网络商务案件管辖权的实证论析，本文主要内容关键词为：管辖权论文,实证论文,案件论文,商务论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、管辖权基础
从诉讼法角度看，管辖权基础(jurisdictional basis)指一国法院有权审理民商事案件的根据。由于国际上还未形成普遍接受的管辖权原则，因此各国主要以国内法的形式分别规定各自法院的管辖权，当事人的国籍、住所、协议、财产地等连结因素(connefting cactors)作为管辖权基础在立法与实践中应用的非常普遍。但是由于Internet的出现，网络空间的全球化、非中心化（注：网络空间的“全球化”自不待言：“非中心化”指网络用户仅服从其ISP规则，ISP之间以协议方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。(David R.Johono,Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace,http://WWW.eff.org/pub/Legal.)）打破了主权疆域的界限，使法院的管辖权规则面临诸多困境。（注：关于网络空间对传统管辖权规则的影响，参见冯文生：《Internet侵权案件的司法管辖权和法律适用》，载《法律适用》1999年第1期。）在网络空间中，管辖权基础出现了一种复杂甚至模糊的倾向，如何澄清、理顺各方关系，乃法律界面临的任务。
1.合同的订立地与履行地
一般认为，合同订立地和履行地法院对合同争议有管辖权。在网络商务中，各国对如何确定合同订立地的问题，已逐渐明朗化。在英美法国家，早在1955年，英国的丹宁法官(Denning)就指出，当事人间采用
通讯手段的规则应与邮寄规则有所不同，合同应于发价人收到接受之时才能成立，其合同成立的地点亦应为收到该接受的地点。（注：冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第301页。）我国《合同法》第34条承袭了联合国国际贸易法委员会1996年12月《电子商务示范法》第15条的规定，它规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另约定有的，按照其约定。”
目前，国际上倾向于采用合同义务履行地法院有管辖权的规则，如关于民事和商事管辖权和执行判决的1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《洛加诺公约》就是坚持这种管辖权基础。但对履行地的确定却显得十分困难，如可能存在多个履行地及履行地判定易产生争议等。有学者认为，可以将软件传送的目的地视为合同履行地，但是将软件发送地看作合同履行地也未尝不可。因为在传统的国际贸易活动中就存在内陆交货、装运港交货、目的地交货等不同交货方式，合同履行地也随之发生变化，在电子商务中，可以将不同过程中（如卖方将商品发送到当地的ISP的过程、商品在若干ISP之间传递的过程、商品传送到买方所在地ISP的过程、从买方所在地ISP传送到买方电脑上的过程）的不同ISP视为合同履行地。（注：孙铁成著：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第250页。）在如此众多的履行地中，究竟以何履行地作为管辖权基础？我们认为可以参照“特征履行债务说”(Doctrine of Characteristic Obligation)来确定，即在双方当事人无约定时，履行地为对支付金钱、交付货物或提供服务等较有代表性的合同义务具体指明了可视为履行地的地点。至于履行地为特征债务方的住所、居所抑或营业地、管理中心，则视其与诉讼的关联度而定。
2.侵权行为地
在版权侵权领域，美国联邦法院1996年曾有两个内容相近而判断相反的案例。法院在一个案件中认为可以将任何商业性上载(upload)到国际互联网某服务器的“公告板”(BBC)上或下载(download)了侵权作品或为进一步复制、发行而下载了该作品的地方，均视为侵权行为地（即使属间接侵权或共同侵权），相关法院都有管辖权；在另一案件中却认为只有侵权人服务器(server)所在地（侵权行为地）才有管辖权。（注：郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第451～452页。）目前，国际上对何为侵权行为地仍然存在较大歧义，有的主张以加害行为地为侵权行为地，如1978年《意大利民法典》第25条和1984年《秘鲁民法典》第2097条；有的主张以损害发生地为侵权行为地，如美国1934年第一次《冲突法重述》第377节。从迄今为止的国际网络商务司法实践看，一般是以损害发生地作为管辖权基础。当然，这里也有一些问题需要解决，如损害的可预见性及被告与损害发生地的商业联系程度等。前者要求被告有目的在损害地产生某种效果，这无疑给原告增加了举证责任，后者需由受诉法院自由裁量。另一方面，由于互联网的设计目的在于信息共享而不是独有，因此较为开放的互联网十分理所当然地会使那些以商业为目的的人感到不自在（注：约翰·布朗宁著：《信息技术》，张丽等译，外文出版社/上海远东出版社1997年版，第10页。），一个加害行为产生多个损害地的情况并不鲜见。可以说，这些损害地法院都有平行管辖权(paralleljurisdiction)。为避免原告挑选法院(forum shopping)，可以限定，在某一法域提起的诉讼，其索赔范围仅限于在该法域所遭受的损害。由于作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低，有人建议干脆取消侵权行为地这一识别因素，而仅以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定管辖权。（注：冯文生：《Internet侵权案件的司法管辖权和法律适用》，载《法律适用》1999年第1期。）这种沉迷于“网络大同世界”理念、将行为地与国家司法管辖权及网络空间与地理空间完全对立、分割开来的观点，尚值得商榷。
3.网址
网络商务的纵深发展，引发了网址能否成为新的管辖权基础的问题。由于一个网址拥有者能在同一时刻访问许多人或被许多人访问，从而“出现”在不同地理区域内，那么，他就有可能受制于这些区域的法院的管辖。要使网址成为新的连结因素，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。（注：王德全：《Internet引起的国家私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。）由于互联网的支柱之一就是信息共享，网址拥有者有权利用网址或允许他人通过其网址收发信息，网址类似于地理空间中的居所，其在网络空间中的位置是可以确定的，在ISP变更前，是具有相对稳定性的，如果过分夸大网络的虚拟性，无疑是不符合客观现实的，因为就Internet本身来说，它是一个真实存在的物理结构。（注：孙铁成著：《计算机与法律》法律出版社1998年版，第249页。）另一方面，由于网址是由ISP授予的，因此，其与ISP所在的管辖区域的关联性是非常明确的；同时，由于网络商务必然牵涉其他参与者，因此，其与这些参与者所在管辖区域的关联性也是存在的。所以，网址作为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。问题在于，如何将被动地保留一个可以被用户访问的网址并在其上提供信息服务的行为（静态行为）与主动地向特定或不特定的网址发送商务信息的行为（动态行为）区分开来，这属于一个技术性或证据法的问题。对前者，法院没有管辖权；对后者，法院有管辖权。美国阿肯色州联邦法院在Smith诉HobbyLobby Stores侵权案件中就判决，该案共同被告香港制造厂商虽然在网络上有广告，但却未利用网络进行交易，也未特别针对阿肯色州居民从事广告或销售，该州对香港制造商并无管辖权。（注：Smith V.Hobby Lbby Stores,968.Supp.1356(W.D.Ark.1997).）此案是第一件有关外国厂商因为所设立的网址或网页而成为美国厂商主张管辖权依据的案件。尽管阿州法院以香港制造商之所为乃静态行为且未利用网络从事任何交易而拒绝行使管辖权，但此案似乎也暗示若有互动性质的网址或是有利用网络进行交易行为时，阿州法院仍可以对利用外国网址的外国厂商主张管辖权。
二、美国宪法“正当程序”条款下的司法实践
近几年来，美国的网络司法实践颇受人们关注。美国法院的司法管辖权制度在很大程度上依托于其宪法关于“正当程序”(Due Process)条款的规定及联邦最高法院对此的解释。1868年7月9日通过的宪法修正案第14条第1款原则性规定：“不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”美国联邦最高法院在一系列司法实践中对“正当程序”这一抽象概念进行了界定，即：(1)管辖法院所在州必须与当事人或诉讼标的物有充分联系(adequate contacts)；(2)所有当事人都须受到适当之送达，并有充分抗辩之机会。（注：Herma H.Kay,Conflict of Laws(Fifteeth Ed.)1985-86,P9-10.）后来，美国联邦最高法院在“国际鞋业公司”一案中进一步解释该条款时指出，该条款要求在被告、法院地州和诉讼之间必须有“最低联系”(minimum contacts)，法院对管辖权的行使才不会有违“平等对待和实际公正的传统观念”（注：International Shoe Co.V.State of Washington,326U.S.310(1945).），该案成为了美国“长臂管辖权”(long armjurisdiction)诞生的里程碑，随后，各州均制定了各自的“长臂”法规来实行“最低联系”（或称“最低限度的接触”）这一管辖权基础。这些都对当前美国网络商务案件管辖权的司法实践具有重大指导意义，“正当程序”概念也曾被美国引入1971年海牙公约。（注：参见1971年海牙国际私法会议《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第5条第1款。）网络商务案件大体可分为网络交易（电子合同）案件与网络侵权案件，两者在“正当程序”条款、“长臂”法规总的原则下呈现出各自不同的管辖权基础；同时，这在一定程度上也取决于受案法院的具体评判。
在前述Smith诉Hobby Lobby stores案中，从香港厂商处购买商品的HobbyLobby Stores主张，香港厂商在香港设有网址，并有网页介绍其产品，该网址又可为阿州居民所接触，因此阿州法院对香港厂商有管辖权。阿州法院对此持否定说，因为香港厂商所为者，乃静态的广告，且未利用网络从事任何交易。可见，阿州法院坚持了一种以“交易商业活动”(transaction business)为基础的特别管辖权标准(activity-based specifical jurisdiction)。但是，对“交易商业活动”的界定，美国各州在“长臂”法规中措词各不相同，如宾夕法尼亚州规定“运送货物进入本州”，蒙大拿州规定“订立在本州提供货币或服务相同的合同”，威斯康星州规定“在任何地方向原告允诺在本州内提供服务”，纽约州规定“在任何地方订立在本州提供货币或服务的合同”，马萨诸塞州规定“在本州内提供服务或物品”等。（注：韩德培、韩健著：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第49页。）一般认为，被告通过网络的交易商业活动如果经常实施或旨在产生效果，则被告这一活动就与“经常实施与旨在产生效果”的法域（原告在缔结合同时惯常居住于该法域）存在适当的联系。
网络交易通常是以广告形式通过网格进行的，被告与管辖法域是否构成确定的联系，一般要视被告是“被动地保留网点”抑或有意对用户传送广告进行“售买行为”而定。在Marits Inc.诉Crbergold Inc.一案（注：Marits Inc.V.Cybergold Inc.No.4:96C Vo1340 REW(E.D.Mo,Aug.19,1996.)）中，在加利福尼亚州有网址的被告通过网址发布了一项有关新服务的广告，期待用户看到并成为其潜在顾客，有311位密苏里州居民（大多为该州原告职员）访问了该网址。后原告以被告进行不正当竞争为由在密州法院起诉。密州法院根据其“长臂”法规和宪法正当程序条款，认为被告与密州具有“最低联系”，从而使密州法院有权行使管辖权。
在网络侵权案件中，也存在类似情况。美国联邦最高法院在Word-WideVolkswagen Corp.诉Woodson这一产品责任案（注：Wold-Wide Volkswagen Corp.V.Woodson,444U.S.286(1980)）中认为，如果外州被告未曾在损害发生地州进行营业，也未运送或出售产品到该州或在该州做广告，则该外州被告与损害发生地州之间联系极少，不应置于该州管辖权之下。该案现已成为侵权行为长臂管辖权是否成立的检验标准。反映在网络侵权案中，纽约法院在Bensusan Restaurant Corp.诉King案（注：Bensusan Restraurant corp.V.King,No.96 civ.3992(SHS).1996 WL509716.(S.D.N.Y.Sept.9,1996).）中认为，虽然位于密苏里州的被告在其网址上为其名叫“蓝记号”爵士乐俱乐部做广告，被纽约一家同名的俱乐部控告侵犯商标权，但是，被告被动地保留一个可被全世界访问的网址且并无进一步行动，就不可能认为是指向纽约州，因此，在缺乏足够联系的前提下，法院不能对被告行使管辖权。加利福尼亚州法院在Mcdonough诉Fallon Mcelligott In.案中同样也认为仅仅是网上访问并不构成最低联系。（注：Mcdonough V.Fallon Mcelligott Inc.No.Civ.95-4036(S.D.Cal Aug.5,1996)）
对于何谓“最低联系”，美国联邦第八巡回法院设立了五个检测标准，即：与管辖区接触的性质、接触的数量、接触的原因、州法院就此开庭对本州的利益帮助及双方方便原则。（注：王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第117页。）这五个检测标准无疑具有很大的伸缩性，法官的评判也具有很大随意性，从而对具体类似案件的处理结果也可能大相径庭。例如，在康涅狄格州法院受理的Intet Systems诉Instruction Set Inc.一案（注：Intet Systems.V.Instruction Set Inc.No.Cv-3:95 cv-01314,1996 WL49811(D.Lonn.Apr.17,1996).）中，被告在马萨诸塞州自己的网址上做广告，使用位于康州原告认为侵犯了其商标权的域名，康州法院认为自己拥有管辖权，理由是被告故意将广告发往康州（虽然也发往其他各州），而康州有一万用户可能进入该网址（未指明实际访问数）。目前，从美国乃至全球范围看，在网络商务领域，尚未形成一套可供遵循的统一管辖权规则，有些国家甚至仍将网络商务案件视同传统商务案件加以解决，如我国北京市海淀区法院在审理薛燕戈诉张男胃发电子邮件这一涉外侵权案时，几乎没有触及Internet问题，没有考虑网络商务本身的特殊性，将案件的司法管辖及法律适用问题通过调解手段解决，显非妥当。（注：冯文生：《Internet侵权案件的司法管辖权和法律适用》，载《法律适用》1999年第1期。）
三、管辖权规则的价值取向与禁止的管辖权
管辖权由于涉及到公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是一个困扰法律界的难题。各国对其价值取向的规定也不尽相同，主要分为三类：保护本国及本国国民的利益、维护国家主权以及考虑当事人的公平、诉讼程序经济简便和国际的场所分配等。从国际私法的立场看，最后一说较为妥当（此为通说）。（注：北胁敏一译：《国际私法——国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第200页。）一味地追求保护本国和本国人利益的管辖权，是与民事诉讼法的一般原则背道而驰的。有的国家认为其法院的主要任务是为其本国人服务而不是为外国人服务，或者只是例外地为外国人服务。这是法国法的出发点，其“过度的和难以容忍的规则”受到了严厉的、很有根据的批判。（注：马丁·沃尔夫著：《国际私法》，李浩培等译法律出版社1988年版，第93～94页。）片面追求维护国家主权的管辖权，也是与网络商务打破了主权在地理空间上的有形界线而具全球性的特点不相容的，可能会扼杀网络商务发展的契机。因此，在网络商务管辖权方面，有待于重构以一般民事诉讼法原则为基础的网络世界的法律游戏规则，在具体操作上，禁止某些连结因素作为网络商务的管辖权基础，确立禁止的管辖权(Prohibited Jurisdiction)条款。（注：海牙国际私法会议秘书处于1998年3月在海牙召开的“民商事国际管辖权、判决的承认与执行”特委会第二次会议上提出了“禁止的管辖权”这一概念，代替了第一次会议中提出的“过分的管辖权”(exorbitant jurisdiction)这一概念，代替了这一次会议中提出的“过分的管辖权”(exorbitant jurisdiction)这一术语，以起强调之用。参见胡斌：《关于民商事国际管辖权和判决承认与执行问题》，载外交部条法司《条约法律资料》1998年第13期。）例如，下列连结因素宜加以“禁止”：
1.当事人的国籍。以当事人国籍作为连结因素行使管辖权，法国是个典型，其法律规定，无论原告或被告，只要是法国人，该法律关系无论发生在法国国内或国外，都由法国法院管辖。（注：参见《法国民法典》第14、15条。
）法国模型因缺乏对内外国当事人的平等保护而被大多数国家所摒弃。由于网络商务的不确定性，国籍作为管辖权基础明显地比诸如网址、营业地、居所、合同订立地与履行地等连结因素与管辖法域的联系要弱得多，除了从身份上隶属于该国外，诉因很难与法院地有其它真正的联系，对外国当事人甚至居住在外国的本国当事人权益缺乏应有的保障，由此作出的判决也很难得到他国的承认与执行。
2.美国式的基于“从事商业活动”(doing business)确定的管辖权。“从事商业活动”与前述“交易商业活动”近似，但却系一般管辖权(general jurisdi-ction)，建立管辖权的法院受理针对被告的任何案件，因此，要求被告活动与法院间的联系是“连续和系统的”(continuous and systematic)。（注：参见胡斌：《关于民商事国际管辖权和判决承认与执行问题》，载外交部条法司《条约法律资料》1998年第13期。）由于这种“连续和系统的”判断标准极为模糊，法院甚至可以将“交易商业活动”解释为“从事商业活动”从而确立一般管辖权，为保护结果预见性和被告的正当权利，应禁止这种管辖规则。在现代法治社会，必须将法律中具有主观色彩和不确定性的公正目标同具有可预测性、客观的效益目标有机地结合起来。（注：李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第40页。）“从事商业活动”的管辖权使美国法院可对外国被告就与某特定商业活动无关的案件进行管辖，这是与多数国家管辖权的价值取向相悖的。
3.原告单方面的选择意向。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这一原则作了肯定。（注：韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第622～623页。）在电子合同中，该原则应用得也非常普遍。在电脑空间中，原告通常会对诉讼地点进行选择，即选择法律对诉讼的解决极为有利或经法庭审理诉讼获胜后可能会获得最大赔偿的地点。（注：张广荣：《互联网中的法律问题》，载《外国法评译》1996年第4期。）但是，原告单方面的选择意向很可能导致对被告不公平的现象，尽管被告可以通过管辖权抗辩来反对原告的单方面选择，但要证明原告选择的法院为非方便法院(forum non convenience)或无管辖权法院，则存在举证上的困难。尽管法院会接受由计算机所产生的信息形式的证据，但要求被告证明网络的具体操作、网络交易的实质地点所在，则存在实际上的障碍。同时，由原告单方面选择的法院所作出的判决也很难得到他国的承认及执行。
4.接触的管辖权(tag jurisdictioon)。这是普通法系国家在对人诉讼(Action in personae)中的传统实践，即基于对在本国临时出现的被告送达传票而设立的管辖权。反映在网络空间中，就是网络空间“管辖权相对论”的观点，即任何国家都可以管辖并将法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。这意味着，与网络商务有关的各法域（包括各ISP所在管辖区域）对案件均有管辖权，无形中将网络分割成各个相对独立的管辖区域，分别行使管辖权。由于管辖权的大小取决于该国控制网络的范围与能力，因此，实施这种管辖权，无非是一种网络技术强国扩大其在网络空间中的主权管辖范围的借口或托词，其后果无疑给民商事管辖权的国际争夺制造更大的混乱和更多的不平等，应该予以禁止。