中国法学会刑法学研究会’98年会综述，本文主要内容关键词为：国法论文,研究会论文,年会论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年11月13日至17日，中国法学会刑法学研究会在江苏省无锡市召开年会。本次会议的主题是“新刑法实施问题”。与会代表就新刑法实施一年多来司法实践中出现的疑难问题进行了热烈的讨论，现将论文和讨论中的主要观点综述如下：
一、新刑法的若干基础理论问题
（一）新刑法的价值观
有学者通过对刑法理论中关于犯罪本质学说的分析，认为新刑法从许多方面认同了法益侵害说，指出这种认同可以使处罚范围适当，处罚界限明确，有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保护机能；有利于合理区分刑法与道德；有利于正确评价行为的社会危害性及正确理解和适用刑法规范。刑法理论与司法实务应牢牢把握保护合法权益的方向。在定罪量刑时，应从根本上考虑行为对法益的侵害程度，而非行为人是否获得利益以及获得利益的多少。
有同志认为，新刑法蕴涵了刑法价值观的重大转变。旧刑法政治色彩浓烈，新刑法则突出了刑法的经济职能；确立适用刑法平等原则，强调刑法的社会职能。旧刑法存在对社会防卫过度的倾向，新刑法则较好地体现了人权保障观念。新刑法实现了由注重公平向注重效率的过渡，充分重视了刑罚公正性与效益性的兼容。这些新的价值观的确立，为市场主体权利的实现以及市场秩序的建立和健康发展营造了一个良好的法律环境。有论者提出，新刑法价值的实现程度不尽人意，存在刑法价值虚化的问题。为此，应营造一个良好的实现刑法价值的环境，以充分实现刑法的价值。
（二）新刑法的调控范围
有同志指出，新刑法的立法以犯罪化为主导取向，较之旧刑法，其调控范围最终有所扩大但并不过大。综合宏观与微观两方面，该论者认为，如果根据我国的基本刑事政策，对社会治安实行综合治理的方针，我国的历史传统和人们的价值观念，可以说，新刑法的调控范围是比较适当的；如果与外国刑法的犯罪圈相比，从追求严而不厉的刑事政策思想出发，则新刑法仍不够完备，似可在有所限制的情况下对某些行为予以犯罪化。
（三）刑法司法解释权的配置
有论者认为，应杜绝行政机关等参与制定刑法司法解释，确立检、法两家独立行使解释权；对规范司法解释应确立最高审判机关、检察机关与省级审判机关、检察机关共同行使规范性解释权的二级司法解释体制；确认司法官对刑法个案的解释权。
二、犯罪总论问题
（一）罪刑法定原则的贯彻和实施
在罪刑法定原则之下，对于法无明文规定而又具有严重社会危害性的行为今后该如何处理？有论者认为，此类行为应由全国人大常委会尽快做出补充立法或进行立法解释，除此以外，类推的办法、扩张解释的办法都不能采用。为此，必须由重视刑法的社会保护功能转为人权保障功能，严格区分立法权与司法权，防止以司法解释替代立法。另有同志提出了在我国建立刑事判例制度的设想，即由特定司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为制作判例，作为以后处理此类案件的根据。
（二）正当防卫
论者们集中讨论了新《刑法》第20条第3款的理解和适用问题。 较多论者认为，本款规定的是无限防卫权，但未详述理由，只是在此定性的基础上展开了对该款的评判。另有同志认为，本款规定的仍然是有限防卫权。本款规定的防卫要受正当防卫各项条件的限制；防卫行为可以造成不法侵害人伤亡，限度明确；防卫行为与侵害行为存在着均衡性；从法理角度讲，任何权利或义务都只能在法律所规定的范围行使，现代法治国家绝不允许任何“无限”权利的存在。
在本款的适用上，有论者指出，本款的可操作性略差。何为“行凶”难以认定；什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”同样不明确，有学者认为，这里的“暴力”应理解为使用能直接造成被侵害人伤亡的物质力量；“严重危及人身安全”则应指不法侵害具有“可能造成被侵害人重伤或死亡的危险”。
（三）共同犯罪
有学者指出新刑法关于主犯按照犯罪集团所犯的全部罪行定罪的规定化解了以往在共同犯罪人定罪范围上的争论，增强了刑法的操作性。新刑法取消了主犯从重处罚的规定，不利于体现对共同犯罪的处罚重于单独犯罪的立法思想；容易导致对首要分子、主犯、从犯和胁从犯的处罚完全相同；对处于同一法定刑幅度内的首要分子和其他主犯无法依据其社会危害性的大小确定各自的刑罚。该论者认为，应废除胁从犯的概念。
（四）单位犯罪
与会者重点讨论了单位犯罪的主体范围。主要涉及：1.私有企业（广义）能否成为单位犯罪主体？论者们普遍认为，根据适用刑法平等原则，私有企业与国有企业既应受到平等的法律保护，构成犯罪也应受到平等的法律制裁；将私有企业排降在单位犯罪主体外既缺乏法律依据也不利于统一执法和司法操作；以企业所有制形式作为判断私有企业刑法地位的标准有失偏颇。2.单位分支机构或部门能否成为单位犯罪主体？有同志指出，可将单位划分为法人单位和产业活动单位；任何组织，只要它属于产业活动单位或具备单位犯罪主体的特性，就可成为单位犯罪主体。3.国家机关能否成为单位犯罪主体？有论者主张，在严格国家机关管理体制的情况下，一般不要轻易将国家机关列为犯罪主体；反对者认为，将国家机关排除在单位犯罪主体之外没有法律依据；法律是以维护国家整体利益为己任的，当国家机关违反法律，危害国家利益时也须予以惩处，不允许牺牲整体利益追求局部利益。另有同志谈到了犯罪单位被兼并、破产、注销以后的处罚问题。
三、刑罚适用问题
（一）自首和立功
关于自首，与会者讨论了以下问题。1.自首的认定。仅因形迹可疑被盘问后即主动交代罪行的，可认定为自首；犯罪嫌疑人的亲友送其投案，而本人并不反对的，应视为主动投案，如系被亲友所骗或强迫、麻醉同往投案的，不能认定为自首。犯罪分子准备投案而因意外未能投案的，应视为自动投案。2.对《刑法》第67条“以自首论”的理解。有论者建议，本款适用对象可通过司法解释扩大到被采取行政、司法措施的人员；本款中的“被采取强制措施”和“正在服刑”应包括被假释、监外执行等尚有人身自由的情况；本款中的“其他罪行”既包括异种罪，也应包括同种罪，司法解释将其限定为异种罪缺乏合理性。
关于立功。有同志提出，对立功的主体“犯罪分子”应作广义理解，即除刑法中的犯罪分子外还包括犯罪嫌疑人、被告人；对司法工作人员立功的认定应较其他人为严，如其检举揭发的内容是利用职务之便所得，则不宜认定立功；审理有揭发行为的犯罪分子案件时，可先对案件作出判决，待立功行为得以认定后，再做出减刑裁定，以免案件审理超期；在共同犯罪中应合理区分自首和立功，主犯揭发共犯中的从犯，一般可认定为自首，从犯揭发主犯的罪行，一般可视为立功。
（二）死刑
与会者普遍认为，司法实践中应严格限制死刑的适用。关于死刑的适用条件，有同志提出，死刑适用的对象应是犯有“极其严重”的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的人；建议立法者明确规定从应当立案时起至刑罚执行完毕以前怀孕的妇女都不适用死刑。关于死缓，有同志指出，新刑法将死缓执行死刑的条件规定为故意犯罪，在一定程度上限制了死刑的适用范围；死缓执行死刑的，如后罪是应判死刑立即执行的，对死缓犯可立即执行死刑，不必等到两年期满；其它情况则须是两年期满以后。对于既有故意犯罪又有重大立功的死缓犯，有同志认为应综合考察立功给社会带来的利益与犯罪的社会危害，具体情况具体分析。
（三）缓刑
有学者对犯有数罪的犯罪分子能否适用缓刑发表了看法。一种观点认为，一人犯数罪说明其社会危害性大，不能适用缓刑；另一种认为，只要数罪并罚后宣判执行三年以下有期徒刑，就可适用缓刑，将此种情况排除在外并无法律依据。
四、刑法分则的有关问题
（一）罪名问题
有学者对“两高”颁发的关于罪名确定的司法解释进行了客观的评价，指出“两高”的司法解释对于保证正确、统一执法，提高司法效率有重大意义。司法解释确定的罪名大多是科学的，但也存在一些问题：罪名确定不统一；对某些罪名的确定不是根据犯罪构成而是根据量刑情节；对犯罪构成有差异的行为没有单列为独立罪名；将同一罪名中的加重构成类型解释为独立罪名。
（二）具体犯罪的认定与处罚问题
1.洗钱罪
有的学者指出，新刑法规定的洗钱罪的上游犯罪看似只有三种，但实际上其范围具有很大的明确性和可延伸性；洗钱罪的行为人事前与其上游犯罪的犯罪分子有通谋而实施洗钱行为的，则与其上游犯罪构成共同犯罪，反之只构成洗钱犯罪。
2.贷款诈骗罪
有学者指出，查处该罪重在认定非法占有的目的。无证据或难以证明行为人有此目的的骗贷行为，不宜认定为犯罪；骗贷后拖欠未还且无力偿还的，如查明行为人系挥霍、转移贷款或携贷外逃的应认定为本罪；如因经营亏损或失误导致无力还贷的不宜认定为犯罪。该论者指出，本罪法条存在着实体法与程序法脱节、对某些犯罪表现形式有遗漏的缺憾。
3.合同诈骗罪
有学者指出，认定本罪目的应从两个阶段着手，在合同签定阶段看是否有欺诈行为；合同生效后，看行为人的履行态度、不能履行的真正原因以及合同标的物的处理情况。此外，还应考虑采纳行为人的反证。成立本罪的数额应分两种情况确定：在本罪的未完成形态中应依合同标的来认定；在本罪的完成形态中应依犯罪造成的直接损失来认定。
4.侵占罪
有同志对侵占罪的下列问题进行了较深入的探讨，（1 ）何为“代为保管”。“代为保管”表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生；（2 ）侵占罪的对象。有论者认为，公私财物均属本罪的对象；财物的性质可以是动产或不动产，有形和无形财产、共有与非共有财产、合法与违禁财产。其次，仅依据失主记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义；遗忘物与遗失物的提法并不重要，关键在于遗忘物的本质是脱离持有。最后，埋藏物也应具有脱离持有的性质，取得它须源于偶然发现。（3）“拒不退还”的认定。 下面两种情况均可认定：委托人向侵占人明确提出交还而侵占人公然予以拒绝的；侵占人虽答应交还但在事后又擅自处理该财物致使无法实际交还的。在时间上应在一审判决前退还了所侵占的财物的才不认定为本罪。
5.贪污贿赂罪
（1）国家工作人员的范围。 与会者主要讨论了以下几种人能否以国家工作人员论：第一，党的各级机关、人民政协各级机关中从事公务的人员。有论者认为，党的各级机关从广义上讲可纳入国家机关的范围，其中的工作人员应以国家工作人员论；政协同国家权力机关联系密切，不同于人民团体，其中专职从事公务的人员也应以国家工作人员论。第二，基层党支部的工作人员。有同志指出，基层党支部不是党务机关，其中的人员如果未享受国家工作人员的待遇则不应认定为国家工作人员。第三，基层群众性自治组织中的工作人员。有同志认为对他们不能以国家工作人员论；另有人认为当他们受委托代表国家行使管理职权时可以以国家工作人员论。
（2）公务活动中单纯受贿行为的处理。有学者认为， 仅因职务关系收受他人财物、不以实施职务行为为他人谋利益要件的受贿行为是单纯受贿行为。指出这种行为可依照《刑法》第394条的规定， 按贪污罪论处。如此可弥补普通受贿罪中由于规定“为他人谋利益”这一要件所导致的易放纵犯罪分子的缺陷；建议扩大394条的适用范围， 将“国内公务活动”修改为“国内交往”，以利于实践操作和反腐倡廉。
（3）挪用公款罪。 有学者建议取消将公款的具体用途作为客观要件的规定；“未还”应作为量刑情节而非构成要件；应增设单位作为本罪的主体。