价值判断：理论与实际的平衡——论WTO法的国内适用问题，本文主要内容关键词为：理论论文,价值论文,国内论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
WTO规则体系构成了当代国际贸易领域最有效、最明确的法律制度，给全体成员带来了深刻的制度性影响。但是，其具体实施仍主要依赖于各成员方的国内执行，即，国内适用问题才是WTO制度的重心所在。然而，WTO法在其成员方国内的执行和实施面临的却不仅仅只是一个理论问题。正如王铁崖先生说的，“国际法与国内法的关系是一个理论问题，也是实际问题”（注：王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年11月第1版，第177页。）。
根据《国际法院规约》第38条关于国际法渊源的规定，可知，WTO条约群作为现代国际法的重要组成部分，无疑是具有法律效力的。其效力主要体现在：在国际法层面上，对所有成员具有约束力（除“诸边贸易协定”）（注：《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条第2款规定，"The agreements and associated legal instruments included inAnnexes 1,2 and 3 are integral parts of this Agreement,binding on all Members."），决定成员的经济行为；在国内法层面上，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定规定的义务相一致”（注：《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定，"Each Member shall ensure the conformity of its laws,regulations andadministrative procedures with its obligations as provided inthe annexed Agreements."）。
鉴于现在学术界对WTO问题讨论颇多，并且观点不一，在此，笔者先对本文的几个基本观点予以说明：首先，WTO法是当代国际法的重要组成部分（注：本文避开WTO法是“国际公法”还是“国际经济法”的争议，将其归于广义的国际法体系内。）；其次，WTO法从属于国际法中的条约法（注：WTO协定能否称为严格意义上的条约，学术界仍有不同看法。从成员方角度予以衡量，单独关税区毕竟是少数，主权国家占据绝大多数；并且，WTO是用国际条约来规范世界贸易的，其条款都是用规定各成员方法律义务的方式来表述。所以，本文倾向WTO法是条约法。）；最后，WTO法的国内适用是国际条约的国内适用（注：国际法由国际习惯法和国际条约法两部分组成，在两者的适用问题上，各国的规定是不同的，WTO法作为国际条约的国内适用问题更复杂。）。
如前面所提到的，学术界对WTO法的国内适用问题的著书立说汗牛充栋，但大多都是从实务操作的角度予以评述，而很少从价值的角度，确切地说，是从经典理论与实际运作在相互结合过程中的平衡或折衷的角度予以考虑。所以，本文选择了这个比较边缘化但很独特的视角，从理论与实际两个方面对WTO法的国内适用问题进行分析，表明在当今复杂的、相互依赖的世界“经济——法律——政治”环境中，实际与理论有所偏离的政府实践运作方式是可接受的，也是可取的。最后，对中国在WTO法国内适用问题中应采取的态度，笔者也进行了思考，并提出了建议。
一、理论分析：WTO法在国内法中的地位问题
WTO法在国内法的地位问题，实质上，是一般国际法和国内法关系理论这一经典国际法命题在具体实践中所要解决的问题。
本节将把WTO法的国内适用问题、国际条约法的国内适用问题与一般国际法的国内适用问题融合在一起分析，因为，这三者在法律位阶和理论适用上：前者从属于后者，后者的理论适用于前者。
WTO法的国内适用问题主要涉及两个层面的法律问题：一是涉及国家立法机关的适用问题，即国家立法机关决定采取何种方式使WTO法在国内发生效力；二是涉及国内法院和当事人的适用问题，即国内法院和当事人能否直接援用WTO法。该两方面的关系是：前者所最终采取的方式直接影响着后者能否援引。
（一）国内立法机关的适用：
在传统国际法理论上，关于国际法和国内法的关系，主要有两派：一派认为国际法和国内法属于一个法律体系，即所谓一元论(monism)；另一派则认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论(dualism)。另外，就国际法和国内法的互相的效力关系而言，则有3种理论：一是国内法优于国际法；二是国际法优子国内法；三是国际法和国内法各自独立，互不隶属。这就是“两派三论”（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年8月第1版，第27页。）。具体到国际条约法与国内法的关系问题，“两派三论”也是适用的。
对于国际法的国内适用，就方法而言，可以是灵活多样的，即各国可以采取不同的方法使国际法在国内得以适用，但是，大体上主要有两种：转化(transformation)和采纳(adoption)（注：王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年11月第1版，第198-200页。）。这里需要澄清的是，“转化”和“采纳”与“一元论”和“二元论”并不具有直接的必然联系。因为，无论是“转化”还是“采纳”，都可有“一元论”和“二元论“的解释。
就国际条约法的国内适用而言，“转化”是指国际条约法的原则、规则和制度由于国内法律行为，如通过立法行为、条约的颁布或其他宪法性程序而纳入到国内法律体系中，成为国内法律，或者具有国内法律的效力。“采纳”则是指根据宪法或其他国内立法的规定，国际条约在国际上生效后，在国内就自动发生效力，而无需再通过立法使之成为国内法。
国际法和国内法作为两种不同的法律体系，国际法要在国内适用，显然要有一个纳入(incorporation)的过程。所谓“纳入”，即包括国内履行国际义务的一切形式，“转化”和“采纳”这两种主要的适用方式也包括在内。但是，“转化”和“纳入”都是学术上提出的概念，用以说明国际法在国内适用的各种情况，并不构成供国内立法机关必须选择的强制性方式。因此，在国际法的国内适用问题上，国内立法机关拥有很大的选择权。正如王铁崖先生认为：在原则上，除了发生国内法与国际法相冲突以致国家应负国际责任外，国际法在国内的效力是国内法问题，即由各国按照自己的法律加以处理的问题（注：周忠海等著：《国际法学述评》，法律出版社2001年7月第1版，第110页。）。同理可知，WTO法的国内适用问题，究其本质，是一个国内宪法问题，其国内效力取决于各国的宪法性安排。
（二）国内法院和当事人的适用：
国内法院和当事人的适用问题可以从两个角度予以衡量：一是国内法院能否直接援引WTO法作为裁判的依据；二是当事人（包括自然人和法人）能否直接援引WTO法在国内法院提起诉讼，寻求司法救济。这个问题与WTO法能否“直接适用”问题是息息相关的。
所谓条约的“直接适用”(direct effect)，也称“条约的自动执行”或“条约的可援用性”，是指条约的缔约国国内的私人是否可以援用该条约的规定在国内法院提起诉讼，主张自己依据该条约所享有的权利（注：余敏友、陈卫东：《欧共体围绕WTO协定直接效力问题的争论及其对我国的启示（一）》，载于《法学评论》2001年第3期。）。
一般而言，采用“转化”适用方式实质上意味着WTO法不具有直接适用的效力。“转化”的意义在于它完成了“国际法”与“国内法”的性质转变，即，“转化”的前提是承认“国际法”与“国内法”分属两个不同的法律体系。因此，通过“转化”后的WTO法实质上已不再是所谓的“国际法”，而是国内法律体系的一个组成部分。作为“国内法”，国内法院当然可以援引，当事人也当然有权援引在国内法院提起诉讼。只不过，此时所援引的已不是国际法层面上的WTO法，只是内容与WTO法相一致的国内法。
所以，在“转化”的情形下，国内法院和当事人不能直接援引WTO法。
“采纳”适用方式则意味着WTO法在国内有直接的效力，国内法院可以直接适用，当事人也可以在法院直接援引。因此，在“采纳”的情形下，WTO法的“国际法”性质并没有发生变化。国内法院和当事人所援引的仍然是国际法层面上的WTO法。
可知，本节所讨论的两个方面问题是相辅相成的，而前者起着决定性作用。因此，对国际法的国内适用作出宪法性安排的意义可见一斑。
二、实际分析：WT0法直接适用问题的否定
在WT0法的国内适用的问题上，各成员方的适用态度达到了空前的统一：几乎都否定了其直接适用性。就连大多数原则上采“一元论”的国家，也几乎都拒绝WTO法的直接适用。
（一）理论与实际的平衡。对于该现象，许多学者主要是从技术角度予以分析的，如认为WTO法中具备行为准则性质的规则只是其中的小部分，框架性的原则仍是主要内容，大多数规则并不具有赋予成员方境内个人或法人以权利和义务的目的与性质；或认为WTO法的条文繁多、背景复杂，其规定涵义模糊和弹性很大，因此，给国内法院的直接适用带来难度（注：黄涧秋：《论WTO协定在国内法院的适用》，载于《社会科学》2001年第9期。）。诚然，技术因素是国家在决定条约的国内适用时必须要考虑的重要因素。例如，美国法院通常根据个案决定条约能否直接适用，其所考虑的因素主要有：条约使用的语言、条约类型、条约内容、条约目的、缔约方对条约的实际解释等。在欧盟，条约能否直接适用，取决于条约规定的“法律完善性”，即其措辞是否清晰明白和具有可操作性，是否明确地赋予私人权利，而如果其措辞含糊或需要对权利主体作出进一步界定，就需要通过立法转化实施，而不能直接适用。
但在WTO法律体系中：(1)许多协定和法律文件的规定是非常明确和具体的，如《反倾销协定》、《政府采购协定》、《装运前检验协定》、《TRIPs协定》等；(2)有些协定中还明确规定了私权利，在WTO法中规定私权的有：《海关估价协定》第11条规定“进口商或者其他纳税义务人”为诉权享有人；TRIPs协定第41条第4款规定“参与程序的当事人”为诉权享有人；《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；GATs第6条第2款规定“受影响的服务提供者”为诉权享有者（注：孔祥俊：《WTO法律对我国司法审查制度的影响》，载于《政法论坛》，2002年第1期。）。
因此，若仅从技术因素考虑，许多成员方完全应该对这些协定直接适用。如在美国，这些协定完全构成“自动执行”条约，应予直接适用。但在1994年12月8日，美国前总统克林顿签署了《乌拉圭回合协定法》，专门对WTO协定在国内执行的程序及其与国内法的关系作了规定。该法第102条(a)款规定了“协定与美国法律和州法律的关系”：乌拉圭回合协定的任何条款，以及这种条款对任何人或任何情况的适用，只要是与美国的任何一项法律不相一致的，均不得在美国境内生效。第(b)款则强调了乌拉圭回合协定的非自动执行性：除美国以外，任何人都没有根据乌拉圭回合协定或者根据国会对某一协定的批判采取行动和提出抗辩的权利，不得根据乌拉圭回合协定起诉美国任何政府性机构违反协定的作为或不作为（注：黄涧秋：《论WTO协定在国内法院的适用》，载于《社会科学》2001年第9期。）。对此，欧盟也有类似的规定（注：欧盟理事会1994年12月22日《关于代表共同体缔结乌拉圭回合代表团谈判达成的协定的决定》，明确地排斥了WTO法的可诉性，即“……根据其性质，建立世界贸易组织协定，包括其附件，不能由欧盟或其成员国的法院直接援引”。尽管这种宣言不是立法，没有制定法的法律效力，但迄今为止，欧洲法院和欧盟成员国法院都完全尊重理事会的宣言不予直接适用。）。
可见，在成员方决定WTO法的国内适用时，技术因素并非全部原因。这主要是在宪法、体制、政治、经济等现实框架内，具有稳定性和可预见性的法律规则与政府需要解决眼前的和暂时的问题经常发生矛盾和冲突。这典型地说明了当今政府在实施国际贸易政策的一个两难处境，即规则与官方自由裁量的拉锯战（注：张乃根译《世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策》(John H.Jackson,'The World Trading System—Law and Policy of International Economic Relations')，复旦大学出版社2001年12月第1版，第10-11页。）。因此，对具有很强政治敏感性的WTO法能否直接适用问题，许多国家或区域组织是直言不讳的。例如，欧盟委员会在欧盟理事会决定草案的解释备忘录中，清楚地表明：“重要的是，WTO协定及其附件不具有直接效力，即包括自然人和法人的私人不能在国内法中援引之。众所周知，美国和我们的许多其他贸易伙伴将完全排斥此种直接效力。如果在共同体批准文件中不对此种排斥适用作出明确规定，共同体和其他国家在实际履行义务中将会产生重大的不平衡。“显而易见，欧盟的这种观点并不反对WTO法的直接适用，即直接适用WTO法不是问题所在，问题在于现实政治使直接适用WTO法得不到来自贸易伙伴的互惠，从而导致贸易的不平衡。
可见，贸易安全问题足以构成回避WTO法国内直接适用问题的抗辩。即便亚当·斯密也承认，安全是一个有效理由，“防卫比财富更重要”（注：张乃根译《世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策》(John H.Jackson,'The World Trading System—Law and Policy of InternationalEconomic Relations')，复旦大学出版社2001年12月第1版，第24页。）。美国著名的WTO专家John H.Jackson也认为，否认WTO法的直接效力，意味着避免对国家主权的减损，国家可以决定如何应对对其违反国际法的申诉，甚至可以选择对该申诉不予理睬，仍然保持违反国际法的状态（注：John H.Jackson,The Jurisprudence of GATT and the WTO,Cambridge University Press 2000,p.381）。
（二）直接适用的否定并不违背WTO法。确切地说，WTO法的国内适用问题对于各成员方而言，既是义务又是权利。所谓义务，是指各成员方必须履行《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定（内容见注解）；所谓权利，是指各成员方有权选择WTO法在其领土内具有效力的程序，只要该权利的行使不与其所负的国际义务相违背。而且，虽然各方的选择不一样，但一切国家基本上都取得这样的结果：按照国际法的要求使其在国内具有效力。可见，不把WTO法的权威性问题和WTO法的直接适用问题混为一谈是非常重要的，尤其在立法层面上，廓清这个问题更是必要的。
在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》中仅对成员方尊重WTO法律提出了一般性的明确要求，而出于对成员主权的尊重和各国情况的差异，对国内实施方式并未作强制性规定的背景下，否定WTO法的直接适用，在国际法层面上，并不构成违约。因为不赋予WTO法的国内法地位；并不等于不履行WTO协议；而在国内法层面上，鉴于WTO法涉及的领域非常广泛，对所有成员方的内外经济贸易影响极大，各方在适用时不能不深思熟虑、审慎行事，而对直接适用的否定，可以为国内的政治、经济和法律结构寻得较好的缓冲方式和沟通桥梁，大大降低了直接适用可能会造成的制度性风险和成本。
但从法律角度而言，虽然WTO对实施的重视程度和制度设计比一般国际法有显著改善，由于其国内适用问题受到多种因素的影响，其在效力层次上仍未脱离一般国际法的窠臼。政治敏感性显然影响了WTO法的进一步法律化。
三、对策分析：中国的WT0法国内适用问题
（一）应作出宪法性安排。对国际法在国内的地位和效力问题，我国《宪法》对此没有任何规定，只是原则性地简单规定了国务院的缔约权和全国人大常委会的决定批准与废除权（《中华人民共和国宪法》第89条第9款、第67条第14款）。但一些部门法对此却有规定。我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”此外，《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《海商法》、《邮政法》、《继承法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《国境卫生检疫法》等多部法律中，均有表明我国缔结或参加的国际条约在本部门法调整的领域内可以直接适用的规定。
然而，由于在条约的直接适用问题上不存在宪法性规定，我们并不能从个别的部门法以偏概全地推断出条约的直接适用在我国已是一项普遍的法律制度。另外，对于国务院的缔约权是否应受到监督，全国人大常委的批准与废除权的行使是否应作出具体标准，我国已加入WTO，任何过渡性安排都只能是权宜之计。为防止权利滥用并保护国家长远的全局性利益，立法机关应当对宪法作出修正，对上述问题应在我国宪法中进一步明确、规范。
（二）应“调整适用”WTO法。一个国家或地区通过加入世贸、信守国际条约并相应开放市场，其所产生的效果不仅对所有其他成员，而且对其国民都不应是威胁或灾难，而应是机遇和利益，这才真正符合WTO通过倡导世界贸易自由化来实现各成员经济可持续发展的宗旨。根据前面的分析，可知，“直接适用”类似“乌托邦”式的理想主义，在实践中，对于成员方本身和其他成员方未必是最佳的方式。所以，综合各方考虑，我国适宜“调整适用”WTO法（注：刘光溪：《我国法律与WTO协议的“调整适用”》，《法学论坛》2002年1月5日，第17卷第1期。）。“调整适用”是指所谓的“立、改、废”问题：没有的应尽快立法增补；与协议不一致的应修改；违背协议的应废止。
从我国加入WTO的有关法律文件来看，我国无疑坚持了WTO法不能“直接适用”。《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的，‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。”
这段话表明了我国实施WTO法的态度：首先，实施WTO法是中国要履行的国际义务，中国将主动调整国内法以确保与WTO法相一致。负责任形象是一个国家在国际舞台和世界市场中赖以成长与发展的“生命线”，中国履行国际义务，信守国际条约的记录在国际上一直是很好的。其次，中国未承诺WTO法的直接适用效力，而只是承诺在遵守WTO法的前提下，通过立、改、废的“调整适用”方式，特别是纵向行政法领域对WTO法予以适用。
（三）应加强国内法院保护诉权的作用。如何充分保护诉权是司法审查面临的基本问题之一。鉴于司法审查制度问题的复杂性，在此不予展开叙述。在此将仅从国内法院是国际贸易体系中的个人贸易权的最佳保护者的角度予以阐述（注：Ernst-Ulrich Petersmann:"Outlook and Proposals Concerning the Role of National Courts in Relation to WTO Law"（节选）载于杨亮编注、白洁审阅：高级法律英语选读《国际法学》，外文出版社2000年第1版。）。
西方法律文献在论述WTO法乃至整个条约法（国际法）的适用时，基本上都是以法院和诉权为坐标。这种认识与现代法治观念是直接相关的。首先，法院是法律的最终解释适用者，是法律解释和适用的核心。在现代法治社会和分权架构中，司法权是由法院通过解释和适用法律而行使的，无论私法救济（民事诉讼）还是公法救济（司法审查和刑事诉讼），法院在解释和适用法律上具有专属性和最终性。其次，诉权与私权关系密切。条约的国内适用主要是解决私人（自然人、法人和其他组织）能否依据条约享有和保护自己的权利，也即条约与私人权利是否有直接关系，而诉权则是保护私人权利的最有效的基本途径。所谓“无权利则无诉权”或者“无救济则无权利”，都表明了两者之间的依存关系。
在我国，法院是国内法律适用的最终环节，因此，法院必将是私权的最终保护屏障。在保护诉权时，应当注意下列问题：(1)在确定起诉资格时，既不能对受影响的人作宽泛无边的解释，以防止滥诉和妨碍依法行政；又不能局限于严格的法律上的利害关系，以确保司法对行政的有效监督。当前，应摆脱民事诉讼“法律上利害关系”的严格诉权标准对行政诉讼的影响，真正确立独立的行政诉讼起诉资格的条件。(2)凡个人权利或者利益受行政行为影响的人，均有起诉资格，但具体范围可根据个案判定。在逐步建立起诉资格条件过程中，不排除模糊区域。该区域可由法院根据个案裁量。(3)在起诉资格上，应落实国民待遇，防止和杜绝对诉权的不正当限制乃至“歧视”（注：孔祥俊：《WTO法律对我国司法审查制度的影响》，载于《政法论坛》，2002年第1期。）。
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