实质的犯罪论体系之提倡，本文主要内容关键词为：实质论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如何形成“去苏俄化”且符合我国国情的犯罪论体系，是晚近以来刑法学界的关注点。对此问题的探讨萦绕刑法学界二十余年迄今仍未达成共识。很多学者反对目前我国平面式的四要件的犯罪论体系，主张全盘照搬大陆法系三段论式的犯罪论体系，即以构成要件符合性、违法性、有责性作为我国刑法犯罪构成新体系。在改造我国犯罪构成理论之时，刑法学者对于大陆法系犯罪论体系中正在展开并在我国刑法界逐渐引起重视的形式与实质犯罪论之争，却在一贯的“学派无意识”之下乏人关注。然而，犯罪论的形式与实质化直接关涉犯罪论体系本身如何构建，脱离这一犯罪论的基本立场讨论我国犯罪构成要件的改良或移植，只能是就事论事的逻辑演绎，所提出的新的犯罪论体系也将会缺乏理论根基。
形式和实质的犯罪论是当今刑法学界继刑事古典学（旧派）和刑事人类学派（新派）之争后新的学派之争，它在大陆法系国家尤其是日本刑法学界备受瞩目。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。”形式犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”[1](P.73)实质的犯罪论认为，行为是否符合构成要件的判断不是抽象的根据一般人的标准就可进行，为了实现刑罚处罚范围的妥当性，只能对那些值得处罚的行为动用刑罚，这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质角度进行[2](P.183)[3](P.84)。在今天中国的刑法学界，随着现行刑法对罪刑法定原则法典化地位的确立，从事犯罪论体系形式与实质化研究的学者逐渐增多。
形式和实质犯罪论的不同主张，决定着对于刑法构成要件如何理解，对于刑法分则个罪如何适用；决定着刑法学的体系是仅有体系的形式，还是同时也有体系的内涵；决定着刑法学是形式化的概念法学，还是有实质内容的自由价值法学；决定着我国刑法犯罪论应该进行体系性重构还是进行视角转换性的重新理解。因此，本文拟回溯形式与实质犯罪论体系的发展，直面当今刑法理论就这两种犯罪论体系所形成的争点、各自体现及优劣，剖析建立以可罚必要性为内容的实质的犯罪论体系之必要，并藉此推动适合我国犯罪论体系的尽早形成。
一、以行为为中心的古典形式犯罪论体系
形式的犯罪论起始于现代犯罪论学说的创始人贝林。贝林在其1906年的“犯罪论”中首次将构成要件作为犯罪论基本概念，并赋予它与违法性及责任分离的意义。后来整个犯罪论的发展都是以贝林的学说为出发点的。
在贝林之前，刑法学者将民法中的“客观违法性”概念导入刑法作为评价犯罪的一般标准，但此时刑法对犯罪行为的评价还未得到系统发展[4](P.12)。直到贝林提出了可罚行为构成要件该当性的概念，才使构成要件在犯罪论上成为独立标准并由此确立了大陆法系三段论式的犯罪评价体系。贝林提出，“犯罪是具备构成要件该当性、违法性、有责性、受相应刑罚制裁和满足处罚条件的行为”，而其中构成要件是事实特征的总称，它表明涉及何种类型的犯罪，“类型性和构成要件该当性，作为行为的特征，成为犯罪的概念特征。”① 这样，“作为违法性和有责判断的连接点和作为刑法保障功能的最重要载体，构成要件以这种方法获得了犯罪结构的统治地位”[5](P.250)，它由刑法分则概念而发展为刑法基本概念。
首先，在贝林理论中，构成要件不包含立法者对符合构成要件的行为违法性的评价。“确定行为符合构成要件，并不能证明它自身什么。对构成要件事实的判断是站在严格中立的立场上的。”一个符合构成要件的行为是否违法，不可能由在法律中对“无价值”的构成要件事实的制定本身来完成。虽然贝林提及充足了构成要件的行为可能“征表”违法性，② 但这只是“可能”而不一定可断定为违法，即或有构成要件的存在，仍可排除违法性。贝林在1930年的“构成要件论”中修改了其观点，他将构成要件作为犯罪类型指导形象而非等同于犯罪类型本身，但他关于构成要件的基本看法仍未改变，且他再次强调将构成要件称作“纯粹描绘的”“只是为了说明，一个人的行为通过构成要件……并不能确定为违法。”③
其次，据贝林构成要件客观性的见解，构成要件只包括诸如行为及其相关客观要素，不包括故意过失等主观要素，后者是有责性的范畴。因此，构成要件该当性、违法性与有责性都是为了描述行为性质的标准。至于在构成要件中是否包含规范性要素，贝林在1906年的“犯罪论”中未表态，这一问题当时也未出现；在1930年的“构成要件论”中他则持肯定态度。④ 不过他认为行为人只需认识到事实要素无需认识规范要素。与他早期所说描述性构成要件是针对违法判断相同的是，此时贝林所说的规范性要素也是在此意义上使用的。
总之，贝林的构成要件理论因不含立法者的价值评价和违法及有责性内容，而只是一个纯事实描述的行为类型；以之为出发点建立的犯罪论体系是以形式的构成要件作为犯罪论体系的出发点、带有浓重法学实证主义色彩的形式的古典犯罪论体系。这种从自然主义角度理解的行为，纯粹描述性不含有违法评价因素在内的构成要件，以及排除主观罪责的客观性特征，无不体现了与当时德国占统治地位的法治国理论即形式法治国所要求的法的安全与公正的人权保障思想相契合的特点。
二、价值判断与实质的犯罪论体系之形成
贝林纯粹描述和无价值色彩的构成要件论，在M.E.迈耶发现规范的构成要件要素之后受到了动摇。迈耶所说的规范要素是针对法官的价值判断而言的，是当今刑法理论上所说的构成要件规范要素，它不同于贝林在相对于是否含有违法性判断的意义上使用的描述性与规范性构成要件要素的含义。
迈耶认为构成要件中有描述性的要素和规范性要素，前者能够“在外部世界实现，并且其意义能在感觉上被感知理解”，它们是违法性的指示性佐证，而不是违法性要素本身；后者不能通过对构成要件所描述事物外部特征的把握就能认识，它们是与价值相关联具有评价必要性的要素，而由于刑法上的价值评价涉及的就是违法与否的问题，因此，迈耶指出它们是“真正的违法性要素”，“不是违法性的佐证，而是违法性的认识根据，它们本身属于违法性要素的组成部分。”⑤ 例如，德国刑法第154条的伪誓罪，行为人在法院或者其他负责接受宣誓的机关面前所进行的宣誓是否为虚假的，需要根据行为人内心状态来确认。
麦兹格进一步推广了规范性要素概念。他指出，规范性要素可根据法官补充时所依据的是法律规则、文化规范还是法官主观上的裁量而分为法律、文化和主观评价要素三种。⑥ 与此类似，格林胡特也将规范性要素分为特殊法律类型和一般类型两种；⑦ 埃里克·沃尔夫甚至认为刑法中的构成要件要素都需借助规范与价值的判断，纯粹描述性要素是不存在的，构成要件“事实的描述和事实的价值判断是不能相分离的”，“构成要件是无法避免的价值要素和存在要素的结构交织体”。⑧ 在此观点影响下，迈耶所提倡的构成要件分为规范性和描述性的观点被后来学者发展为所有的构成要件要素都是规范性的，构成要件逐渐成为规范性的产物而不再存有描述性的特征。
贝林关于构成要件是客观而不包含主观内在心理的观点，也因迈耶规范性要素同时也是主观构成要件要素的观点而动摇。构成要件不再是纯客观的，它也含有主观内在的心理判断，它需要法官根据行为人的内在世界进行价值补充。迈耶指出构成要件的“主观要素是真正的违法性要素，但是不是罪责要素，既不是纯正的罪责要素也不是不纯正的罪责要素”。⑨ 迈耶的观点使得构成要件与违法性间的关系更加紧密。此后，麦兹格则对此观点进一步拓展。他指出，一旦人们将刑法中的构成要件看作典型违法行为的类型，那么，这些有助于解释违法根据的不法要素也就会同时被看作主观的构成要件要素。⑩ 依照他的见解，主观构成要件具“有外在行为所依附的意思”。(11) 在此基础之上，麦氏更认为，在构成要件中如果欠缺行为人的主观要素，将使得构成要件符合性的判断成为问题，于是他进一步将主观构成要件划分为目的犯、倾向犯、表意犯三种类型。(12) 在许多案例中，行为人主观心理要素不仅存在于罪责的判断之中而且在不法层面也有重要意义；主观构成要件要素不但存在而且范围广泛。如同将迈耶的规范性要素推广至刑法整个构成要件一样，麦兹格也将主观构成要件要素推广至所有的构成要件之中，使得违反法规范的外在不法行为几乎都含有了内在心理意图。
规范性及主观构成要件要素的发现，使贝林的构成要件理论发生了根本性动摇，“甚而影响到整个犯罪行为架构的基础，也使得贝林的行为评价架构面临完全崩溃的危险。”[4](P.15)规范性要素的提出，使构成要件由中性无色的抽象类型变为含有评价要素的价值系统；主观违法性要素的提出，使构成要件不再是纯客观的了，而是兼具主观含义。最终，构成要件与违法性之间的关系发生了变化，构成要件不再被视为对外界事件价值自由的描述，“而是被看作立法者对该犯罪类型特有的行为的不法内容的特征进行概括的辅助手段。因此构成要件转变为对相关犯罪类型具有违法性典型要素的总体概念意义上的不法构成要件。”[5](P.255)麦兹格关于构成要件是违法类型的见解最终成为大陆法系刑法学界的通说。构成要件不再像以行为为中心的古典犯罪论体系那样是与违法性等同独立的犯罪成立条件，而是在对行为客观特征进行描述的同时也含有对主观特征的描述；在表达了纯粹构成要件事实状况的同时也含有对行为违法与否的评价。因此，构成要件论在形式基础上逐渐具有了原来只在违法性和罪责部分中具有的实质内涵，强调价值中立的形式构成要件终于转变为具有价值评价在内的实质构成要件论，刑法构成要件解释论和刑事政策及立法价值间的关系也因此变得更紧密。在20世纪30年代，古典犯罪论体系备受怀疑，形式犯罪论逐渐转向实质犯罪论，“刑法领域中根据实质的、规范的犯罪理论来进行刑法的实质解释和超法规的运用的倾向达到了顶峰”[6](P258)。
三、形式犯罪论与实质犯罪论体系之争点
大陆法系犯罪论体系，在规范性要素和主观构成要件的发现之下，在构成要件与违法性之间的关系变得日益紧密的情况下，虽然由20世纪初贝林时代的形式犯罪论体系发展为了20世纪30年代及其以后的实质犯罪论的价值体系，但是，迄今为止，形式与实质犯罪论之争并未完全消除；在我国，自从现行刑法确立了罪刑法定的法典化地位后，犯罪论体系形式与实质化问题日益突出。因此，无论在大陆法系国家还是我国刑法理论之中，将来的犯罪论道路将如何走？它是朝着形式还是实质方向发展？这仍是一个需要继续探讨的问题。
（一）形式的犯罪论
贝林的形式古典犯罪论体系在以后的日本得到了一些学者的继承和发扬。日本学者团藤重光、大塚仁、大谷实等均主张形式的犯罪论体系。二战前，日本刑法学者们如牧野英一等开始是对价值判断在构成要件中的肯定和对实质犯罪论体系的承认，二战后，日本刑法学者非常重视反省战前国家权威主义，更加重视罪刑法定原则所具有的自由人权保障机能。在犯罪论上，体现建立了以构成要件为中心的形式犯罪论体系。团藤从人格责任论的立场出发，提出犯罪构成要件是犯罪的定型，而后者就是犯罪的特别构成要件，简称为构成要件，而这种犯罪定型则是立法者从无数值得处罚的行为类型中选定出来的[7](P104－116)。团藤的形式犯罪论成为战后日本刑法学的代表性犯罪理论。
团藤的弟子大塚仁进一步深化了其老师的人格责任论并继承了其形式犯罪论的主张。大塚仁从人格责任论出发，指出构成要件的中心内容必须是反映行为人人格的行为；这种行为也是犯罪概念基础的行为，它是刑法上的判断对象，因此，它不是规范性行为而是事实性行为，也就是未经刑法性评价的行为。对于这种以行为为中心的构成要件是从形式上还是从实质上判断把握，他明确指出，“在判断构成要件该当性的有无时，预先应当从作为判断对象的行为的意义上来考察‘作为犯罪概念的基础的行为’这一观点，这是很有必要的。”[8](P.16)换言之，对于刑法构成要件应进行“定型的、形式的判断，在这一点上，不同于作为非定型的、实质的价值判断的违法性判断和责任的判断。”[9](P.114)
日本战后犯罪论的主流，虽然也存在着各种学说的对立，但基本上都是以构成要件是形式或是实质类型以及实行行为是事实行为还是实质评价规范等为论点的形式和实质犯罪论之间的争议[2](P.183)。“在近年来的日本，关于犯罪论的基本考虑，形式犯罪论和实质犯罪论两个根本主义之间的对立日趋明显。”[1](P.73、74)，并逐渐成为继刑法旧派和新派之争后新的学派之争。
形式犯罪论者首推日本同志社大学教授大谷实。大谷实将团藤重光和大塚仁的形式犯罪论系统化，并在与实质犯罪论的争论中不断推进形式犯罪论。他认为，其一，刑法规范是裁判规范，但在此之前首先应是规制国民行动的行为规范。其二，对刑法构成要件应该提倡形式的解释论。在解释构成要件时，主张在进行当罚性的实质判断之前，应以社会的一般观念为基础，先进行形式的判断、类型的把握；因为形式解释可防止以处罚必要性和合理性为借口擅自发动刑罚侵犯公民之人权，此即为形式的犯罪理论。
（二）实质的犯罪论
与形式犯罪论相对的是实质犯罪论。实质犯罪论者认为，形式犯罪论者认为构成要件是犯罪的定型，然而这一定型的内容很不明确，并由此导致其追求人权保障保护国民利益的处罚范围难以适当划定。为此，必须提倡刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上应从当罚性的角度进行。据此，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导人实质当罚性判断的裁判规范，因此，应当从处罚必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质解释[10](P.84－89)。
日本东京都立大学的前田雅英教授是实质的犯罪论的领军人物。前田雅英批判团藤重光、大塚仁的形式的犯罪论，而主张实质的犯罪论。前田指出，日本昭和40年代的刑法学说，如果从另外一个角度来看，就是非常重视从战前反省的罪刑法定主义的“形式犯罪理论的时代”[2](P.183)。在前田雅英看来，战后40年以来的持续安定的社会和在这一期间所积累的刑事裁判实务的实践，促使日本刑法犯罪论体系由形式向实质发展。战后日本确实出现了越来越多站在实质立场解释的案例。例如在论述刑法解释时屡屡被援用的电流盗窃判例。盗窃，就是窃取财物的行为。所谓财物，一般认为是与日常用语例相同的有体物。对于电流被窃案，日本明治宪法规定的最高司法机关大审院认为成立盗窃罪，并指出，“所谓物，不是仅指有体物，而是具有管理可能性之物”。(13) 再如，日本判例将汽油车解释在“汽车”范围之内、将“渔钩”解释为包含“钩针”、将“手枪”解释为也包括分解后的手枪，等等。(14)
前田认为，战后出现的这种实质刑法解释充分体现了日本刑法解释的特色：它在原来形式解释论中吸收了日本固有的国情和国民规范意识，更加强调了对具体问题进行妥当解决。为了维护这种日本100年判例所形成的实质解释的特色，他认为仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。违法性的判断，也必须是以优越的利益为中心的实质判断；责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性[3](P.89)。显然，在前田的犯罪论体系中，构成要件符合性与违法性和有责性相互紧密联系成为一体，构成要件符合性的判断从一开始就并非纯形式的而是带有了违法有责等实质价值。在此，构成要件成为违法有责类型；实质判断的标准，则是某种行为是否值得科处刑罚。针对大谷实主张刑法规范首先是行为规范的观点，前田认为，刑法规范固然是规制国民行动的行为规范，但其适用者是裁判官，行为规范的作用在于使国民根据刑法规定调整自己的行动；裁判规范的意义在于法官通过对该刑法规范的适用来判定国民的某一行为有罪还是无罪，而这一判决是通过对行为是否符合构成要件、是否违法和有责一体地进行的[3](P89。
总之，前田虽然也同意形式犯罪论者所主张的从定型形式的意义上把握犯罪的构成要件，但他更注意刑法应该禁止处罚不当罚的行为并反对处罚的恣意性和不公平性，以更好地保护国民的生活利益。因此，他反对形式的犯罪论，而主张构成要件包含着犯罪成立的实质的内容，对构成要件的理解也因此应该从是否应当处罚的实质角度进行。
（三）形式犯罪论与实质犯罪论之争点
第一，现代刑法犯罪论体系究竟应该是范畴论体系还是目的论体系？范畴论的犯罪论体系以行为作为犯罪论体系的出发点，目的论的犯罪论体系以构成要件及其符合性作为犯罪论体系的出发点。大谷实所持乃范畴论的犯罪论体系。前田雅英主张目的论体系，与通说有别的是，他所理解的构成要件是违法有责类型。而构成要件符合性中的构成要件要素主要是指客观的构成要件要素，那些主观的构成要件要素要么被他作为主观的违法要素被归入违法性中，要么被作为责任要素被归入有责性中。
第二，与犯罪论体系是否目的论体系相关的问题是，刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范。
第三，刑法中的构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的评价规范。传统犯罪论体系基本持前一种认识，现代的犯罪论体系对此存有争议，究竟如何取舍。
第四，刑法中构成要件的机能是什么？是限于为国民的行为提供行动指南的自由保障机能，还是包括为保护国民合法利益、防止将不该处罚的行为予以处罚的法益保护机能？该问题背后隐藏着构成要件与罪刑法定原则的关系问题。如果从实质的角度理解刑法中的构成要件，是否违背罪刑法定原则？形式犯罪论认为从发挥并尊重罪刑法定的人权保障机能出发，提倡犯罪论体系应以构成要件所设定的行为框架作为出发点，并因此主张对构成要件以“一般人能够理解的形式的行为类型为中心”进行形式的理解；实质的犯罪论者坚持罪刑法定的刑罚法规的适当性原则出发，认为刑罚法规所预定的行为框架固然重要，但是只有对构成要件进行实质的解释，从处罚合理性和必要性的角度出发解释构成要件，才能真正符合罪刑法定原则，因为刑罚法规的适当性也是罪刑法定原则的内容。
（四）我国刑法中形式与实质的犯罪论之争
我国刑法的犯罪论体系的通说是四要件说，即犯罪客体，犯罪的客观方面，犯罪主体和犯罪的主观方面。在认定已经发生的行为时，同时从客体、客观方面、主体与主观方面展开，四要件同时具备者则犯罪成立。德日等大陆法系国家对犯罪的认定采取的是构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪论体系，它采取的是依次排除的逻辑方法，行为只有符合构成要件，才能进一步判断是否有合法化事由；只有没有合法化事由，才能进而判断是否具有有责性。如果最终具有有责性，犯罪才能成立。我国与大陆法系的犯罪论体系的组成要素基本相同。大陆法系中构成要件该当性大致对应于我国犯罪构成中的客观要件和主体要件；违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件，只不过其条件性不是表现为犯罪成立条件之一，而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。因此我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起，是通过各个构成要件来体现违法性；大陆法系犯罪论体系所说的有责性则基本相当于我国犯罪论体系中的主体、主观方面。我国与大陆法系犯罪论体系组成要素的对应性、两种犯罪论体系实质上的相似性，决定了在大陆法系国家形式与实质的犯罪论体系之争在我国刑法理论和实务界同样存在并同样需要解决。
在我国，平面的犯罪构成要件论更是价值的体系，而不是形式的命题。如果说大陆法系的构成要件经历了从早期纯粹的类型化形式化到价值评价实质化的发展道路，那么，我国则并不存在着这样的发展历程。相反，从一开始到目前，我国的犯罪论体系都是实质的，倒是在罪刑法定原则在我国刑法的法典化之后，犯罪论的形式化与实质化问题才成为一个新的问题。在我国刑事立法上尚未确立罪刑法定原则之前，有观点认为，我国的犯罪论体系是实质的。比如，有学者很早就指出，大陆法系刑法的犯罪构成学说中“构成要件该当性无非是‘中性’的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩”。而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念”。犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为，因此，“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”，并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”[1](P.38)。此后刑法学界的观点继续认为，“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型。这里所谓的‘类型’是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为的类型。”[12](P.73)总之，认为我国犯罪论体系是实质的，在我国是一种有力的传统观点。
但是，在现行刑法确立罪刑法定为我国刑法的基本原则之后，主张形式犯罪论者日益增多。比如，有观点认为，某些情况下符合犯罪构成的行为并不一定具有犯罪的社会危害性。因此，我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，是指在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多对社会有益从而不构成犯罪的行为[13](P.247)。或者认为“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。”[14](P.120)这些都是从形式角度揭示我国刑法犯罪构成的结果，“即符合犯罪构成的行为在通常情况下具有社会危害性，成为追究刑事责任的根据；但在例外情况下，符合犯罪构成要件的行为并不具有社会危害性，因而不得追究刑事责任。现在，在这里，我们看到的仍然是对犯罪构成的形式理解。”[15](P.109)司法实务中根据形式犯罪论理解犯罪构成要件的情况比比皆是。比如，有观点认为，破产欺诈罪客观要件是隐匿财产、承担虚构债务或以其他方法转移、处分财产实施虚假破产的行为，而法条中规定的“严重损害债权人或者其他人利益”只是补充说明破产欺诈行为的危害性而非构成本罪的一个要件；认为成立组织残疾人、儿童乞讨罪时组织规模的大小，乞讨的次数多少，对社会的影响以及暴力、胁迫的程度等，通常不影响本罪的成立[16](P.1423)[17](P.30)；认为只要传授人着手实行传授行为就可以成立传授犯罪方法罪、认为只要行为人实施了对增值税专用发票进行虚假开具的行为就可以成立虚开增值税专用发票罪、认为不论数额多少只要非法吸收了公众存款就可以构成非法吸收公众存款罪，等等。这些都是典型的对罪刑法定原则作纯粹形式而教条的理解之上，进一步机械地、形式地理解刑法分则个罪构成要件的结果：去掉了“严重损害债权人或者其他人利益”的可罚性要件，意味着虚假破产罪的成立只是纯粹从形式意义上理解；站在形式犯罪论及形式解释论的立场，当然会认为诸如组织残疾人、儿童乞讨罪，虚开增值税专用发票罪，非法吸收公众存款罪等罪的客观行为只是抽象的类型而非内含了可罚性评价的实质规范。有学者甚至明确指出，我国现行刑法中罪刑法定原则的确立将会导致刑法解释由重视实质的解释转向重视形式解释[18](P.152)。另一方面，与上述形式的犯罪论者的主张相反，也有学者明确“主张实质的犯罪论”，即“以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”，“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为”[19](P.2631、263)。
对我国现行刑法的修改及由此可能造成的对我国刑法犯罪论体系的影响，日本学者大谷实先生一针见血的指出，“我认为，这次修改的特征，简单地加以概括的话，就是在维持旧刑法所规定的传统刑法体系的同时，加入了尊重自由主义或者个人主义的理念。如果这种理解正确的话，那么，在刑法的适用或者解释上，中国迄今为止的犯罪论体系能否被坚持下来，就应当成为问题，或者肯定成为问题。”[1](P.1)近年来我国刑法学者纷纷忙于对犯罪构成理论的改造表明，在罪刑法定原则的冲击下，传统四要件的犯罪构成体系确已无法维持，因为这种苏联模式的犯罪论体系被普遍认为是一种“实际上是以犯罪已经成立为前提的”[20](P.460)体系，换言之，它以有罪为前提，无罪判断是其最后得出的逻辑结论，它从根本上体现的是有罪推定的思维方式，从而与罪刑法定主义的自由人权保障精神相违背；构造新的犯罪论体系因此势在必行。在形式与实质犯罪论之间的争论方兴未艾的情况下，我国刑法未来犯罪论体系将如何发展？如果承认我国将来的犯罪论仍是实质的，它是否与自由法治国的人权保障原则相矛盾？它是否会导致刑罚处罚范围的扩大？显然，我国刑法中犯罪论体系的形式化和实质化问题，恰恰反映了前述形式犯罪论与实质犯罪论之间的争点。
四、现代社会与实质的犯罪论体系之提倡
为了在形式与实质犯罪论体系间做出正确抉择，必须彻底解决前述形式与实质犯罪论凸现的四个争论问题：现代刑法犯罪论体系究竟应该是范畴论还是目的论？刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范？刑法构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型化形态？犯罪构成要件的机能是限于为国民行为提供指南的自由保障，还是包括为保护国民合法利益、防止将不该处罚的行为予以处罚的法益保护？下文对此展开深入分析。
（一）现代刑法目的论犯罪论体系之要求
刑法中的犯罪论体系的建立，依据是据事物本身的论理，还是据一定的目的而建立，可以分为范畴论的犯罪论体系和目的论的犯罪论体系。
范畴是种类在某一分类系统中特别定义的部分、类别，是在一个概念体系中标明区别或联系的观念、术语或事物的一般类别。简言之，是人类在认识事物过程中所形成的基本概念。在犯罪论中，行为是一个最重要而基本的刑法概念。以行为概念为出发点建立起来的犯罪论体系，是在构成要件符合性的判断之前将行为作为独立的要素，作为犯罪论的评价对象，这种将没有构成要件符合性外衣的裸的行为作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做“行为论”[21](P.84)的犯罪论体系；由于行为论的犯罪论体系是以刑法中的基本范畴“行为”为逻辑起点建立起来的，因此又被称为范畴论的犯罪论体系。
贝林以行为为中心的古典形式的犯罪论体系即为这种范畴论的犯罪论体系。贝林犯罪论体系中的行为，是未经任何价值评价的也是最广义上的，它包含各种未经评价的行为事实和能适用于一切犯罪形态的各种要素；行为本身与违法和有责性等内容相分离，这种中性无色的行为概念因为不含价值判断在内，也就没有限定是犯罪行为或违法行为还是适法行为，因而它能够成为分析刑法中各种犯罪行为的出发点。通过设定行为作为“类”的概念，并以之作为犯罪理论的出发点，而将构成要件符合性、违法性及有责性等作为行为的特性并以之作为“种”的概念，从而建立了范畴论的犯罪论体系。
由于刑法中的行为并非单纯的不具备任何法律意义的行为，犯罪的构成要件也不是抽象的犯罪类型，因此，范畴论的犯罪论体系自其产生之后受到了一些学者的批判，刑法理论上开始出现以目的论犯罪论体系代替范畴论犯罪论体系。“目的论的体系（teleologische Systematik），此乃由于一定之目的观，而赋予事物一定秩序之体系也。例如，以构成要件之概念为始所构成之犯罪论体系，即为目的论的体系。”[21](P.84)显然，目的论犯罪论体系，是指以构成要件概念为基础，从构成要件符合性为出发点，来确定犯罪论的体系。因此，犯罪论体系的起点不应该是作为刑法基本范畴的行为，而应该是构成要件。目的论犯罪论体系并不否定行为在刑法中的核心地位和要意，只不过在此行为作为构成要件的核心要素而非独立于构成要件之前的要素存在。现代各国刑法基本上都采用目的论犯罪论体系。我国刑法犯罪论体系中，构成要件当然更是犯罪论体系的核心。所不同者，我国刑法构成要件统合了大陆法系犯罪论体系中的违法性和有责性，后两者紧密地融合在犯罪构成各要件之中。所以，我国刑法犯罪论体系同样是目的论的。目的论的犯罪论体系要求并决定了犯罪论体系应该是实质而非形式的。如欲贯彻刑法的法益保护目的，并发挥法益对刑法构成要件的解释作用，体现刑法作为法益保护法的特点，刑法中的犯罪论体系理应是实质的目的论的体系，而不是范畴论的体系，也不是形式的目的论的体系。
（二）刑法规范在适用中是先行的裁判规范
刑法规范究竟是防止国家刑罚权行使的恣意性，保护国民的自由人权的行为规范，还是需要法官的裁量适用，只能将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合法利益即法益的范围内的裁判规范，这决定着对犯罪体系究竟是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论。
在静态上，即让一般人了解法益价值的层面上，刑法规范当然首先是行为规范。刑法规范的目的是为了使社会上的一般人了解法益的价值，即了解刑法允许人们做什么，禁止人们实施哪些侵害法益的行为。这种功能是刑法规范自立法者将其制定出来之后便具备的，是刑法规范本身属性所具备的，也是在司法人员适用刑法规范之前，刑法规范就已存在的。从这个层面来说，刑法规范首先是行为规范而不是裁判规范。在动态上，即在将刑法规范运用于犯罪的认定与刑事责任追究的层面上，刑法规范首先是裁判规范。任何行为规范在经由立法者制定出台之前，实际已蕴含了立法者的价值评价，当这种立法评价借助成文的刑法规范形式表现出来之后，如果再有价值评价活动，则只能是在刑法规范运用于司法实践中由裁判者进行。此时，刑法规范便体现出裁判规范的性质。刑法理论上“罪刑规范首先是裁判规范”[22](P62)的观点，恰恰是离开刑法规范发挥作用的静态与动态两种不同层面而泛泛地讨论刑法规范首先是裁判规范还是行为规范的问题，因而难以令人信服。
显然，刑法规范在静态层面上发挥着行为规范的作用，在动态层面上则发挥着裁判规范的作用。但从刑法规范在适用中情况来看，则确切无疑的是适用先行的裁判规范，而不是行为规范。国民对行为规范是否违反，并不是如同大谷实所说，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性和合理性的实质判断之前，以具有通常判断力的一般人就能够得出结论。比如，日本刑法第246条规定，欺骗他人使之交付财物的，构成诈骗罪。但是，如何理解这里的“交付”，在作构成要件符合性的判断之前，依据一般人的判断并不能得出是否符合刑法中的构成要件，必须要由裁判者根据“交付”是否具备交付意思和交付行为等价值判断来把握。这说明，当刑法规范适用于实际的案件时，其作为行为规范被违反与否的问题不是由一般人从形式的理解能够得出的结论，而必须由裁判官从实质上理解刑法中的构成要件从而得出行为规范是否被违反的结论。所以，刑法规范在适用中是先行的裁判规范，而不是行为规范。
总之，刑法规范既是行为规范又是裁判规范，二者针对不同的对象而言：前者针对社会上一般人，后者针对裁判者或者说法官，它们是所有刑法规范的共存规范形态，并无主次先后之分。因此，大谷实所说的刑法规范在成为裁判规范以前是行为规范，以及前田认为刑法规范与其是行为规范还不如说是裁判规范的观点均有失偏颇。但是，由于从形式上还是实质上把握刑法犯罪构成要件的问题，是针对司法适用而言，而从这个角度来说，刑法规范针对裁判者所具有的裁判规范的性质才是具有决定意义的；而刑法规范首先作为裁判规范的特性以及其被实现的过程，也就是法官判断某种行为是否侵害或威胁法益的过程，这决定了在把握刑法犯罪构成要件时应该从实质的角度进行，即将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合理利益的范围内。换言之，刑法规范是适用中先行的裁判规范的性质要求建立实质的犯罪论体系。
（三）构成要件是实质规范评价的类型形态
规范性要素和主观要素给犯罪评价模式带来的冲击则使构成要件的非价内容具体化、实证化，构成要件由形式类型发展为“实质判断行为非价内容的类型性规范。”[23](P.42)
规范性要素的发现，使得原本属于违法性判断的评价问题，从违法性阶段跳至构成要件之中，并使得违法性的独立判断显得多余。当进行构成要件该当性的判断时，构成要件中存在的规范性要素使得这一判断具有了违法性判断的性质，法官根据一定的价值补充适用规范的构成要件要素表明了事实评价与价值评价的不可分性。基于此，德国学者罗克辛所创立的目的理性的犯罪论体系甚至认为，“违法性不是刑法的体系阶层，而是整体法秩序的体系阶层，功能在于解决刑法与其他法域的冲突。”[24](P.65)这种观点正是建立在违法性判断已被构成要件符合性提前进行的前提之上，重新思考违法性在犯罪论体系中的地位所得出的极富创见性的观点。而主观性构成要素则使构成要件该当性的判断不但具有了违法判断之性质，而且也具有了责任判断的性质。目的犯中的目的、倾向犯中的主观的倾向、表意犯中的心理的状态的表现等等，都是广为承认的主观的构成要件要素，这些主观的要素具有作为违法要素的机能已得到了普遍认可。而且，这些主观的要素使得有责性判断在构成要件符合性判断阶段就必须对行为人是否可从不法意图的内在心理予以归责进行，这使得原本属于责任判断的评价问题，从有责性阶段也跳至构成要件之中，并连带地使罪责的内涵发生变化。规范性要素和主观要素进入构成要件之中的事实，使原来逻辑清晰层次分明的三阶层犯罪评价结构演变为模糊不清相互缠绕的一体化结构，构成要件符合性与违法性之间的紧密结合使得构成要件成为违法类型，并在学者们的推动下进一步发展为违法—有责类型，“构成要件理论与犯罪论无异矣”[25](P.59)，换言之，构成要件理论甚至已成为整个犯罪论体系的代名词。构成要件符合性与违法性和有责性之间相互缠绕的紧密关系，决定了这种新的诠释方法必然是对犯罪的构成要件从是否有值得处罚的违法且有责的实质的角度进行，与这种实质的构成要件理论相一致，当然是建立起实质的犯罪论体系。
（四）现代刑事法治国家构成要件的新机能
作为罪刑法定主义形成和发展的产物，构成要件的机能随着罪刑法定的发展而变化，即由早期与形式罪刑法定原则相一致的人权保障机能演进为与现代法治国及现代罪刑法定主义相一致的甄别值得处罚的法益机能，此即构成要件的新机能；建立实质的犯罪论体系，对刑法中的构成要件从处罚的必要性和合理性角度进行解释，正是构成要件新机能的体现。
刑法构成要件是基于法治国罪刑法定原则的产物。罪刑法定原则作为刑事古典学派学者反对封建专制、司法黑暗的法治国原则，其内容也深深地打上了时代的烙印。刑事古典学派学者以行为为中心，认为犯罪是对社会有现实危害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；只有犯罪行为才是刑法谴责和处罚的对象，关注的中心在于客观上表现出来的行为及其违法性；认为如果仅以行为人的主观危险性作为刑罚的根据，就会混淆法与伦理的关系。
基于此，罪刑法定强调保障个人的自由，坚持“法无明文规定不为罪、法无明文规定不为刑”的思想，对客观的犯罪行为预先规定并对这些行为的处罚进行宣示，正是罪刑法定所从事的全部活动。正是罪刑法定原则以客观事实作为判断标准的行为主义为其核心内容，使得该原则从一开始就与构成要件理论之间产生了天然的密切关系。在罪刑法定原则之下，刑法的评价对象只限于外部行为，它所关注的是行为规定为犯罪的类型化规定，以防止法官滥用刑罚或随意使用自由裁量权。“在罪刑法定主义要求下所规定之构成要件，非行为构成要件莫属”[26](P.34)。于是，罪刑法定原则在理论上被系统化为客观主义构成要件学说的建立。
构成要件是根据罪刑法定原则事先将犯罪行为在法律上的类型化，因此构成要件的最重要机能便是罪刑法定主义机能。罪刑法定主义之要旨在于人权保障，防止公民受到国家刑罚权的恣意侵犯，因此，构成要件的罪刑法定主义机能也可称为人权保障机能。对于不符合构成要件规定的行为，任何人不得以有罪被处以刑罚；在构成要件定型化规定的犯罪行为之外，只要不实施符合构成要件的行为，国民就不受国家刑罚权的干预。故此，构成要件的人权保障机能又被称为自由保障机能。
现代法治国家是结合了自由法治国与福利国家双重特性的法治国家，现代刑事法治国家的罪刑法定原则兼具形式和实质双重侧面。形式侧面是成文法主义、法不溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对的不定期刑等；实质侧面则是刑罚法规的适当性和明确性。传统罪刑法定主义是形式意义上的，其最重要机能是人权保障。构成要件作为传统罪刑法定在刑法理论中的产物和体现，强调的亦是保护公民个人自由的人权保障机能，以及相应所具有的个别化机能。随着刑罚法规的适当性和明确性原则作为罪刑法定实质侧面的内容，罪刑法定原则除了被理解为传统形式内涵外，还要求考察对某种行为的处罚是否具有正当性和合理性。这样，构成要件的机能随着罪刑法定主义内涵的变化而产生了变化。人们不再简单地认为，“‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚。’根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从所谓实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。”[21](P.84)这样，现代罪刑法定主义也要求构成要件在传统的人权保障和个别化机能之外，具备“甄别值得处罚的法益侵害行为”[2](P.183)的新机能，以实现罪刑法定的实质侧面。
刑罚法规的适当性要求刑事立法和司法活动尽量符合公平正义之标准，即只有具备处罚必要性和合理根据的行为才能被规定为犯罪；对于形式上被规定为犯罪但实质上不具备当罚性的行为应当排除在刑法圈之外；对于罪与刑的规定应当尽量明确，不明确应当无效。构成要件作为法律上的犯罪类型，一方面它固然体现了法无明文规定不为罪不为刑的形式的人权保障思想，另一方面它也表明，作为立法者选定的犯罪类型，它是那些在立法者看来侵害法益达到了处罚的必要性和合理性的行为，易言之，是立法者从众多侵害法益的行为中选择出来的、代表了达到当罚性的行为类型。因此，构成要件本身具有甄别值得处罚的法益的机能。
构成要件机能由人权保障到甄别法益的变化，要求建立实质的犯罪论体系。根据构成要件甄别法益的新机能，只存在处罚行为的法律本身并非意味着处罚行为就符合了罪刑法定主义的原则，因为罪刑法定主义还有实质的侧面，即它要求实现刑罚法规的适当性和处罚的均衡性。只有依照罪刑法定原则的实质侧面，排除实质上不应当处罚的行为，才能既符合罪刑法定原则的形式要求又符合其实质内容，这样，对刑法的解释就不能仅仅停留在传统形式层面而必须转换到实质的视角。需要指出的是，构成要件甄别值得处罚的法益机能与传统的人权保障机能并不矛盾。刑罚法规的适当性和明确性作为罪刑法定原则的实质内容，体现的是罪刑法定实质的人权保障之机能；传统形式罪刑法定和构成要件理论体现的是形式的人权保障机能；形式与实质人权保障机能的结合，正是现代罪刑法定原则人权保障机能的完整内涵；构成要件甄别值得处罚的法益机能正是为实现罪刑法定原则的实质人权保障机能服务的。
综上所述，既然现代刑法犯罪论体系是目的论而不是范畴论，刑法规范则是论理上先行的裁判规范且在适用上首先是裁判规范，刑法构成要件不是形式意义的类型而是具有实质内涵的规范评价的类型化形态，而现代社会下犯罪构成要件不再限于自由保障而是拓展至甄别值得处罚的法益之机能，那么，与之相适应，建立以实质可罚性为内容的犯罪论体系当成为今后我国刑法学的发展道路。
五、结语
实质的犯罪论有利于实现我国刑法定罪标准的协调与统一。形式犯罪论导致我国刑法定罪标准的双重性。根据我国刑法理论，犯罪构成要件是犯罪成立的惟一标准，任何行为只要符合犯罪构成要件即可认定犯罪成立。然而，实践中在评价某一行为是否成立犯罪时往往“在确认其符合犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序，使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性事由。但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤假错案的效果。”[27](P.40)这实际意味着，在犯罪构成要件对行为进行评价后，由社会危害性理论再充当一遍评价的角色。这样，将是否具备实质可罚性的价值内容剥离出去而单纯从形式上理解我国刑法犯罪构成之后，导致了“犯罪构成要件＋社会危害性理论”这一双重而畸形的犯罪评价标准，并因而导致社会危害性理论倍受指责，导致犯罪构成要件作为惟一定罪标准的地位受到冲击。社会危害性理论揭示的是犯罪本质，它是犯罪概念中的内容；犯罪构成要件是综合体现行为社会危害性的主客观指标，亦即是犯罪本质在犯罪论体系中的反映和体现，因此，社会危害性理应是指导犯罪构成要件解释理论，而非构成要件之外第二个定罪标准。“犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对维护法安全是起到很大作用的。但人们也不得忽视落入非常抽象的程式化的刑法解释学（Strafrechtsdogmatik）的危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。重要的总是要解决实际问题。”[5](P.250)因此，犯罪概念对犯罪构成的指导解释作用要求对刑法构成要件进行实质而非形式的解释，这样，从实质可罚的法益侵害程度亦即社会危害性程度理解犯罪构成要件是顺理成章的。因此，实质的犯罪论不但还原了刑法第13条犯罪概念亦即社会危害性理论作为犯罪构成解释理论的地位，又维护了我国犯罪构成作为犯罪成立判断标准的惟一性；而且，通过犯罪概念对构成要件的解释作用，真正体现了刑法作为法益保护法的特点。
实质的犯罪论有利于实现刑法的人权保障机能。罪刑法定原则这一法治国的人权保障原则要求对我国传统四要件的犯罪论体系进行改造，如前述因为这种犯罪论体系被普遍认为是以假设有罪为前提的，体现的是有罪推定的思维方式，它违背了罪刑法定原则的人权保障机能。另外，由于以往任何对四要件论重新加以排列或者增加或减少一个要件的做法都无法动摇这一传统犯罪构成体系的根本，为了充分体现罪刑法定原则自由人权保障机能，我国愈来愈多的刑法学者主张直接采用大陆法系的犯罪论体系，因为这一模式是对非罪行为的逐步排除过程，能够为行为人的无罪辩护提供广阔的空间。
形式与实质的犯罪论是来源于日本刑法学者围绕三段论的犯罪论体系所产生的争论，这样，如果按照目前盛行的“移植论”者主张的直接引入大陆法系三段论式的犯罪论体系，那就意味着在当前日本刑法学界所存在的犯罪论的形式化与实质化争论日后在我国的犯罪论中是不可避免的；与其引进之后面对，莫如引进之时就结合此问题直接构建具有形式或实质特色的新的犯罪论体系。目前，国内已有学者基于此种视角创建了二阶层的实质犯罪论体系[28](P.115－274)。该体系有两个实质条件，一是存在着值得处罚的行为，二是行为对行为人具有非难可能性。据此，刑法中的构成要件被分为客观（违法）构成要件和主观（责任）构成要件，客观（违法）构成要件是对值得处罚的行为类型化的规定，主观（责任）构成要件则是对行为人非难可能性的规定；行为是否符合客观和主观构成要件，必须结合是否有违法阻却事由和责任阻却事由存在，在没有违法和责任阻却事由存在时，行为便是有罪的。这种犯罪论体系，从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价，从设计上赋予了构成要件实质判断的标准即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性，从而最终完成了以可罚必要性为内容的真正意义的实质犯罪论体系。这一犯罪论体系无疑具有极大的现实意义和超前价值：前者是指其一举解决了我国犯罪构成的改造问题，完全实现了中国犯罪论体系的“去苏俄化”；后者是指其直面日本学界形式与实质犯罪论之争并且基于后一立场对于中国引进该体系之后所必然面临的同一问题提前作了解决。
当然，实质的犯罪论代表了对待刑法理论的一种立场一种方法，其本身如何构建，可能不同学者有不同看法。较之二层次抑或其他的实质犯罪论体系（比如不要犯罪客体的“三要件”犯罪论体系）本身是否合理的问题更为重要的是，如何结合我国刑事法治的理论和实践特色，探寻适合我国的实质的犯罪论体系，才是今后我国刑事法治工作者需要进一步解决的难题。
注释：
① Beling,Die Lehre vom Verbrechen,1906,s.7,23ff.
② Beling,Die Lehre vom Verbrechen,147,162-163,56ff.
③ Beling,Die Lehre yore Verbrechen,1930 s.10.
④ 同上。
⑤ M.E.Mayer,Der Allgemeiner Teil des deutsch strafrechts,Aufl.2,Heidelberg 1923,s.7,184,185.
⑥ Vgl.Edmund Mezger,Vom Sinn der Strafrechtlichen Tatbest? nde,Sonderadruck aus der Festschrift,1926,s.41-46.
⑦ Vgl.Grünhut,Begriffebildung und Rechtsanwendung im Strafrecht,1926,s.5-7.
⑧ Erik Wolf,Die Typen der Tatbestandsm? ssigkeit,1931,s.11.
⑨ M.E.Mayer,Der Allgemeiner Teil des deutsch strafrechts,s.186.
⑩ Vgl.Edmund Mezger,Strafrecht.Ein Lehrbuch.3.unver? nderte Aufl.,1949,s.185-188.
(11) Edmund Mezger,Vom Sinn der Strafrechtliehen Tatbest? nde,Sonderadruck aus der Festschrift,s.15.
(12) Vgl.Edmund Mezger,Strafrecht I.Allgemeiner Tell 1960,s.89.
(13) ［日］大判明治36年5月21日刑录9辑，第874页。
(14) 同上。
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