论完善地方性法规、规章的立法监督机制，本文主要内容关键词为：地方性论文,规章论文,监督机制论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
建国以来，尤其是改革开放以后，我国的法制建设取得了很大成就，国家制定了大量的法律、行政法规，各地、各部门也制定了大量的地方性法规和规章。（注：本文所述“规章”除专指以外，一般包括部门规章和地方政府规章。）据统计，1988年至1998年，各地人大及其常委会颁布了约6600件地方性法规，地方人民政府颁布了约10000件规章，国务院部门颁布了约4600件规章。
在制定大量法律规范的同时，地方性法规和规章的立法机关也做了大量的清理和修改工作，使我国的地方性法规和规章更加切合社会发展的需要。如：1984年至1987年，国务院组织各部门和地方省级政府，对1949年至1984年底颁布的行政法规、部门规章和地方政府规章进行了清理。这次共清理了3000件左右的行政法规（含法规性文件），2 万件左右的部门规章和2万件左右的地方政府规章。清理结果， 废止了一批已被新法替代或已自行失效的规定。另一次较大规模的清理是1996年下半年至1997年年底，按照《行政处罚法》规定，国务院系统各部门和地方人大、政府对地方性法规、规章中设定行政处罚的情况进行的清理。截止1997年11月，通过清理规章、规范性文件，省、自治区、直辖市政府修订规章1570多件，废止规章约1200件； 国务院有关部门修订规章210多件，废止规章30多件。除了大规模地统一清理外，各地、各部门还根据各自的工作安排不定期地进行了清理和修改工作。另外，为了维护社会主义法制的统一和尊严，我国建立了重要的立法监督制度——法规规章备案制度。根据宪法和组织法的有关规定，1987年全国人大常委会、国务院先后发文建立了地方性法规、规章备案制度。在两年多时间实践的基础上，1990年国务院正式发布了行政法规——《法规规章备案规定》，对报送国务院备案的地方性法规、规章的范围、报备时间和方式、审查标准、处理程序等作出了具体规定。规定报国务院备案的地方性法规、规章由国务院法制局（现国务院法制办公室）负责审查和管理。
近些年来，地方性法规和规章的制定和完善，为我国的经济发展和社会进步提供了良好的法律保障。地方性法规、规章的清理和修订以及法规规章备案制度的建立，为我国的地方性法规、规章的立法监督提供了有效的手段，对维护社会主义法制的统一，保障法律、法规的正确实施起到了重要作用。但也不可否认，目前依然存在着地方性法规和规章与上位法相抵触，地方与部门之间、部门与部门之间规定相冲突，立法与政策相脱节，修改与废止不及时等问题，且位阶越低，存在的问题越多、越严重。
一、目前存在的主要问题
（一）地方性法规、规章（包括低位阶的规范性文件）中的规定与法律、行政法规相抵触。这主要表现在以下几个方面：
1.侵犯中央专属立法权限
我国宪法明确规定，有关刑事、民事和国家机构等方面的基本法律由全国人大立法，但目前不少地方性法规、规章中却对一些刑事、民事的基本问题作出规定，如：有的省人大常委会发布的关于惩处黑社会组织的规定，涉及刑事问题，与其立法权限是否相符值得研究。
2.与法律、行政法规规定违背或总的精神一致而具体规定不一致、有突破
这一方面的问题表现得较为突出，主要表现在行政管理措施和行政强制措施上。
行政收费方面，国家先后发布了一些管理行政事业性收费的法规性文件，并明令取消了几批收费项目。目前依然存在的问题是：我国对行政收费项目和收费标准采取国家、地方两级审批制度，有些部门设立的收费项目，被财政部、物价局已经取消，而省人民政府却制定规章在本省范围内继续征收；有的越权审批，擅自设立收费项目，或者擅自扩大收费范围，提高收费标准。另一不可忽视的现象是，采取变相收费的方式规避法律。押金和保证金也是国家禁止设立的收费项目，但有些部门认为其有可能退还缴费者，不同于一般的收费，因而未经财政部、物价局审批，在部门规章中擅自设立，但实际上将收费退还缴费者的甚少。
行政处罚方面，地方性法规、规章设定行政处罚应当严格按照《行政处罚法》和国务院有关通知的规定，但1998年制定的规章中，有的地方政府认定的行政处罚主体似仍不符合《行政处罚法》的有关规定。如：有的市将一些临时机构办公室确定为行政处罚主体。另外，有些规章规定的行政处罚突破了上位法规定的限额和范围。如有些证券、保险方面的部门规章规定的罚款额度和范围明显突破了上位法的有关规定。
行政强制措施方面，有些地方性法规、规章的具体规定与上位法的立法原意不符。如：一些省、自治区制定的机动车、拖拉机公路养路费征收使用管理办法中规定，对不交养路费的车主采取扣车、扣证和强行拍卖所扣车辆等强制措施，这一点与《公路法》的立法原意是不一致的。
（二）规章及规章以下的规范性文件中规定的行政管理职权交叉，相互冲突
部门与部门之间、部门与地方之间某一领域的行政管理权限划分的不太明确时，往往双方都通过制定规章明确规定由本部门实施管理，结果造成重复管理的现象，使得相对人无所适从，基层执法部门难以执法。由部门或地方政府反映问题，经国务院法制办协调处理的规章，有相当一部分是这一方面的问题。这次国务院机构改革，按照权责一致的原则，调整了政府部门的职责权限，明确划分了部门之间的职责分工，并且围绕市场经济建立和发展的需要，转变政府职能，使得很多长年解决不了的问题得到了解决。但是，由于我国的政治体制改革已逐步起动，经济体制正处于转型和转轨时期，政府部门的管理职能也会不断地进行调整，因而不可避免地会出现一些权力的灰色领域，如果不从规章立法和监督的问题上进行根本性的解决，规章冲突仍是不可避免的。
（三）法律规定与改革政策不衔接、不统一
改革开放二十年来，我国的社会、经济生活发生了巨大变化，政治、经济体制总处于不断的变革中，我们的立法决策总体上与改革决策是同步的，但也存在着法律规定与政策精神不衔接、不统一的问题。一是未及时将经实践证明行之有效的改革政策以法律的形式固定，并予以规范，造成政策的贯彻落实无手段，改革中出现的一些问题无法处理，其主要表现是立法不及时或者应该修改的未修改。如：本次国务院机构改革后，很多部门的行政管理职能有所变迁，有的管理职权由一个部门划给了另一个部门，有的被完全取消，但是目前的现行有效的法律、行政法规中存在着大量涉及到具体部门职责权限的条款。据统计，至1997年底现行有效的988件法律、行政法规中， 明确规定国务院部门职责权限的共有417件，涉及上一届国务院机构60个， 这些条款至今尚未予以清理，而依据这些条款制定的部门规章更不在少数。目前新的管理部门的规章未制定，原管理部门的规章也未废止，该管的未及时管，不该管的依然在管，势必使管理相对人无所适从，利益受到损害。二是一些低位阶的法律规范与改革的精神完全对立，而一些部门、地方却从强化行政管理，维护既得利益的目的出发，依然在一定的范围内继续适用。如：一些规章及规章以下的文件规定的内容，与国家“建立统一开放，竞争有序的市场体系”相抵触，搞地区封锁和部门垄断。
二、造成这些问题的原因
造成这些问题的原因主要是：
（一）依法行政的观念淡漠，一些部门或地区利用制定规章，强化本地区或本部门的管理权限，规定能带来利益的管理措施，从而谋取局部利益。
我国的行政立法应当体现行政机关全心全意为人民服务的宗旨，坚持把保护和体现人民的利益放在首位，将规范政府行为作为立法的基本出发点。但是，在立法实践中，不少部门参与起草法律、行政法规时，争管理权限，争处罚权、许可权和收费权；制定规章时，立法目的就是为了巩固和扩大某一方面的利益，一个部门制定规章将法律或“三定方案”未明确划分的权限归己，另一部门也制定一个内容类似的规章予以回敬，两个规章显著冲突和矛盾的现象不少，使我国的规章立法呈现出较为混乱的局面。
（二）一些问题未明确
一是目前我国法律未明确规定地方性法规、规章的立法权限，造成了法规和规章越权立法、交叉冲突等问题。二是对地方性法规、规章的立法程序国家没有统一规范，使得违法的规定可以通过不规范的立法程序，逃避监督。目前一些国务院部门和地方政府自行制定了规章制定办法和发布办法，有的仍未制定这一方面的规定。自行制定规定的部门和地方政府有的也不真正严格执行规定。如：规定规章必须经法制机构审查并交常务会议审议通过后，以令的形式发布。但在立法实践中却有时将明确规定了管理相对人权利和义务的规定、办法，不以政府令或部门令形式发布，而以红头文件下发，从而逃避立法时的审查和审议。
（三）法律规范的废、改、立未能有机的统一起来，没有及时清理
一是立新法时，未明确将已被替代的旧法或下位法在新法中明令废止。如目前一些现行有效的地方性法规、规章中依然笼统地规定：“以前规定与本规定相抵触的，以本规定为准”。二是上位法作出了有关规定，下位法与之不符，却没有及时修改或废止。如：一些重要的基本法律颁布后，原先制定的相关的行政法规的部分条款未及时废止，个别地方或部门依然依据这些条款制定新的地方性法规或规章，来维护并扩大理应不存在的权力和利益。三是一些明显过时、失效的地方性法规、规章或法规性文件没有明确予以废止。如：据报载，1975年山东省革命委员会发布的对尸体强制火化的文件（鲁革发〔1975〕47号），山东省公安机关目前还不时适用，造成了一些不良后果。
（四）监督机制不完善
1.目前我国对立法活动的监督，主要依靠内部层级监督，而外部的监督机制不完善
我国宪法明确规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。但迄今为止，由立法机关对抽象行政行为进行监督的机制尚未起动，各级人大常委会均没有制定相应的程序性规定，要求抽象行政行为接受监督，也没有设立或指定内部工作机构开展此项工作。
2.地方性法规、规章备案制度有待进一步完善
一是规章的报备范围不明确。这直接与规章的立法主体、立法权限、规章的制定程序和发布形式等不明确有关。尽管我国宪法和国务院组织法规定国务院部委有规章制定权，但是国务院直属机构、部委管理的国家局有无规章制定权，法律一直没有作出明确规定；《法规规章备案规定》也未对规章下一十分精确的定义，因而就存在着哪些部门制定的规范性文件、什么内容和形式的规范性文件属规章应当备案的问题。
二是接受备案的机关没有设立专门的审查工作机构。由于报备件数多，而审查力量不够，因而收效不大。据全国人大常委会办公厅秘书局统计，1993年7月至1996年2月底，报送全国人大常委会备案的地方性法规2001件，期间共审查1279件（尚有722件未审结）， 经审查后认为有问题的47件发往有关单位征求意见后，收到反馈意见的8件，最后， 只有福建省人大常委会报送的《福建省加强检察机关监督若干规定》1 件按内务司法委的意见作了纠正（注：此部分材料引自李步云、汪永清主编：《中国立法的基础理论和制度》，第387页。）。 尽管国务院规定由国务院法制局（现国务院法制办公室）负责法规、规章的备案审查和管理工作，但该部门主要负责行政法规的立法审查工作，从事地方性法规、规章备案审查的工作人员也不多，进行主动审查也有一定的困难。自1988年以来，国务院法制办公室受理部门或地方政府对违法或不当的地方性法规或规章予以处理的请求，对地方性法规、规章进行审查处理的相对多一些。根据初步统计，经审查协调后，正式提出处理意见予以协调或请示国务院予以处理的约70件。
三是处理有难度。《法规规章备案规定》规定，地方性法规有问题的，由国务院提出处理意见提请全国人大常委会处理；规章有问题的，由国务院予以处理。但实际工作情况是，国务院专门研究某一地方性法规、规章的处理意见，及时地进行具体的处理工作的可能性不大。
四是对报备不及时或不报备案的，无可行的督促手段。《法规规章备案规定》规定，对拒不报规章备案或不按时备案的，由国务院法制局向国务院汇报，给予通报批评。但实际工作中，对拒不备案或不按时备案的，随时向国务院汇报，及时予以通报的可能性不大，因而起不到真正的督促作用。
另外，社会监督应当是我国立法监督的重要组成部分，公民、法人和其他组织都应当享有法规、规章的知晓权和对违法或不当的法规、规章的举告权。而目前我国在法规、规章的制定过程中，未将草案交由利益相关人讨论或征询意见；制定后，也未全部及时地对外公布；另外，社会公众没有举告的途径，从而影响了社会监督的效果。
三、解决问题的思路
（一）各级立法机关端正立法目的，改进立法技术，提高立法人员的素质，是在目前立法体制下提高立法质量的关键。
另外国家应当在深入研究，反复论证的基础上，尽快制定《立法法》，明确规定地方性法规、规章的立法权限和制定程序。在目前国家没有统一规范的情况下，各立法主体应当自我约束，从立法程序上制定和不断完善有关规定，并严格予以执行。1998年5月21日， 国务院办公厅发布了《关于国务院立法工作的若干意见》，将编制国务院年度立法计划时，由部门报立法项目的做法，改为国务院法制办与国家计委等综合部门和国研室等办事机构，初步确定立法项目；经征求有关部门意见，综合研究、协调论证后，法制办统一提出意见报国务院领导审批。部门如果要求增加立法项目，必须先向国务院提出，再由法制办研究提出意见，报国务院领导决定。未列入立法计划而未经国务院领导决定增加的立法项目，各部门不能自行向国务院报送草案。这样既防止了立项时，单听部门意见，将带有浓厚部门利益色彩的项目编进立法计划；同时，也防止了部门通过非正常程序，将部门规章上升为行政法规，从而在一定程度上维护了我国法律的严肃性。地方性法规、规章的立法机关也应当仿效国务院的做法，并借鉴国外的经验，在立法活动的重要环节，制定保障立法行为民主、公正和公开的程序性规定。
（二）完善立法监督机制
1.完善地方人大常委会对地方政府规章的监督机制
《宪法》第104 条明确赋予县级以上地方各级人大常委会享有撤销本级人民政府的不适当的决定和命令的权力。拥有立法权的地方各级人大常委会应当真正行使好这一立法监督权，加强对地方政府规章的监督。在立法过程中，重要的政府规章应当征询本级人大常委会的意见，规章审议时本级人大常委会的人员可以参加。规章发布后，也应当报本级人大常委会备案审查。
2.地方性法规、规章制定后应当全部及时地在有关媒体上公布。同时编辑出版集中刊载规章的《规章公报》，接受社会监督。
目前地方性法规、规章的公布没有固定载体，有的是通过本地区或本部门的报纸、公报、政报公布，有的是以红头文件的形式在本系统内下发。各立法主体都应当有公开刊登规范性文件的固定载体，地方性法规、规章通过后，应当全部及时地予以公布，使得直接关系到管理相对人的地方性法规、规章及时、便利地让管理相对人知晓。否则既影响其执行效果，也不利于管理相对人运用法律手段维护自身的权益。
群众监督和社会监督是我国行政法制监督体系中一种十分重要的监督形式，行政机关的抽象行政行为也应当接受群众和社会监督。目前国务院各部门和地方人民政府各自享有规章制定权，而规章制定过程又缺少公开监督的程序，由国务院负责规章备案审查的工作机构编辑集中刊载部门规章和地方政府规章的《规章公报》，可以拓宽发现违法的和相互冲突的规章的途径，弥补这一方面的不足。除此之外，编辑出版《规章公报》还可以起到以下作用：
一是由于目前规章的概念不是很明确，地方和部门报送备案的随意性则较大，愿报的则报，不愿报的则不报，该报的（设定了相对人权利义务的或明知不当的）不报，不该报的（内部制度等）却报送备案。将备案的规章公之于《规章公报》，也就同时将备案情况公之于众，可以在一定程度上起到督促备案的作用，解决不报备的问题。
二是通过编辑出版《规章公报》，可以依据《法规规章备案规定》，从制定规章的主体、法律依据以及规章应当具备的普遍适用性和规范性等方面，大致进行规章的界定工作，以方便司法机关以及仲裁和复议机构正确参照规章判案。
在明确了以下两个问题后，本人认为由国务院备案审查工作机构编辑出版《规章公报》是可行的：
一是备案审查的工作机构将规章在《规章公报》上刊登，并不因此改变规章的法律效力，因为刊登在《规章公报》上的是规章，并不意味着未刊出的不是规章。国务院各部委在本部门权限内制定行政规章的权力，省、自治区、直辖市和省（自治区）会市以及经国务院批准的较大市的人民政府根据法律和行政法规制定规章的权力，是我国宪法和有关的组织法明确赋予的。我国目前未将规章的备案审查作为行政立法程序在法律上明确规定，备案制度就其实质而言，属于对立法行为的事后监督，而不是审查批准，所以，目前将规章备案既不是规章制定后的生效条件，也不能证明规章的地位和属性。国务院部门和地方人民政府制定的规范性文件，只要是法定的规章制定主体，并在内容、形式和制定程序上符合一般性规定，备案后都应当在《规章公报》上刊载，未刊登，只能说明未报送备案。
二是《法规规章备案规定》没有对法规规章备案后是否予以答复作出规定，实际上采取发现问题则过问，未发现问题则不过问的做法。基于此，我们可以认为规章刊登在《规章公报》上，并不意味着即是不违法和适当的，编辑出版《规章公报》应当不影响对今后在执行中发现违法或不当规章的处理。
3.完善备案制度
备案制度是我国目前宪法体制限定的立法监督制度中较为可行的内部层级监督制度，接受地方性法规、规章备案的机关应当认真执行这一制度，并努力完善这一制度。
一是全国人大常委会应当健全地方性法规的备案规定。全国人大常委会办公厅1987年和国务院办公厅合发了《关于地方性法规备案工作的通知》，对地方性法规的备案时间、份数和格式作了规定。但对备案审查的方式、机构、审查标准、处理程序、惩处措施等均未作规定。
二是完善国务院法规规章备案制度。在国家没有统一规定的前提下，国务院可以先行确定规章的备案范围，从报备规章的制定主体、内容和形式、制定程序和发布办法等方面提出要求。
应当规定公民、法人和其他社会组织可以向备案审查工作机构反映地方性法规、规章中的问题。《法规规章备案规定》仅规定国务院各部门和地方人民政府在工作中，发现地方性法规、规章的问题，应当向国务院法制局反映。目前国内很多学者都在探讨在现有宪法体制下的违宪审查、司法审查、抽象行政行为的行政复议等问题。地方性法规、规章备案制度早已确立，完全可以也应当为公民、法人和其他组织在权益受立法行为侵害时，提供一条救济途径。
授予备案审查的工作机构一定的处理权和督促备案权。为真正发挥备案制度对抽象行政行为的监督作用，应当强化对违法规章的处理，及时、坚决地予以撤销或纠正。但由于国务院不可能具体承担对违法规章的处理工作，因而建议国务院授予备案审查的工作机构一定的处理权。如：对某一违法或不当规章处理后，授予国务院法制办公室对具有相同或类似问题的规章今后可以直接予以处理。另外，建议国务院授予备案审查工作机构对拒不报规章备案和不按时备案的，随时可以通报批评，并且参照地方的有关规定（如：黑龙江省规范性文件备案办法），对未按规定报送备案，而确有问题的规章，除依法纠正外，由该规章的发布机关对有关责任人追究行政责任。
三是健全地方人民政府的规范性文件（行政措施）备案制度。《宪法》第106 条规定：县级以上各级人民政府“有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”。目前，我国已有一些地方政府制定了规范性文件（重大行政决定、行政措施）备案制度，一般都规定：各级人民政府发布的规范性文件由发布机关报上一级人民政府备案；县级以上人民政府所属工作部门发布的规范性文件，由发布机关报本级人民政府备案，同时抄报上级主管部门。但是存在的问题是，一部分省未建立规范性文件备案制度，有的省具有立法权的市都各自制定规范性文件的备案规定，而审查和处理标准却不统一。应当要求省一级人民政府都统一制定规范性文件的备案规定，同时，要求省人民政府对省会市和较大市政府的规章进行认真审查，并定期将审查结果报国务院法制办公室备案。这样可以使省政府和国务院对这一部分规章的审查统一起来，避免审查意见不一致或重复处理，也相应减少了国务院备案审查工作机构对规章审查的工作量，使违法或不当的规章得以及时处理。
（三）建立定期清理制度
在及时地以新法废旧法的同时，地方性法规、规章的清理工作应当定期进行，并将日常清理工作与集中清理工作结合起来。
首先，应当采取以法废法的方式，即在新法或其他法令中明文规定旧法废止。因为建国以后，尤其是改革开放以来，我国法律制度发生了很大变化，自行失效的法律规范层出不穷，如果不明文宣布已经过时的法律失效，执法机关和社会公众很难了解法律的效力状况，势必造成执行上的困难。另外，我国的司法实践上，也以成文法作为审判的法律依据，所以对那些因为调整对象变化、适用期限已过，已经过时的旧规定，应当以新法或者具有法律效力的文件及时地宣布失效。
其次，专门性的法规清理工作应当日常化。法规清理工作应当每年进行一次，每年的年底或者第二年的年初，地方性法规、规章的各立法主体应当根据当年法律规范的制定情况清理以往的规定。通过清理，检查已由当年发布的新法代替的旧法是否已被明令废止，并且根据当年发布的规定内容确定以往的规定中是否具有过时或者停止施行的，从而确定另发专门的法令废止的法规目录。同时，根据清理结果，为第二年编制立法计划提出积极的立法建议和修改建议。
另外，集中清理也应当定期进行。有立法权的地方人大及其常委会和各级政府换届后，都应当分别搞一次集中清理，这么做既可以对上届人大或政府的立法工作予以总结，也可以为本届人大、政府的立法工作提出建设性的意见。
总之，在我国目前的宪法体制下，较完备的地方性法规、规章的立法监督机制应当是，既要在立法过程中予以监控，制定《立法法》，明确规定立法权限、立法程序等；又要进行事后监督，对违法或不当的地方性法规、规章予以撤销、改变。既要有立法机关内部的层级监督和及时清理、自查自纠，也要开展一定形式的外部监督，如：地方人大常委会对地方政府规章的监督，重要的地方性法规、规章草案交由社会讨论，编辑出版《规章公报》等。只有这样才能真正保证立法质量，切实维护公民、法人及其他社会组织的权益，真正维护法律的统一和尊严。
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