跨国银行分支机构分别监管法律制度初探——兼论WTO与我国跨国银行监管法律制度的完善，本文主要内容关键词为：法律制度论文,银行论文,分支机构论文,我国论文,兼论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF962
［文献标识码］A
［文章编号］1008-8628(2003)01-0050-04
随着我国正式加入WTO，入世的各种法律文件开始生效，我国政府也必须落实和履行各种承诺，并承担相关的法律义务。根据WTO在1997年达成的《全球金融服务贸易协议》，成员国必须适时全方位开放金融服务市场。而我国承诺的加入WTO后在银行业方面承担的主要法律义务有：外国银行被允许在中国加入WTO两年后可经营人民币业务，加入5年后可从事零售银行业务，外国银行和中国银行一样享有在各地区开展业务的权利，即国民待遇；地域限制和客户限制在5年内彻底取消，外国银行可以设立分支机构。根据我国开放银行业的承诺，跨国银行在我国设立分支机构的数量必将不断增加，其业务范围也将逐渐拓宽。针对跨国银行分支机构的不同形式和特点，建立分别监管的法律制度，有利于防范和消除金融风险，维护银行体系的安全和稳定，同时缓解对国内银行的冲击和压力。
一、跨国银行的法律性质：分别监管的法理依据和现实意义
要对跨国银行在我国设立的分支机构进行切实有效的监管，首先必须正确认识跨国银行的法律性质以及其分支机构不同的法律地位，这应从对跨国银行概念的界定上入手。
关于跨国银行的定义，目前仍然存在着不少争议，主要有以下几种：
第一种观点引用了1981年联合国跨国公司中心在一份专题研究报告中的关于踞国银行的定义，即“至少在五个国家和地区设有分行或拥有其中大部分资本的附属机构的存款银行、海外分行及其分支机构的境外金融业务量占总行金融业务总额的25%以上才能称为跨国银行。”[1]这一观点是从机构数量和职能两方面来界定跨国银行的，它要求跨国银行分支机构必须达到一定的数量要求和资本要求。
第二种观点借鉴了英国《银行家》杂志评选跨国银行的主要标准，也就是：(1)资本实力，即跨国银行的实缴资本或实缴普通股本和未公开的储备资本两部分之和必须在10亿美元之上；(2)海外业务情况，跨国银行的海外业务在其全部业务中占有较大比重，并且必须在伦敦、东京和纽约这三大国际金融中心设有分（子）行，开展国际融资业务和具有一定比例的海外工作人员。[2]这一观点认为对跨国银行的界定应以该银行国外设立分支机构的情况并且符合银行与其海外分支机构的统一性和密切联系以及其海外国际业务占其业务总额中的较大部分的特点为标准。
第三种观点则认为跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，所以接受联合国跨国公司中心在其提交的《世界发展中的跨国公司：第三次普查》中下的定义：“跨国公司是设在两个或两个以上国家的实体，它在一个决策体系下经营，各实体间通过股权或其他形式密切联系。”[3]鉴于跨国银行的复杂性，任何定义都有不周延性，所以这一观点并不直接对其作出界定，而是套用了跨国公司的概念，并揭示出跨国银行的法律性质，为大多数人所接受。
无疑，从银行管理和统计的目的来看，前两种观点是可取的。对跨国银行的界定主要是根据该银行在国外设立分支机构的情况，并且要求其海外业务在其业务总额中占有较大份额。但是，从金融监管的目的看，前两种观点以一定的机构数量和资本数额为标准来界定跨国银行的作法无疑失之过窄。笔者认为，只要银行跨越国界经营银行业务，不论其规模的大小，均应接受东道国或母国的监管。而以一定的机构数量标准或资本标准来严格界定跨国银行，必然会使部分跨国经营业务的银行逃脱监管。笔者赞同第三种观点，因为它揭示了跨国银行的法律实质，即跨国银行是跨国公司的一种特殊形式。因此，跨国银行在其设立形式、各种形式的法律地位以及和母国或东道国监管当局的关系上，与跨国公司都有共通之处。这一认识的重要意义不仅在于使所有跨越国界经营业务的银行都能实际上受到监管，更在于它为监管当局提供了一种有效监管的思路，即根据跨国银行分支机构不同形式的法律特征和地位，划分出母国和东道国不同的监管责任。
作为外国直接投资以商业存在为形式的一种类别，跨国银行的分支机构在实践中往往分为：(1)代表处（或称办事处）。这是跨国银行设立在国外最简单的分支机构的形式。它不具备东道国的法人资格，也无权营业，只能从事沟通、联络和信息收集的业务。代表处是银行准入的开始。(2)经理处（或称分理处）。其级别高于代表处，但低于分行。经理处可进行咨询和小笔贷款等银行业务，但不能办理存款业务。它不具备法人资格。(3)分行。是跨国银行在国外设立分支机构的最常见的形式，为总行的组成部分，直接受总行的控制。它虽然不具备东道国的法人资格，但是可以经营包括国内和国际在内的几乎所有银行业务。(4)附属银行或子属银行。是指在东道国注册、具有东道国法人资格、独立于总行的经济实体。它既可以由总行全资拥有，也可以合资设立，但被总行所控制。对于母国而言，总行无须承担经营风险，仅以其出资额为限承担有限责任，但要受到东道国有关法律的严格控制；对于东道国而言，跨国银行子行是该国的法人，金融监管当局能对之行使完全监督权，但要承担子行的经营风险。而跨国银行的分行则是外国银行的组成部分和在东道国的延伸，总行可以直接、任意控制其分行，但须对分行承担无限责任；对于东道国而言，由于分行不具有东道国的法人地位，东道国难以对其实施有效的控制，但由于分行享有总行强大的资金支持作为背景，其总行和母国承担如“最后贷款人”等的救助责任，向东道国的存款人提供更有力的保护。
一般来说，分行可以经营为东道国所允许的包括存、贷款甚至信托业务在内的各种银行业务，并且分行是外国法人，其业务被列在总行的资产负债表中，受东道国金融监管最少。所以从东道国当局监管的角度看，分行是跨国银行分支机构中最危险的形式。一些国家出于监管考虑倾向于限制外国银行以分行形式经营，如1991年美国《联邦存款保险公司改进法》规定只有参加联邦保险的子行（而不是分行）才能吸收十万美元以下的存款即小额存款。由于分行和子行法律地位的差异及由此对东道国金融秩序、存款人利益产生影响的不同，各国或地区对其态度也各有不同。如加拿大只允许开设子银行，而日本和香港特区则倾向于分行的形式。美、英、德三国虽然同时允许跨国银行分行和子行的设立，但也针对其不同的特点制定了不同的监管措施。从各国实践中不难看出，东道国对于跨国银行分行安全稳健的经营运行较之子行这种形式更为重视，在监管中往往将其与其他分支机构的形式区别开来，采取不同的监管方式。
二、国际上关于跨国银行分支机构分别监管法律制度的评价及借鉴
跨国银行的子行、分行和合资银行具有不同的法律性质和地位，这不仅影响了外国银行进入东道国的立场选择，也决定着东道国的准入态度和监管措施。在监管中将其区别开来，采取不同的监管政策，划分不同的监管责任是十分必要的。对于跨国银行分支机构的国际监管主要是巴塞尔委员会的一系列法律文件，这些法律文件不仅为跨国银行的监管提供了统一的标准，更明确划分了母国和东道国关于跨国银行分支机构监管的权利和义务，以建立有序的国际金融法律秩序。
巴塞尔委员会在其第一个文件即1975年的《巴塞尔协定》（全称为《对银行的国外机构的监督》）中规定了东道国和母国共同承担银行海外机构的监管责任，并且在这两者之间分配了各自监管责任的侧重点，即以东道国为主监督外国银行分行的流动性和外国银行子行（公司）的清偿力；以母国为主监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性。此外，该协议还要求监管当局互通信息，克服银行保密法的限制，允许总行直接检查其海外机构，否则由东道国代为检查。这一协议的重要意义在于它提出了一项指导性原则要求，即任何银行海外机构都不能逃避监管，而且这种监管必须是有效和适当的，并针对分行和子行不同的特点确立东道国和母国各自监管责任的重点，从而奠定了对跨国银行分支机构分别监管的法律基础。
1983年修订的《巴塞尔协定》则强调充分监管，引入综合监管(Consolidated Supervision)原则，即母国在监管中起主导作用，并对监管责任重新进行划分：(1)关于清偿力。分行的清偿力由母国负责，子行的则由东道国和母国共负监管责任，而合资银行的清偿力由东道国负主要监管责任，但如果外国银行占有多数股权，则仍应由东道国和母国共同负责其清偿力。(2)关于流动性。新协定规定分行的流动性由母国和东道国共同监督，而子行和合资银行则主要由东道国负责。同时，也要求总行开具保函，保证对子银行提供备用信贷。(3)关于外汇头寸。母国当局负责监管银行集团的全球外汇头寸，东道国当局则负责其境内机构的外汇头寸的监管。
该协定的修订本在跨国银行分行和子行清偿力、流动性和外汇头寸三方面对东道国和母国提出了新的监管责任，确定了以股本原则为主、地域原则为辅的综合监管原则。母国拥有股权而应该承当更多的监管责任，而东道国对境内的跨国银行的分支机构享有地域管辖权，应该承担一定的监管责任，也即母国综合监管为主，东道国个别监管为辅的原则。然而，该协定的修订本同样欠缺了对清偿力、流动性和外汇头寸等具体可行的监督标准，使得各国对国际银行业的监管奉行各自不同的标准，不利于各国银行的平等竞争。同时，由于强调母国监管责任可能会客观上导致东道国当局放松管制，以吸引外国银行的资本。为此，巴塞尔委员会于1988年通过了《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》（简称《巴塞尔报告》）。其主要内容是统一了银行合格资本的定义及资本充足度的最低标准，即资本对风险加权资产的最低目标比率为8%，其中核心资本成分至少为4%。
从巴塞尔委员会的一系列法律文件中可以看出，巴塞尔委员会对跨国银行统一监管的重要的一个方面就是确立东道国和母国共同监管责任，根据跨国银行分支机构不同的形式承担不同的监管责任，并就分行和子行在清偿力、流动性和外汇头寸等方面对东道国和母国的监管责任做了具体划分，这种分别监管的方法无疑为各国对各自境内的跨国银行的各种分支机构进行有效监管、防范金融风险在监管原则和标准两方面提供了良好的借鉴。
三、对我国跨国银行分支机构法律监管现状的反思和重构
我国关于跨国银行分支机构监管的专门法规和部门规章主要是在1994-1998年间颁布的，包括有：《外资金融机构管理条例》、《外资金融机构管理条例实施细则》、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》、《外国银行撤销在华营业性分支机构操作指引》、《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》等等。这些法规和部门规章对跨国银行分支机构的设立与登记、业务范围、监督管理、解散和清算、罚则等方面作了较全面的规定，也是目前我国关于跨国银行分支机构监管的基本规定。在加入WTO后，中国人民银行以我国入世承诺为依据，在2001年年底和2002年初分别重新修改并颁布了新的《外资金融机构管理条例》、《外资金融机构管理条例实施细则》。新条例取消了过去人民币业务市场准入对外资金融机构设定的业务规模数量指标，放宽设立中外合资银行或财务公司中方合作伙伴的限制，并且将审慎性监管原则贯穿在新的条例和实施细则当中，加大监管力度。此外，根据《商业银行法》第88条规定：外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律法规另有规定的，适用其规定。可见，我国已经形成了以《外资金融机构管理条例》及其实施细则和其它规章为主、以《中国人民银行法》、《商业银行法》为补充的对跨国银行进行监管的法律框架，其内容包括从开业审批到经营监管。我国以中国人民银行和其各地分支机构为主的跨国银行分支机构监管体系也初步建立。
我国的相关立法对于引进跨国银行，发挥了积极的作用，也积累了一定的跨国银行分支机构监管的经验。目前我国引进的银行类外资金融机构主要有四种，即（外资）独资银行、外国银行分行和中外合资银行以及外国银行代表处。根据数据统计显示，到1998年底，我国正式批准在华外资金融机构已达172家。其中外国银行分行153家、中外合资银行7家、独资银行6家、外资及合资财务公司6家。可见，我国在实践中偏重分行这种形式。
然而，从对跨国银行分支机构的有效监管方面看，我国在对境内的跨国银行分支机构监管方面一个明显的缺陷就是忽视了分行和子行不同的法律性质和地位，在对跨国银行分支机构的监管中存在着没有区别对待、分别管理的问题。虽然，新的条例和实施细则对独资银行、合资银行和外国银行分行在审批条件上有各自相应的规定，但在其它方面却保留了过去“大一统”的监管方式，至少产生了以下法律问题：
(1)为跨国银行资产在子银行之间相互转移以逃避税收和债务提供条件。各国公司法对关联企业间互相转移资产有严格的限制，然而由于银行本身为经营货币的特殊企业，跨国银行在其子银行之间货币资产的调出转入的现象非常普遍，加之子行和其母行独立核算，这种转移往往不易被东道国监管当局所觉察，关联企业的限制对银行业而言显得苍白无力。所以，很多国家禁止设立外国银行子银行，或在其立法中加重母国对子银行的监管责任。而我国相关立法中没有区分对子行和分行的监管，反而为外国银行在华子行和其母行以及其他子行之间银行资产转移提供洞开之门。
(2)对分行形式的准入条件过低和业务限制过少，增大我国监管难度。跨国银行分行和其母行联系紧密，当母行发生信用危机或倒闭时，必然波及在东道国境内的分行，造成东道国居民存款人的损失。针对这种情况，美国相关立法禁止外国银行分行吸收小额存款，而英国和德国立法则规定东道国承担外国分行存款保险责任。然而我国相关立法中则遗漏对跨国银行分行吸收我国居民存款业务的特别监管措施，仅仅对设立外国银行分行有不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金的要求。由于分行是东道国最难监管的跨国银行分支机构的形式，就目前我国金融监管法律体制尚不完善的情况下，我们应该有目的的采取一定的措施限制分行的设立。根据GATS的规定，除非一国在其承诺表中有明确规定外，不得采用数量限制的措施。由于我国并没有在承诺表中保留这一措施的使用，所以我国不能对跨国银行分支机构各种形式的进入进行数量上的限制。但实际上可以通过其他方法规避GATS的有关规定，如提高设立分行的条件要求以限制分行的设立。然而，为了限制外国银行分行的设立，1亿人民币的营运资金的要求显然过少。在加入WTO后5年内我国将逐渐开放人民币业务的经营权和零售银行业务，这种立法缺位不利于保护我国居民存款人。
(3)由于我国相关法律法规欠缺维护跨国银行子银行流动性的特别措施，也没有建立最后贷款人制度和存款保险制度，当子行发生倒闭时，容易使存款人对其它银行丧失信心，引发银行挤提甚至连锁倒闭的现象。
(4)与东道国本国银行相比，外国分行借助东道国货币市场筹措资金以履行清算义务的能力较差，而在其需要筹资履行清算义务时，外国银行本国的货币市场可能已经闭市，从而导致清算不能进行，风险暴露。
(5)外资独资银行、外国分行、合资银行设立的实体条件的差别过小。分行作为外国银行的一个组成部分，其资产负债属于外国银行资产负债的部分，受外国银行控制，对东道国而言是跨国银行分支机构所有形式中最难监管的一种类型。因此在准入条件上应该较其他分支机构更为严格。然而根据新颁布的《外资金融机构管理条例》的规定，对于分行设立的实体条件规定上除了申请者的总资产要求比其他形式的分支机构要高外，并无其他更严格的要求。但总资产的多少仅代表其规模的大小，并非代表其还债能力的高低。这种规定并不能实际上有效的防范和控制风险。
针对以上问题，笔者认为，在世界金融自由化的大环境下和我国已加入WTO的具体国情下，不能因为跨国银行分行或子行的各种弊端和危害性而一概拒绝其进入或只允许采取分行或子行的形式，这不利于我国引进外资和借鉴学习先进的制度，更与国际经济金融一体化的趋势相悖。应该改革和重构我国现有的金融监管体制，在我国建立对跨国银行分支机构分别监管的法律制度，就分行和子行不同的特点采取不同的监管措施，以寻求在新的时代背景下金融开放与金融安全之间的契合点。具体可以从以下几个方面完善我国跨国银行分支机构分别监管的法律制度：
(1)借鉴巴塞尔协议，与国际惯例接轨。巴塞尔协议虽然仅对其成员国具有建议性的约束力，但其所确立的“巴塞尔体制”也为欧盟成员国和众多非巴塞尔委员会国家所接受，并作为一种公认的国际惯例而存在。根据GATS及其《金融服务的附录》所规定的国民待遇和法律透明度等要求，任何一谈判签字方都必须把影响服务贸易措施的有关法律、行政命令及其他决定、规则和习惯做法（无论是中央政府或地方政府作出的，还是有非政府的有权制定规章的机构作出），在其生效前予以公布。同时，还必须公布其参加的其它所有有关的国际协议。我国对跨国银行分支机构的监管，须实施统一的银行标准，而巴塞尔协议则设置了这么一个国际认同的、公开的统一国际监管标准。另一方面，巴塞尔协议为跨国银行分行和子行在流动性、清偿力和外汇头寸等三个重要方面就母国和东道国的监管责任做了较为明确的划分，并且提出了科学的监管标准，为我国深化金融体制改革，建立有效的跨国银行分支机构监管制度提供了相应的法律原则上的参考和借鉴。
(2)完善我国《商业银行法》，建立最后贷款人制度和存款保险制度。建立跨国银行分支机构分别监管的法律制度，应首先完善我国《商业银行法》，建立有效的保护性监管措施，维护银行系统的稳定。在外资独资银行发生流动性支付危机或破产时，我国可以为具有本国独立法人地位的独资银行实施最后救助，从而保护本国居民存款人的切身利益。对于外国银行分行，则应该要求母行开具保证书，保证其将承担最后贷款人这一责任。同时，建立存款保险制度，要求外国银行分行参加我国保险，并规定投保的外国银行分行承担相应的法律附加义务，如允许我国的保险机构检查其所有的分支机构。
(3)严格区分外国银行分行和独资银行准入的审批条件和进入程序。应该在市场准入的审批条件和设立程序上对跨国银行不同的分支机构形式区别对待。例如，对具有我国法人资格的独资银行实行许可的单独审批制度，许可证可由中国人民银行统一发放；而外国银行分行的设立条件和审批程序则应该更为严格，例如，应提高分行营运资金的要求。
(4)独资银行的监管应向国内其他商业银行逐步靠拢，实行国民待遇。由于独资银行是在我国注册成立的法人，为了防范行业风险可将适用于我国其它商业银行的规则同样适用于独资银行，如资本要求、检查、审计、贷款限制等措施以确保跨国银行子行经营的安全稳健性。同时，也可以限制独资银行从其它银行获得存款，限制子行在差额清算制度下的头寸，从而控制因银行间存款和支付结算而引发的行业风险。而现行的银行监管制度中，独资银行和国内商业银行还实行差别待遇，如《外资金融机构管理条例》第5条规定，外商独资银行、合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币。而我国《商业银行法》第13条则规定设立商业银行的最低注册资本为10亿元人民币。外资银行的最低注册资本明显地少于内资商业银行的最低注册资本。这种立法上的差异虽然有利于吸引外资，但却不利于国内的商业银行在平等的环境下与跨国银行公平竞争，给本来就处于竞争劣势的国内商业银行的发展制造了法律上的障碍。
(5)加强分行东道国监管责任，实行“逐步自由化”。尽管母国监管为主的原则已经成为国际上关于跨国银行分支机构监管的重要趋势，但笔者认为在当前我国银行业参与国际竞争和银行业对外开放的初期，有必要强调东道国对外国银行分行的监管责任。并且这种以母国监管为主的综合监管原则存在着以下缺陷：第一，母国为了追求自身最大的利润，不可能对跨国银行实行实质性的、严厉的监管，而且母国对跨国银行经营进行管理也是出于对本国的金融安全而非东道国的金融安全的考虑。第二，由于综合管理原则要求总行对其海外分行和子行实行全面控制，母国总行的监管在一定程度上容易造成对东道国主权的侵害，并且会和东道国的国内法如关于银行保密等义务相冲突。第三，过于强调母国的监管责任，也会使东道国放松对跨国银行分支机构的管制，对东道国本身银行业带来冲击。因此，母国的监管是以追求自身利益最大化为目标的，在母国这一“经济人”的有限理性下，我们不可能期待母国会出于对东道国金融安全的考虑而加大对其分行的监管。为了防范金融风险，确保分行的安全经营，保护存款人利益，有必要加强我国监管当局对境内的外国银行分行的监管责任。在目前我国金融市场尚不成熟，国内商业银行发展尚处于幼稚期阶段，开放银行业应该有步骤、有计划的逐步进行。应该灵活运用WTO的有关原则和条款，例如《服务贸易总协议》中的第19条“逐步自由化”条款，在必要时采取包括紧急保障措施条款、保障收支平衡条款和一般例外条款和安全条款在内等措施。以母国监管原则为发展目标，逐步从以东道国监管为主向母国为主转化，加强国际合作。所以，在借鉴巴塞尔协议对跨国银行分支机构分别监管作法的前提下，应该强调发挥我国监管当局的监管作用，以更好的维护我国金融秩序和发展，有效防范金融风险。