一直奉行的大政府管理模式，不仅增加了运营成本，而且在服务质量和服务效益等方面亦难尽人意。这种管理的特征之一是简单地强调社会控制和政府单一地分配社会资源。[3]157政府根据国家和社会发展的需要，对其应担负的职责和所发挥的功能、作用、内容及方式进行转移与变化[4]的过程中引入治理理念，该理念在于通过一定的方式方法达到社会资源合理配置、市场经济有序发展的目的。管理和治理主要的区别在于是否以公共利益和公共秩序的必要性为前提，并不是所有涉及公共利益的事务都要由政府亲自接手，注意把握有需要政府直接做，有需要政府间接发挥作用的“零界点”，其最终目的都是为了实现公共利益，但在处理方式上不必要政府全都“管”，如可以设置目标、设置规则，引导规范这些设置并创造发挥更大作用的平台与空间。这种不单纯以管理为主的治理对于创新公共服务的体制与机制、拓展政府公共服务的空间、提供政府服务的质量以及实现公共利益等具有重要的现实意义。在论及治理问题时，不能仅局限于宏观理论层面，必须进行深层次的法规范分析，治理与法律具有亲缘关系，治理需要法学视角的反思。随着治理现代化的不断推进，行政程序也正在发生变化，由全面规制向宏观治理、由双边关系向多边关系、由公法视角向公私兼顾转变。 (二)公私协力在政府治理理念中的地位 1.公私协力的法律定位 在“合作国家”理念的促使下，公私协力的模式越来越受到广泛的关注。该模式就是将部分国家行政权通过合同等形式转移给私部门进行管理。20世纪80年代，西方兴起一股私人化(Privatization)浪潮，这股浪潮迅速席卷世界上每个国家或地区，行政权社会化不仅仅是行政改革的权宜之计，而且是一种不可逆转的潮流所向。[5]411公私协力旨在描述公部门与私部门间的伙伴关系，共同致力于特定行政目标的达成或执行行政任务的一种合作关系①。其概念描述上有多种不同的用语，有称之为“公私合伙关系”，[6]3有称之为“公私合作关系”，[7]107有称之为“行政参与合作”，[8]在台湾将其称之为“公私协力关系”。关于公私协力与其它概念上的区别，笔者认为，其在概念上并无实质上的不同，若深究其间的差异，则行政参与合作强调私部门合力的性质，偏向于从属的地位，而公私合作、公私合伙和公私协力则强调私部门的合作性质，偏向于对等的地位。公私协力是指将公部门所应承担的行政任务交由私部门行使，作为现代给付国家为缩减行政任务、精简人事、节省国家财政支出和提升行政效率所最常使用的行政改革手段。[9]还有学者认为，公私协力是指个人、民间团体、法人组织与非法人组织基于权利的认知及实践，对于政府的行动及政策的信息充分知晓，同时也有参与的意愿，可以说公私协力的精神及运作是民主政治理念的具体表现。[10]40尽管各国各地区关于公私协力的内涵、性质、范围界定有所差异，也引发了各种不同的争论。但毫无疑问的是，公私协力已经成为全球范围内政府改革的一种新取向和政府治理的新战略。[11]56 公私协力是近年来政府寻求提升治理能力，改善治理效果的主流思维，其不仅止于强调对价与利益结合的交易关系，更强调的是一种基于相互认同的合作目标，并建立在不同利益之间的动态关系，[12]包括：相对自主、公平参与、明确权责、透明程序的相互衔接与认同允诺的新相互关系，一种需要更多包容适应、欣赏学习与异质交流资源连结与组织学习的转换过程。[13]治理现代化背景下，政府职能的承担方式发生着重大变化，公部门无法单独完成日益增多和纷繁复杂的行政任务。在此情况下，具有管理经验和技术优势的能够参与到行政任务履行中的私部门就应运而生。两者之间属于伙伴、合作与共同作用关系，通过结合公、私部门的优势，使之形成双赢的合作形态。从现行法制设计的角度而言，公私协力应属于政府采购法的范围，定性为行政协议，此类协同式的合作模式主要为更有效、科学、合理的保护公共利益的需要而设计。而对于当前社会转型时期新衍生的各类问题单纯地运用传统的行政法理论已无法有效调整公私协力之间的关系。公私协力中的公部门在行使公权力时有其固有的、规范控制的方式，根据行政法的传统理论，私部门所承担的行政任务一直是被隔离在其概念和体系之外。如何将私部门承担行政任务纳入到行政程序中予以规制是本文主要研究的内容，需要说明一点，本文仅以公私协力中的私部门模式为对象进行研究。这里的私部门模式主要指公部门承担行政任务的部分责任，另一部分责任交由私部门行使，但不得任由私部门在完成行政任务时恣意执行，应当制定一套规制约束和担保该任务的完成及达到预期的目的。目前大陆地区学界和实践部门在此方面没有进行过深入地研究，模式选择及模式背后一系列程序的运作都需要一个较为合理的方式予以规制。 2.公私协力在政府治理理念中的地位 2013年转变政府职能的新路径之一体现在推进职能转移，着力解决好政府与市场、政府与社会的关系问题。公私协力中有效解决公部门与私部门之间关系的切入点就是对公私协力中的行政程序进行变革，完全符合政府职能转变的时代需要。 政府治理理论的精髓是使相互冲突的或不同的利益间得以调和并且采取联合行动的持续性过程。它不是一整套规则，也不是一种活动；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动②。治理主要通过合作、协商、伙伴关系，确立认同和共同目标等方式实现对公共事务的管理。治理理论打破了公部门和私部门两分的桎梏，营造了互信式的对话方式、互动式的管理模式、互惠式的管理方法，从而突破了公部门与私部门二元对立的传统思维。公共选择理论强调打破政府垄断，建立公部门与私部门间的竞争合作关系，从而使公众获得自由选择的机会，以期更好地实现公共服务，维护公共利益。公私协力恰恰被认为是公共选择理论中解决政府困境的新型模式。 公私协力强调的是政府与社会力量间通过合力的方式，按照“市场化运作、契约化管理、多元化评价”模式，整合多方优势使群众得到更多的便利与实惠。法治国家中，提供基本的公共服务是政府的根本职责。政府“掌舵”，企业或社会组织“划桨”，建立以第三方外包部分服务业务具体运作为依托，以政府宏观管理为保障的公共服务运行机制。虽然在公私协力模式下将部分行政任务交由企业或社会组织承担，但政府仍然是基本公共服务的“最终”供应者，因此，只不过是公私合作中责任方式的转换，政府由履行责任转换为担保责任，企业或社会组织承担的是履行责任。 公私协力是“政府权力本位”向“政府责任本位”思想在政府职能转变过程中的必然结果。权力本位强调的是通过权力管理社会公共事务的政府管理理念。而在责任本位理念下，强调以政府责任为基本价值取向，以民主、法治为重要手段，以人民群众利益为主要目标，在法律制定中突出体现为强化政府责任、保障人民群众利益，在政府管理行为上表现为保障人民群众利益的充分实现，限制和约束国家权力的运行，以防止国家权力对人民群众利益的恣意侵犯。 (三)行政程序在公私协力中功能的体现 作为一种以事中监督方式约束和规制行政权力的行政程序，其基本作用是控制行政权力和保护公民权利，这是符合社会发展规律的要求。行政程序主要是指行政主体行为的方式、步骤及实施的时间、顺序的法律原则和规范的总称。到目前为止，在国家层面上行政程序法制建设还处于立法程序之外的草拟状况，没有制定出一部统一的行政程序法③。其实行政程序的立法准备早始于1989年制定行政诉讼法之后。一方面，适应市场经济建设的需要，中国行政法治建设迅速发展，行政程序法作为行政法治中的基本法，同样为现实所迫切需要；另一方面，中国又缺乏行政程序的本土资源，人们的程序意识淡薄，重实体、轻程序的现象普遍存在，从法律条文上讲对行政程序的规定数量少，且大部分十分简单，缺乏可操作性。理论研究严重滞后，对国内行政程序情况缺少调查研究，对国外行政程序立法的理论和实践也研究不足。因此，在20世纪80年代末和90年代初，要立即制定一部统一的行政程序法的条件还不成熟。[14]到1999年“法治国家”以修正案的方式写进《宪法》时起，便为行政程序立法提供了更为充分的宪法依据。中国加入WTO这个来自国际行政程序立法的推动力为行政程序的公开性提出了更严格的要求。但在中国特色社会主义这么一个大的法治环境下应当制定一部什么样的行政程序法，无论是从形式或实质内容，还是从理论或实务界至今都未达成共识。虽然一部完整的行政程序法迟迟未出台，但涉及关于行政程序的内容在多个部门法、单行法中均得到体现④，这种“先地方后中央”的立法实践并非在中国独有⑤。随着社会经济的快速发展、行政任务范围的扩张和种类的增多，“行政任务分散化”的出现使行政程序也在不同的行政任务完成中与时俱进，符合各个领域发展要求的同时实现着自我转型过程。特别是近几年来，随着市场经济的发展、人民生活水平的逐年提高及政府职能的转变，一些原来由政府或政府部门管理的公共事务，包括行业性事务，逐步转移给具有一定资质的私部门进行管理。行政程序规范的主体由公部门和行政相对人之间单向法律关系向公部门和私部门以及相关的第三人之间的多项法律关系进行转换。 行政程序在公私协力中的功能主要体现在以下几个方面：第一，将行政单方意志转化成多元主体共同参与之下的公共意志。行政程序原本是约束公部门防止行政权滥用的规制，对私部门几乎无任何制约效果，因此，行政程序仅体现单方意志。但公私部门之间进行合作后，必然要求这种行政私法形式的活动通过诸如正当法律原则的一般性法律原则予以权衡，以达到其所追求的行政目的或公益目的的正当化。此类正当化是指兼顾公共利益的实现与私人利益取得的双重目的，即承担部分行政任务的私部门行为通过行政程序规定予以规制，以达到行政任务顺利、合法和有效完成。因此，公私协力背景下的行政程序是多元主体共同参与之下的公共意志。第二，实现权力制约权力与权利制约权力的双重制约功能。权力制约权力与权利制约权力是宪法确立的两大权力制约机制，两种机制分别从国家权力内部解构与国家权力外部平衡实现对权力的监督与制约。孟德斯鸠强调：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[15]156从正当法律程序发展历程可以看到，赋予公民国家权力运行过程中程序权利正是防止公民免受国家权力滥用之害的基本机制，程序权利机制是赋予公民防范国家权力滥用的武器，双方实现武器平等。在行政程序上我国当前主要遵循的是权力对权力的监督思路，行政程序法治实践主要由行政内部自上而下推进，以工作机制创新为基点⑥，而非以公民程序权利保障为基础。公私协力背景下，私部门把多样性的竞争要素带入公共利益的实现过程，将这些要素复合在一起以更好地实现公共利益和追求私人利益，这也是公私协力在国家政策上应当实现的目标。强调私部门权利的保障为基础，加强行政程序权利机制对行政权力的制约，正是适应多元利益社会条件下重构行政权力正当机制的体现。 需要注意一点，公私协力的核心目的是提高政府公共服务的效率与品质，提升公共服务的标准，维护公共利益，满足人民的需求。当私部门履行传统意义上本应由公部门履行的行政任务时，行政法的基本理论与行政程序的基本构架将发生根本性的变革。本文阐述的不是公部门与私部门间应当如何分担行政任务，而是应该怎样更好地发挥行政程序在公私协力关系中的功能问题。当公部门、私部门和行政相对人三者对结果的公正性缺乏一个独立的认识标准时，结果的公正性来源于产生它的过程的公正，只要遵循公正合理的程序，由此产生的结果也是公正、合理的，也就是说结果因为过程的公正获得了正当性。在这种程序正义中“分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的个人要求的回答”。[16]84 二、实践回应性：公私协力推动下的行政程序变革 制度的建设其责任在于回应实践需求，服务社会需要。针对公私协力需求的法制层面，既要回应社会对行政的普遍性要求，也要立足国情，力求制度构建更符合中国的实际情况，具有可操作性。当前行政法理论中的行政程序已很难支撑作为公私协力行为的规范基础，行政程序的变革在推动公私协力法治化进程中扮演着重要角色，也同样承担着历史赋予的回应性责任。 (一)倒逼机制：公共利益与私人利益互动形成的“倒逼机制”。不管行政任务如何复杂，就其本质而言，都是一种源于公民权利的国家权力完成行政任务的目标、实现公共利益的过程。传统的行政管理与市场模式是公部门行使公权力适用行政程序规则，私部门通过社会、市场经济的调整，随着时间和空间的不同而适时作出不同规制的设计，该模式仅涉及公共利益的实现。公私协力是公部门与私部门为完成行政任务而共同合作的形式，私部门在代为实现公共利益的同时也满足了私人利益的需要。而传统的、单纯制约公部门行使公权力的行政程序已无法在公私协力模式中有效地发挥其控制行政权，保障行政任务顺利完成的作用。因此，在寻求公共利益与私人利益双赢目标的促动下，行政程序必然要接地气，更好地回应实践的规范需求，以呈现出强大的功能主义立法风格。 (二)回应性责任：政府必然对社会的发展与公众的要求承担回应性责任。目前，私部门所承担的行政任务一直游离在行政规范之外，必然会带来一些忧虑。第一，部分行政活动会脱离行政法规定的法律责任，并因不受行政法规范而缺乏正式程序的约束及实体公法的规范，而使私人偏离对公共利益的追求，甚至因其参与经济活动，私人可能利用取得的公权力优势地位采取反竞争行为并成为寻租的对象。如何将行政法的规范拓展到私人承担行政任务的领域，是行政法学界需要回答的问题。[17]需要注意一点，公私协力法律责任的界定并不代表公部门就不需要承担法律责任，它只是借公私协力的手段，转变公部门的功能，而在行政任务的执行方面，公部门仍应承担责任，到底该责任是否课予公部门进行控制或介入措施的义务，在公私协力中行政程序的变革必将更加清楚地界定公部门将行政任务私部门化之后相关法律责任的归属。第二，当行政相对人的合法权益在公私协力下的管理模式中受到侵害时，若不能清楚地界定权限的分配，则容易混淆公私部门间的责任分配，也将影响行政任务执行的可预见性。目前公私协力的救济监督处于无序、薄弱的环节，此环节已严重阻碍了公私协力的正常运行和健康发展。一般而言，广义上的救济是指，凡是公法上的案件，必须给予行政相对人可以寻求救济的机会，包括行政复议和行政诉讼，依据《行政复议法》第15条第1款(3)⑦及《行政诉讼法》第2条⑧规定，从公私协力最主要目的是为了完成行政任务的角度分析，在公私协力过程中造成行政相对人损害时，受害的相对人是可以依法申请行政复议或通过行政诉讼的方式获得救济。换言之，在公私协力中，无论是公部门与承担部门公共职能的私部门之间，还是承担部门公共职能的私部门与行政相对人之间都可能在自身利益的维护与实现时发生冲突，此时，通过制定相应的行政程序，变通地规范公私协力中的履行公共职能的私部门行为，不仅可以为公私协力产生的争议确立司法审查规则，也可以将承担行政任务的私部门的行为置于行政程序的监督之下，有利于保护公民的合法权益，使公私协力的救济机制真正发挥其应有的作用。 (三)制度创新：有助于推动政府从“统治管理型”向“治理服务型”转变。长期以来，为了实现行政任务和目的，政府习惯于用法律以及命令等手段对行政相对人课以作为或不作为的义务，并以惩罚作为执行后盾。随着社会治理理念与实践的演变，政府逐渐从高权管制模式转变为合作制的协同模式。公私协力模式的兴起，体现了国家治理体系现代化的本质，同时也意味着对传统的行政程序也要进行相应的改变。另一方面，虽然将部分行政任务交由私部门完成，但并不意味着政府就放弃不管，行政程序在公部门中适用，同样依据公部门与私部门间特定任务的分工，当然，并不意味着取消适用公部门行使行政权时所运用的规则和程序，而是在此基础上要设计并扩展出一套新的行政程序方法及规则以适用承担行政任务的私部门的需要。凭借行政程序提供的权利保护规则，使私部门进入到权力运作体系中能够得以积极主动地为自身利益而斗争，避免消极、被动等待的不良结果出现。另外，提升公部门做出行政决策时的科学化、民主化，增强公部门与私部门对行政决策的认同感，有助于减少社会矛盾和群体性事件，更好地维护社会稳定。 三、变革之道：行政程序在公私协力下变革的焦点问题 (一)行政法视角审视公私协力的适用问题 虽然我国的行政法学起步较晚，但行政法学主流理念已经出现了多次更迭和嬗变⑨。行政方式也实现了从“秩序行政”到“服务行政”再到“合作行政”的过渡。行政法的任务是在授权、控权和服务之外，致力于促成并保障社会自治和民主参与。[18]从我国行政法传统的视角分析，私部门承担行政任务被隔离在行政法通常的理论体系之外，即实现规范公私协力中私人承担行政任务功能的部分很难在行政法中找到。目前，公私协力实施的程序缺乏规制主要从两个方面理解：一方面是公部门在监督私部门完成行政任务时的程序缺失，另一方面是私部门行政任务化后需要制定一个属于行政程序性质的私行政程序。而这两方面都是目前行政程序亟须变革的内容，只有通过对传统的行政程序进行变革，打破陈规，按照行政法的价值目标，如借鉴德国等先进国的经验，将私部门承担行政任务纳入行政法的规范中，弥补公私协力缺乏程序上规制的问题，才能共同完成最符合公益需求的行政任务。 基于治国理念，公部门将行政任务私部门化时，并非完全退出行政任务的执行，当然也不可能完全将行政任务交由私部门来操纵，它必须维持适度的管制措施，同时也要给私部门必要的活动空间，不但可以提高生活生产效率，也可达到资源配置的最优选择。值得注意的一点是，虽然公私协力中私部门在市场自我调控下可以自由发挥其优势与特长，但它完成的毕竟是行政任务，为了能得到公众的信赖与认可，政府必须在与私部门合作时，将适用于该合作模式的、变通的、适用于私部门在完成行政任务时的行政程序一并交由私部门行使。 而现有的行政程序模式强调的是公部门肩负着完全的行政责任能力，通过管理控制的方式实现行政目的，这恰恰在某种程度上违背了经济社会自由发展的规律。公私协力则强调的不仅仅是对价值与利益结合的交易关系，更强调的是基于相互认同的合作目标。那么，现有的行政程序理念可否在公私协力中得以有效渗透是一个值得深思的问题。设置行政程序的目的是在事中控制公部门滥用行政权力，公私协力的公部门将行政任务交由私部门完成的同时也必须承担相应的风险。如在公私协力下完成的行政任务因私益的追求而产生的公共利益不利负担，或公部门的威信因公部门调控能力的减弱而丧失等等。私部门在代为完成行政任务时是否要遵循行政程序的规则，换言之，行政程序在公私协力中承担部分行政任务的私部门里能否拥有适用的空间。现实中，也常常有私部门因具体行政任务在执行过程中未按固定的模式程序而使行政任务难以完成，公私协力作用难以有效发挥作用的局面。这些因公私协力而产生的困难与问题，为不使公私协力如脱缰野马，无论是对公部门还是私部门而言，均须通过规范机制程序的方式加以控制，使其有效地完成行政任务。因此，在公部门和私部门之间进行密切合作的背景下，行政程序无疑应当兼顾公权力的“有限”和“有效”，同时也应在私部门完成行政任务时必要地渗透行政程序的运行规则，从而完整地刻画行政程序的双重面相。 (二)利益权衡的基础及标准问题 公共利益固有的不确定性、变动性使得公私协力中公益与私益间的冲突与权衡难以把握，在行政程序变革的特殊时期加剧了其衡量的难度。主要体现在以下几方面：第一，眼前利益与长远利益之间的衡量。公部门为了实现公共利益而与私部门合作共同完成行政任务，而私部门更多的是为了谋求私人的利益才与公部门合作。私部门追求的私人利益是具体的、确定的，也是当下需要保护的；公部门追求的公共利益是抽象的、长远的。第二，特定个体利益与不特定社会利益之间的衡量。私部门追求的私人利益都有确定的利益主体，而公部门所追求的公共利益则是社会共同利益。第三，物质或精神利益与法律价值之间的衡量。私部门追求的是具有保障企业竞争力的经济价值，公部门寻求的公共利益则是抽象的、具有较高层级的法律价值。当谋求公共利益与获得私人利益间出现冲突和矛盾时，有一点需要明确，行政程序变革的目的是促进公共利益与私人利益间达到有效的平衡，以最高效、便捷地完成行政任务，从而减少因公行政不当或过多干预社会而导致的各种矛盾，实现公私协力模式在社会转型期的有效运作。毫无疑问地讲，维护公益和追求私益并非完全对立关系，追求私益的同时也有利于维护公益和提高行政效率。 法律制度本身就是利益衡量的产物。利益法学代表人物赫克说：“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排与平衡。”[19]255行政程序不仅要给行政机关安置一个规范其权力运用的笼套，使其最大化地实现公共利益，更为重要的是使行政程序无论在公私合作的环境下还是在其他制度中都要秉承促进政府科学、有效地维护个人利益实现公共利益的宗旨。 (三)公私协力中私部门行使公权力的特殊性问题 私部门承担行政任务本身是对传统的权力垄断国家观念构成了挑战，传统的行政程序规范的是公权力行为，在公私协力中，私部门行使公权力有别于公部门行使公权力，在私部门行使公权力时更多的是运用私法手泼，因此具有其存在的特殊性。在公私协力背景下，公部门的行政行为形式发生变化，从而导致和促使规范行政行为的行政程序随之发生变化。公私协力的完成通常情况下是通过契约形式来实现的。传统的契约以意思自治为前提，但由于公私协力中私部门参与公权力的行使，此类契约中规制成分有所增强的同时意思自治的成分自然减弱或被受到限制。私部门行使公权力时是否取得和公部门相同或相近的公权力主体的法律地位，另外，私部门承担行政任务的行为到底属于公法行为还是属于私法行为；如果推定为私法行为，那么它将如何适用于公法等等都是目前学界应当面对和做出回应的问题。 有学者认为，公私协力实际上就是解除政府管制，公部门将行政任务转交给私部门完成，这是否就意味着私部门在完成行政任务过程中依然是自由、开放，无须按规则办事，并且不受公部门的控制或接受其监督。事实上，公私协力并不必然导致将行政任务完全放任给市场看不见的手来操作。需要通过制定相应的程序来加以控制，以达到规范管理，维护公共利益的目的。 四、变革走向：公私协力诱发的模式变迁与新思维 (一)从“线型结构”对峙发展到“三角(平面)结构”互动模式 长期以来，行政程序主要在“线型结构”区域，即传统的公部门与行政相对人之间发挥着作用，而对于现代民主法治国家时代，特别是在公私协力公部门、私部门与行政相对人的“三角(平面)结构”中，原有的行政程序理念需要适时地进行转变。正如我国台湾地区学者叶俊荣先生所言：行政机关或政府在所运用的行政程序中应当着重体现私人权益的保障和公共福祉的制度。[20]9-11行政程序并非消极地用来拘束行政机关，而是基于适当的制度设计，积极地促成公共福祉的实现。公私协力追求的是一种建立在交互关系之上的行政程序制度，这种交互关系意味着行政程序的价值理念非单一和自上而下，而是一种多元、相互的关系，同时意味着公部门不再独享权威，协商治理成为治理现代化背景下营造和谐社会环境的动态合作关系。它的健康有序发展必须建立在坚实的法治基础上，公益原则与权利保障原则相结合的思想实为确定行政程序走向所必须考虑的因素。 公部门为了最有效地保障公共利益的实现，利用私部门的自我调控特性与私部门进行合作，而私部门在合作的同时首先考虑的是追求获利，这种既能保护公共利益又可以保障私部门实体权益的方法，只有在行政程序的未来走向中秉承公益原则与权利保障原则相结合的思想才能得以实现。 结合公私协力中行政权力及私权力的特性，行政程序在变革中应当满足一些起码的价值标准。首先，要求行政程序中立。通过中立性的程序来增强社会共识，提高政府公信力，即行政程序要对公部门和私部门双方均不偏不倚，其实质是要求公部门排除非正当利益的干扰，实现社会公权力的公正有序地行使。其次，要求行政程序理性。即公私协力下的行政程序应当是一个通过事实、证据及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程，而不是恣意、专横、武断地作出决定的过程。 (二)以行政程序取代部分市场机能的思路方法 要找出一个没有冲突的社会是徒劳的，冲突存在于任何合作关系之中，问题的关键在于制度对冲突的处置持何种态度。事实上，合作关系的产生在于公部门已无法或较难对现行法律所要求的各种措施进行有效地执行与贯彻，进而希望通过引入私部门的力量，协助其执行日趋增多的行政任务。行政程序最初是为了规制公部门的行政权避免其滥用，以保障行政相对人合法权益不受侵害的制度，公私协力背景下，行政程序在私部门代为完成行政任务时如何被有效的运用，即对该部门持何种处置态度也必将是值得探讨的问题。 而在公私协力背景下，行政程序体现的则是民主参与的程序理念，更多是为了寻求合作、达到共赢、维护和实现公共利益而制定的程序。因此，应在制度上实现对多元利益的平衡与保护。笔者认为以行政程序取代部分市场机能的思路可以从以下几方面予以渗透：第一，为代为完成行政任务的私部门设计一套健全的、既要保障私部门权益也要提高行政效率的行政程序规则。正如应松年教授提到的：“在设计各种程序制度时要做到两种立法目的的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率……”[21]10-11第二，公部门采用统一的行政程序对私部门行使公权力进行监督，以保护私部门行使公权力时运用行政程序的统一性和有序性。由此，基于民主正当性和基本权利及公益的保障，制定出一套私行政程序法或私行为法将显得尤为重要。这种私行政程序法在制定时应具备以下各项要求：1.保持其中立性地位；2.确保其适当地处理事务所需的能力等；3.完成行政任务过程的透明度等。通过上述几种渗透方式可以将行政程序的功能在公私协力中得以充分发挥。 (三)由公法视角向公私兼顾转变的新思维 长期以来，学界一直强调“行政法相对于民法的特殊性”。[22]30-31故，“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”。[23]121然而，在现实的行政中，特别是在合作治理的年代，严格区分公与私在公私相互依赖的情形下更加困难且不切合实际，必须从总体上动态地考察行政过程中出现的所有现象，根据存在的问题探究其解决的方法。在当今社会，“要想真正实现对公共权力的有效制约，既需要重视私法，更要突出公法”。[22]32-33行政程序在公私协力下的设置也必须趋向于在达成行政任务的目的与确保公益之间求取一个适当的平衡。行政程序在公私协力中处于一直在变化、一直被讨论、一直不断完善的过程。建构与公私协力相适应地行政程序规范需要寻找正确的理论定位。由于我国目前各种分散的行政程序立法存在诸多缺陷难以满足法治政府建设路径转型的需求及公私协力下行政程序的发展，公部门与私部门合作实现的不是一般的私人任务，而是关乎国家或社会公共利益的任务，为了确保公益的实现，公私协力无疑应该受到其他公法规则的约束。因此，有些问题无法在单行立法中加以规定的情形下，需要考虑我国在下一步制定统一的《行政程序法》中将公私协力中如何运用行政程序作一明确而具体的规定，[24]如在《行政程序法》中详细规定应当遵守的正当法律程序要件，即公部门在引入私部门合力后，私部门参与行政任务执行时也应严格遵守正当法律程序原则等。在《行政程序法》规定的外部程序之外还应考虑包括内部行政程序。内部行政程序虽然不直接涉及公民的权利义务，但对公民的权利义务间接产生影响，需要对之加以规范。地方行政程序规定的实施经验也表明，对内部行政程序进行规定，有利于理清公部门职责，避免相互推诿扯皮现象。另一方面，通过以问题为导向的政策分析，探求公私协力中行政程序规则运用的方法，除了研究作为公法学分支的行政法学外，还应当认真对待私法学、行政管理学、行政经济学等其他学科知识和研究方法，在公私合作背景下的行政程序私法化研究有助于公法借鉴私法等学科知识的原则和精神，在多学科交叉实现过程中力求公法与私法功能的互补，从而将私人的利益考量与公共利益的实现结合起来，实现公私法兼施的目标。 有一点值得注意，从公私协力的整体情况来看，为使法律关系明确，并保护行政相对人的权益，原则上必须适用公法上的法律关系。但有的公部门为了规避公法上的法律关系的适用，改采适用私法关系而同样达到其所欲达成的行政任务的问题，原则上，对于仅得以公法方式达成目标的事项，公部门则不能因有选择自由而任意改用私法方式而为之。否则就是逃避依法行政的拘束，则属违反法治国家原则。 (四)域外经验启示，推进行政程序变革 “一页历史的作用抵得上一卷逻辑的作用。”[25]26同样，他国经验的积累与总结或能使本国少走十几年甚至几十年的弯路。如茨威格特所言：“如果我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’和‘准则’的解释学，而且还包括有关防止和解决社会冲突模式的探索的话，那么很清楚，比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。”[26]26由于我国现行行政法与行政程序的相关规定不能适应私部门承担行政任务的需求，加之国内理论界对公私协力背景下行政程序走向问题的讨论和解答还是相当有限，如私部门在承担行政任务时是否取得公权力主体的法律地位、私人承担行政任务时的相关行为定性，即私人承担行政任务的行为属于公法行为还是私法行为等问题都是我国现行行政法理论和实务界无法立刻做出回答的问题。因此，需要借助比较法的视角，以取得必要的改进与借鉴。本文拟把该问题在实践中已获得更多经验的德国作为借鉴对象，除了上述德国属大陆法系国家，台湾的行政程序法成功地继受了其有益作法外，还因它早在20世纪中后期就开始对私人承担行政任务的公私协力相关领域进行了研究，足以为我国在确定公私协力下行政程序未来发展思路上提供一些有益的启示与参考。 针对德国公私协力规则应当怎样纳入到行政程序法中加以规制问题，德国联邦内政部于1997年12月9日设置了由学者、司法实务工作者、政府官员等组成的“行政程序法咨询委员会”并委托学者进行考证。大部分学者认为将行政程序法建构成行政实务的基本结构法规，是对行政与私人的合作关系赋予充分规制能力的提高⑩。可以说，德国将私部门承担的行政任务功能纳入了行政法的规范及国家行政法体系中，正是为了更灵活高效地达到行政任务。私部门在承担行政任务过程中两种处理模式交替运用，私部门通过公法方式(包括行政协议等)将所承担的行政任务纳入到行政法的规范范围，赋予了私部门高权主体(11)的地位(12)。另一种模式是私部门通过私法方式承担行政任务，即不能将私部门的行为完全桎梏于传统行政法规范中(13)，否则将违背公私协力中调动私部门发挥其作用的动因和初衷。即使私部门采取私法方式，但其目的也是为了实现公共利益。因此，私部门在受到一般私法上约束的同时也受公法基本原则的制约。德国公私协力的法治经验是构建我国公私协力行政法规范的逻辑起点。在行政程序未来的走向上，随着公法的私法化和私法的公法化，不妨借鉴德国的公法与私法功能互补、“私行政法”比重逐渐提升的理念。我国与德国拥有着相似度较高的规范性结构，但是否真的有必要如德国般将私部门的高权主体地位予以固化，这一问题还要涉及我国的立法机关与行政机关权限分配的实际状况。有学者提出“国家治理现代化不是西方化”的观点。[27]笔者也认为，对于外来引入的法律制度及其隐含的社会背景与现存的规范性结构之间的关系将在很大程度上影响制度植入的效果，这需要立足当下国情、结合现实状况，如对于一些无法界定是否需共同承担行政任务，分担行政责任的情形，可以规范私部门采取公法手段，或类似于通过取得行政主体资格等形式上的规范自主地承担行政任务。对于公部门而言，以指导、监督等方式将行政任务交由私部门完成时，既充分运用私法手段使其发挥优势，又不受过于严格的公法规范的束缚。当然，行政任务的目的是实现公共利益，因此，私部门即使运用私法手段完成行政任务也要遵循公法中的一般基本原则。对于该部分内容有待于做进一步的探讨与研究，从而改变目前私人承担行政任务权限较混乱的现象。 公私协力是国家在适应当下的各种情势的变动和保持安定之间寻求平衡时所衍生的新模式。在此背景下研究行政程序既顺应政府职能转变的趋势，同时在公私协力过程中行政程序的运行与完善以及明确各方责任、明晰司法救济途径等方面也起到指引和推动作用。目前，在公私协力背景下行政程序具体在哪些内容上进行变革，是否有必要借鉴西方采取私行政化的处理方式等是当下在治理方式创新中需要解决的新问题。 收稿日期：2014-11-17 注释： ①2013年7月31日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议时明确提出，深入研究推进政府向社会力量购买公共服务，部署加强城市基础设施建设，凡社会能办好的，尽可能交给社会力量承担，加快形成改善公共服务的合力，将适合市场化方式提供的公共服务事项，交由具备条件、信誉良好的社会组织、机构和企业等承担。李克强总理强调政府与社会力量(即公部门与私部门)间通过合力的方式使群众得到更多的便利与实惠。《李克强主持召开国务院常务会议，研究推进政府向社会力量购买公共服务，部署加强城市基础设施建设》，新华网，http://news.xinhuanet.com/2013-07/31/c_125097696.htm，2013年9月25日访问. ②全球治理委员会：《我们的全球伙伴关系》，牛津大学出版社1995年版，第23页。转引自俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000版，第4页。 ③20世纪90年代开始在东亚出现了行政程序立法，其中包括1993年的《日本行政程序法》、1996年的《韩国行政程序法》和1999年我国台湾地区的“行政程序法”等。 ④2008年10月1日《湖南省行政程序规定》施行之后，2010年1月1日《四川省凉山州行政程序规定》、2011年5月1日《广东省汕头市行政程序规定》、2012年1月1日《山东省行政程序规定》、2013年5月1日《西安市行政程序规定》先后施行。 ⑤如日本山形县金山町是第一个进行信息公开立法的地方公共团体。参见宋华琳：《转型时期中国行政程序立法的几点思考》，《中国行政管理》2009年第9期。 ⑥如国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》并非立法，采用的是行政规范性文件的形式，政策性强但法律属性不足。 ⑦《行政复议法》第15条第1款：对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。 ⑧《行政诉讼法》规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 ⑨最高人民法院副院长江必新认为，我国依次经历的三种行政法形态分别以自由、平等和民主为各自的主流理念。 ⑩Vgl.Gunnar Folke Schuppert,Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts.Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public-Private-Partnership,Gutachten für den Bundesminister des Innern,Juni 2001,S.123ff.转引自：郑光伦、陈之昱：《德国行政合作法之初探——以国家影响义务在合作契约条款中之建构为中心》，豆丁网，http://www.docin.com/p-435144970.html，2014年2月8日访问。 (11)高权主体地位指通过将公权的实施权限委托给私部门，使私部门有权以自己的名义行使公权，从而将私部门纳入到传统国家行政体系。 (12)即在德国，委托私部门进行侵害行政行为必须以法律为依据已成为不争的通论。 (13)如在给付行政或引导行政领域，只要没有法律规定或事实理由反对，则可在公法方式和私法方式中任意选择。[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第422页。标签：法律论文; 公权力论文; 治理理论论文; 社会管理论文; 变革管理论文; 法律规则论文; 行政诉讼法论文; 行政法论文; 利益关系论文; 国家部门论文; 社会问题论文; 社会关系论文; 经济论文; 时政论文;