CEPA中“服务提供者”定义与资格确定，本文主要内容关键词为：提供者论文,定义论文,资格论文,CEPA论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》协议（以下简称CEPA）及其六个附件已于2004年1月1日起正式生效实施，这对内地与香港实现服务贸易自由化，促进贸易投资便利化打开了方便之门。在六个附件中，附件4《关于开发服务贸易领域的具体承诺》及附件5《关于服务提供者的定义及相关规定》都涉及到“服务提供者”问题。正确确定服务提供者的定义和范围，了解CEPA中确定范围的方法及特点，有助于正确理解和实施CEPA协议，并利于更好地利用CEPA措施，促进两地经贸领域的进一步合作。
一、CEPA中关于“服务提供者”的相关定义
（一）关于“服务”和“服务的提供”
经济学上的服务是相对于有形商品而言的一种特殊形式的劳动产品。法律意义上的服务是指一个人向他人履行义务或提供劳动，前者为后者的利益或按其指令履行义务或提供劳动，其意志受后者的控制和支配。（注：Black's Law Dictionary,West Publishing CO.1990,6th ed.p.1368，转引自余劲松、吴志攀主编《国际经济法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版第155页。）在CEPA主体文件和附件中，没有定义“服务”以及“另一成员的服务”。
基于中国内地和香港都是世界贸易组织（简称WTO）成员这一事实，以及附件4提到“对于本附件未涉及的服务贸易部门、分部门或有关措施，内地按《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国待遇豁免清单》执行”的情况来看，尽管CEPA作为一个独立的区域贸易安排，但仍然是在WTO框架内的一个协议。于是，CEPA中明确作出规定的部分，可以解释为内地和香港之间协议对相互间贸易关系安排的修订和变更；而没有规定的部分仍然遵循WTO协议规则的定义和安排。《服务贸易总协定》（以下简称GATs）第3条规定，“服务”包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。“行使政府职权时提供的服务”指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。就CEPA而言，服务的范围包括附件4所涉及的部门和所指定的服务。
CEPA附件4第2条提到“自2004年1月1日起，内地对香港服务及服务提供者实施本附件表1所列明的具体承诺”，可见CEPA所指的香港服务与香港服务提供者提供的服务是分开的，分别对应GATs中“另一成员的服务”的两种情况，（注：见《服务贸易总协定》第28条第1款第f项"service of another Member"means a service which is supplied(i)from or in the territory of that other Member,or in the case of maritime transport,by a vessel registered under the laws of that other Member,or by a person of that other Member which supplies the service through the operation of a vessel and/or its use in whole or in part;or(ii)in the case of the supply of a service through commercial presence or through the presence of natural persons,by a service supplier of that other Member.）指自香港提供的或在香港提供的服务，以及香港服务提供者提供的服务。
（二）关于“服务提供者”
顾名思义，“服务提供者”就是提供服务的人。按照CEPA附件5第二条规定，“服务提供者”指提供服务的任何人，包括自然人或法人。在这里自然人对内地而言，指中华人民共和国公民，而对香港而言，指中华人民共和国香港特别行政区永久性居民。而法人是指，根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论其性质属政府所有还是私有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。
CEPA之下的服务贸易优惠涉及18个行业。但就作为服务提供者的“香港法人标准”而言，附件5只将其划分为法律服务提供者和非法律服务提供者两大类。其中，非法律服务提供者的法人，只要满足在香港根据香港法律设立就已符合身份的形式要求。而法律服务部门的法人，除了必须是根据香港特别行政区有关法例登记设立为香港律师事务所并取得有效商业登记外，CEPA还要求有关律师事务所的独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师。并且，有关律师事务所的主要业务范围应为在香港提供本地法律服务。
二、在定义方面CEPA规定与GATs及国内法的比较
（一）CEPA规定与GATs规定的异同
在贸易服务方面，香港和中国内地当然要受到GATs的约束，由于GATs适用的广泛性，CEPA在“服务提供者”的确定方面可能会产生一些不协调。
对于作为“服务提供者”的法人的定义，CEPA与GATs并无不同。但在自然人的规定上则有所差异：GATs对“自然人”的标准似乎更为严格，它一方面要求“另一成员的自然人”是根据该另一成员的法律属该另一成员的国民，或在该另一成员中有永久居留权的自然人。适用永久居留权标准的只有两种情况，一是该成员没有国民，或按其在加入《WTO协定》时所作的通知，在影响服务贸易的措施方面，给予其永久居民的待遇与给予其国民的待遇实质相同。香港是中国的特别行政区域，没有国民，因而适用永久居留权标准。这一点CEPA和GATs的规定是一致的。另一方面，GATs还规定所谓“另一成员的自然人”必须居住在另一成员或任何其他成员领土内。也就是说，如果按照GATs的规定，作为服务提供者的自然人不仅必须是中国公民或香港永久居民，而且还必须居住在中国内地、香港或任何其他WTO成员领土内。CEPA仅有身份的要求，对居住地没有限制，在表面上看CEPA的规定是比较宽松的。
（二）CEPA规定与国内法规定的异同
我国内地法律中对自然人界定的标准并不完全相同。有时采用国籍标准，如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，有时兼采国籍标准和住所地标准，如《中华人民共和国个人所得税法》。而且，内地没有永久性居民的概念。香港由于历史原因而具有相对独立的地位，在某些方面，其自然人与中国内地的自然人有不同的待遇。但其作为一国之内的一个特别行政区域不可能具有特殊的国籍身份，因而在香港法中，具有重要意义的是永久性居民的定义。可见，CEPA中采用的“另一成员的自然人”标准与内地法及香港法中的规定是一致的。
但在法人的定义和范围方面，两地的法律制度则与CEPA的定义颇有不同之处。
关于法人定义和分类，《中华人民共和国民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织。”独立的民事责任能力也是法人的应有之义。《中华人民共和国合伙企业法》第2条规定，合伙企业对合伙债务承担无限连带责任；《中华人民共和国个人独资企业法》第2条规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。故，合伙企业和独资企业的权利能力、行为能力和责任能力与其投资人是同一的，二者均没有独立的民事责任能力，不符合《民法通则》关于法人的定义。此外，尽管中外合作经营企业和外资企业可以取得法人资格，但并非所有的中外合作经营企业和外资企业都是法人。譬如《中华人民共和国外资企业法》第8条规定，外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第2条也作了类似的规定。《中华人民共和国公司法》第13条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。
内地法律判断法人国籍的原则是注册成立地标准，《中华人民共和国公司法》第199条第2款规定，本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。第203条又规定，外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。而《民法通则》第41条第2款也规定，在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。可见，无论其资本来源如何，只要是符合中国法人条件并在中国境内设立的法人均属于中国法人。
在民商事关系方面，香港特别行政区基本适用回归之前所制定的法例，在法律传统上属于英美法系。虽然香港特区的有关条例也采用法人团体或法团的概念，但其含义与内地法律不尽相同。《公司条例》第4条规定：“任何2名或多于2名为合法目的而组织起来的人士，可在一份组织章程大纲（须以中文或英文印制）内签署其名字，并遵从本条例中关于注册的其他规定，成立一间具法团地位的有限法律责任公司或无限法律责任公司。”具有法人团体的公司包括根据《公司条例》设立登记的股份有限责任公司、担保有限责任公司和无限责任公司。公司成员的法律责任，根据章程大纲，限于各成员所分别持有的股份的，该公司为股份有限公司；公司成员的法律责任，根据章程大纲，限于各成员藉章程大纲承诺在公司一旦清盘时所分别分担提供的公司资产的款额，该公司在本条例中称为担保有限公司；公司成员的法律责任是无限的，此等公司称为无限公司。此外，还有合伙经营、个人经营、分行的经营。（注：《商业登记规例》第3条将登记方式分为法团经营、个人经营、合伙经营、分行四种形式，可见各自具有独立性。）
内地法律和香港特别行政区法律在法人设立的人数要求以及公司法人的种类方面的规定不同。香港法律存在无限责任公司，可见其法团并不是以法团独立责任为特征，在法人的内涵上与内地法律有重大区别。内地法律要求有限责任公司要三人以上，股份有限公司要五人以上才能发起设立。而香港法只是不承认一人公司。香港法中的无限责任公司与合伙并没有实质的区别，只是当投资人达到20人以上的情况下，只能采取公司形式而不能用合伙（专门服务行业除外，如律师行、会计师事务所等）。但显然，在香港法里面法人不包括合伙企业和独资企业，也不包括分公司。
香港的法人国籍也是依据设立登记地标准。《公司条例》第332条就规定海外公司是在香港以外成立为法团的公司。
三、CEPA中“服务提供者”适用时的冲突及协调
就性质而言，CEPA并非国际条约，因为缔结的双方都属于一个主权国家，故有学者认为其实际上就是一个国内经贸安排。（注：朱兆敏《论“入世”后中国各单独关税区间建立紧密经贸合作关系的法律基础和框架》[A]，《国际经济法论丛（第7卷）》[C]第21、35页。）笔者认为，这种一国之内两个区域间的安排，规定的是两个区域间的关系，较之于一般国内法规定的一国之内个人之间或者个人与国家之间的关系，其在形式上更接近于条约（这里考虑的是形式而非实质之性质定位），故其适用上应该用类似于条约适用的方法和原则。（注：“条约”可以定义为：条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。李浩培《条约法概论》[M]，北京：法律出版社1987年版第1页。）根据“条约必须遵守”原则，条约要优于国内法。相似的，区域间的CEPA也应该优于区域内的法律（具体来说就是内地法和香港法）。一方面，在CEPA的规定与内地法和香港法的规定不一致的情况下，适用CEPA的规定；另一方面，在CEPA没有规定的方面必须用内地法或香港法的适用来补充。而在涉及GATs与CEPA的关系时，依据CEPA主体文件的第4条以及GATs中关于区域经济一体化的规定来处理。在符合GATs经济一体化规定要求的框架内，CEPA与GATs不一致的规定仍然可以适用。
（一）关于法人的范围的差异
对于作为服务提供者的“法人”范围，CEPA完全采用了GATs的规定，而与相关国内法规有重大差别。
法人制度是近代民法的产物，是大陆法系的产物。其制度元素一方面来自于古代欧洲的宗教团体、自治城邦，这些团体可以作为财产法上的主体，享受权利承担义务，具有一定的人格；另一方面来自英国等资本主义国家创立的公司制度，公司股东对公司债务承担有限清偿责任，但却可以从公司获得无限利润，使团体财产与自然人财产彻底划清了界限，升华出真正独立的团体人格。尽管近代各国民法中的法人制度走向已有些不同，但这两个特点，基本反映了法人制度的本质。由于合伙企业、独资企业是用合伙人和独资人的个人财产承担无限责任的，因而不具备法人的本质特征，多数国家的国内法都规定了其不具有法人资格（独资国有公司除外）。不过从香港法有关公司法人的规定来看，英美法系并没有严守法人有限责任的特征，其无限责任公司具有法人资格却不符合上述法人的本质。而依据内地法律，尽管合伙企业、独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业都是依据内地相关法律设立登记的，但合伙企业和独资企业均不具有法人资格，而中外合资经营企业和外资企业也可能不具有法人资格。
但笔者认为，无论GATs还是CEPA中所定义的法人范围都包括了任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。因此，无论是GATs采用此规定将法人解释为根据成员国法律组建或设立的任何法律实体，还是CEPA沿用此规定将法人定义为根据内地或香港特别行政区法律组建或设立的任何法律实体，都扩大了一般意义上法人的范围，（注：至少对于排除合伙企业为法人的国家来说是如此，因而在总体上扩大了GATs下或CEPA中之法人的范围。）而其后列举式的定义则完全证明了这点。
显然，GATs对法人采取扩大定义，其目的是扩大在其体制下服务贸易优惠的受益范围，使无论何种形式的商业存在在符合特定条件下都能获得优惠的利益。毫无疑问，CEPA沿用该定义也是出于同样的考虑。值得注意的是，尽管CEPA对于法人的范围采用了宽泛的定义，但其首要的条件是“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体”，那么其是否是公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会，仍然要根据内地或者香港法来判断。至于分支机构、分公司是否属于根据内地或香港特别行政区适用法律适当设立的法律实体，笔者认为答案是否定的。尽管分支机构必须根据《公司条例》第Ⅺ部在有关部门进行注册，但其从属于其总公司，并没有独立的公司章程和权力机关，故其只是总公司的一个机构而不是独立的法律实体。如果其总公司不是根据内地或香港特别行政区法律设立的法律实体，则其分支机构不是CEPA定义的法人，不能享有CEPA下所提供的优惠待遇。
（二）法人身份之判断
CEPA定义“法人”的目的是通过特定的法律安排给予对方的服务提供者以便利和优惠，因此具有决定性实质性意义的定义是“另一成员的法人”而不仅仅是“法人”。判断是否特定成员的法人实际就是确定法人的籍贯身份。
1.登记注册地标准
在CEPA附件5中，以法人形式提供服务的香港服务提供者无论是法律服务部门还是非法律服务部门，其身份的形式要求是根据香港有关条例登记设立。也就是说，CEPA采用的判断法人身份的标准是注册成立地。这一规定显然比GATs下“另一成员的法人”要狭隘的多。GATs规定，“另一成员的法人”指，(1)根据该另一成员的法律组建或组织的，并在该另一成员或任何其他成员领土内从事实质性业务活动的法人；(2)对于通过商业存在提供服务的情况：由该成员的自然人拥有或控制的法人或由(1)项确认的该另一成员的法人拥有或控制的法人。也就是说，GATs采用了两种认定法人国籍身份的方法，一是注册成立地标准，一是资本控制标准。只要符合任一标准即可。其中，资本控制标准又根据控制者的身份分为自然人控制和法人控制。作为股东的法人国籍仍依注册成立地判断。总的来说，只要法人是在该另一成员国注册成立，或者由该另一成员国自然人拥有或控制，或者由在该另一成员国注册成立的法人拥有或控制，都符合“另一成员的法人”的身份要求。
GATs第28条第(g)款的注释提到：“如该服务不是由法人直接提供，而是通过分支机构或代表处等其他形式的商业存在提供，则该服务提供者（即该法人）仍应通过该商业存在被给予在本协定项下规定给予服务提供者的待遇。”这一注释是否意味着GATs的优惠措施享有范围不止于相应成员国境内提供服务的法人，还包括相应成员国境内提供服务的非法人的分支机构或代表处等形式的商业存在呢？答案是否定的。笔者认为，这一规定只是强调即使是法人的分支机构提供服务的，只要其法人符合相关享受优惠的条件，其分支机构所提供的这种服务也应该享有这种优惠待遇。享有优惠的依据仍然是符合身份的法人，分支机构只是基于其总机构的法人资格而在服务提供地享有优惠。
CEPA没有作出上述解释，因为CEPA是双边的文件，其优惠只给予对方，情况相对简单的多，基于前述分支机构不属于依据香港法律设立的法律实体这一理由，仅由分支机构在香港的非香港登记设立的法人显然不在范围之内，故不需要特别的注释。
由于CEPA和GATs对于法人身份的判断作出了不同的规定，这就导致了将GATs中的某些规定生搬硬套到CEPA中的做法显得毫无意义。
CEPA的主体文件第12条第2款规定，任何世界贸易组织其他成员的服务提供者，如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件5中规定的“实质性商业经营”，则有权享受另一方在CEPA下给予该方服务提供者的优惠。这一规定实际上来源于GATs，只是措词作了相应变动。GATs第5条第6款规定：“任何其他成员的服务提供者，如属根据第1款所指协定参加方的法律所设立的法人，则有权享受该协定项下给予的待遇，只要该服务提供者在该协定的参加方领土内从事实质性商业经营。”而其第1款规定的是：“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定，只要该类协定……”。CEPA正是该款中所指之性质的协定，因而从内容上这一条款可以也应当适用于CEPA。CEPA在主体文件中重申其内容也是可以的。但重申不是重复。为什么第6款特别强调“其他成员的服务提供者”，如果是根据有关自由贸易协定方的法律设立的法人，也同样可以享受该协定项下给予的待遇。这是因为GATs的定义中既采用了注册成立地，也采用了资本控制地标准，从而可能出现在一成员国登记设立的法人又是另一国的服务提供者的情况。GATs第5条第6款统一地适用注册成立地标准作为判断是否给予优惠待遇的条件，表面上似乎将享受特定服务贸易自由化协定下优惠措施的服务提供者范围扩大到按照资本控制标准确定的其他世贸组织成员国的服务提供者，实际上是将享有优惠的服务提供者限制在根据协定参加方法律注册设立的法人。因而在此类经济一体化下的自由贸易协定的服务提供者范围要小于依据GATs享有优惠的服务提供者范围，实质是最惠国待遇的例外。而根据CEPA附件5第2条，“服务提供者”指提供服务的自然人和法人，其中法人指依据内地或香港法律适当设立的法律实体。既然只有依据内地或香港法律设立的法律实体才符合CEPA下服务提供者的定义，那么哪来任何世界贸易组织其他成员的服务提供者？须知，CEPA的服务提供者定义中已经包含了身份的要求。即使允许使用任何世界贸易组织其他成员的服务提供者这样的措词，那么将其应用在上述主体文件第12条第2款则明显造成语句的重复。因此，笔者认为重复该条毫无意义。不仅毫无意义，而且可能造成理解上的混乱。
2.业务执行本地化标准
在专业服务中，服务的本地化是十分重要的，往往会把业务执行本地化作为认定法人身份的一个标准。通常认为，如果一个外国在本地注册的律师事务所，只提供离岸律师服务，不能提供本地律师服务，没有持有本地执业许可的、占执业人数50%以上的本地律师加盟，不能算作是本地律师事务所。作为提供律师、医师、设计师、评估师服务的专业服务机构，只有其业务执业人员50%以上实现了本地化，并且得到本地业务营业许可以后，才能被认定为是区内的专业服务机构。（注：朱兆敏《论“入世”后中国各单独关税区间建立紧密经贸合作关系的法律基础和框架》[A]，《国际经济法论丛（第7卷）》[C]第21、35页。）
GATs调整的服务贸易范围不包括法律服务，因此没有特别规定业务执行本地化的标准。CEPA对于业务执行本地化的要求比较高。一方面，香港《律师登记条例》(50b)(4)规定，任何外地律师或一间外地律师行不得接受一名律师加入合伙，亦不得雇用持有执业证书的律师或持有执业证书的大律师，并且CEPA也规定必须在香港注册设立的香港律师事务所才具有“服务提供者”的资格，那么也就没有具体考量外国律师事务所是否区内服务机构的必要了。而对于香港律师事务所执业人员的比例，CEPA没有具体限制，只是要求主要业务范围应为在香港提供本地法律服务。由于只有香港执业律师和执业大律师可以从事香港本地服务，这一条件也间接的限制了香港律师事务所中本地执业人员的成分。但该主要业务范围应该如何判断，按可从事本地服务的人员的数量来看还是按已经发生的实际业务的情况为依据，或者其他方法，CEPA没有规定。笔者认为，总的来说，在法律服务领域，法人身份资格采取了注册登记设立地以及本地业务执行标准双重标准来判断。其中的本地业务执行标准没有具体的数量规定，应该说是较有弹性的。
3.对“溢出效应”的趋利避害
由于香港的有关公司条例没有对于设立者国籍身份的限制，因而，CEPA附件5采用的注册成立地标准与股东身份没有实质上的联系，是单纯和实质的法人注册成立地标准。在非法律服务领域是如此，在法律服务领域也是如此。附件5规定，符合要求的香港律师事务所必须是根据香港特别行政区有关条例登记设立为香港律师事务所，并且其独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师。其实在香港《律师登记条例》中，独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师本身就是登记设立为香港律师事务所的基本要求，附件将其分别列为判断是否为CEPA要求的香港律师事务所并没有实质的意义，即并没有增设附加的限制，其用意或许是为了强调。而获认许可登记为执业律师并没有要求必须是香港永久居民以上的身份，只要在紧接他获认许可前已在香港居住至少3个月并有意在紧接他获认许可为律师后在香港居住至少3个月，那他就具备基本的申请为律师的资格要求了。（注：《律师登记条例》第4条(1A)(a)(b).）可见，在香港登记成立法人并没有严格的股东或者合伙人身份要求。因而，CEPA所采用的设立登记地标准在实际中也是比较纯粹的。
据此，有学者认为，注册地标准在认定服务提供者身份时存在明显缺陷，它不能防止区外的服务提供者来区内注册，特别是在我国加入WTO后；不能防止区外服务者利用香港、澳门、台湾作为跳板，取得区内服务贸易市场准入的优惠待遇。因此有必要通过资本控制标准来加以限制。（注：朱兆敏《论“入世”后中国各单独关税区间建立紧密经贸合作关系的法律基础和框架》[A]，《国际经济法论丛（第7卷）》[C]第21、35页。）也就是说在两岸四地的经贸合作关系中，在认定服务提供者身份的时候，应该适用资本控制标准或者重叠适用注册地标准和资本控制标准，从而杜绝减少将香港服务和香港服务提供者的优惠被其他地区和国家的服务和服务提供者所利用的“溢出效应”。这种“肥水不流别人田”的观点不无道理，但不免失于偏颇。笔者认为，“溢出效应”本身并不足以证明这种效应的负面性，实际上，只要对其利用进行适当控制，“溢出”可能会带来更多的回报。当前CEPA所面临的情况就是如此。我们要作的不是避免成为跳板，相反，是提供跳板。作出内地香港更紧密经贸关系的安排，出发点当然是为了两地更好的利益。但我们也应该看到这种利益的获得者并不仅仅限于服务提供者。
适用注册登记地标准确认给予优惠待遇的法人身份，使外国自然人或者法人可以通过在香港投资设立法人而获得相应的进入内地市场的优惠待遇，必将提高外国公司以香港作为地区总部的兴趣，从而吸引更多的国际资本。并且由于有关的服务提供者标准还有实质性商业经营的要求，在香港设立空壳公司无法获得相应的优惠，外国公司利用香港优惠而没有真正在香港投资的可能性被降低到最小。更多的国际资本投入意味着更多的就业机会和财富创造。如果严格限制法人身份，受益的只有香港的自然人投资者。采用适当的宽松标准，则不仅使投资者受益，也使非投资者的香港居民受益，从而进一步稳定香港社会。当然，受益面的扩大必然导致比较优势的减少，但两利相权取其重，采用注册地标准更符合多数人利益。