我国反垄断立法应当关注三大问题，本文主要内容关键词为：三大论文,反垄断论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反垄断问题确已成为我国法律界、经济界乃至社会公众关注的一个新热点，抓紧制定 反垄断法已成为我国社会共识。我国的反垄断法应该在认真总结我国反对垄断、发展社 会主义市场经济丰富经验的基础上，广泛收集、分析并及时吸取国外反垄断的有益做法 ，从而成为一部真正既能切实有效防治垄断、积极推动我国经济和社会持续、快速发展 ，又能给全国的消费者和广大民众增进福利的先进法律。为了实现这一良好愿望，笔者 认为，应该特别关注WTO、经济全球化和知识经济这三个相互关联的战略性的经济大势 对我国反垄断法的影响。
一、加入WTO促使我国加快反垄断立法步伐，要求我国加大反对行政垄断的力度和进度
加入WTO将有力地推动我国进一步改革开放，首先将“使我国对外开放出现三个重要转 变：由目前有限范围和有限领域内的开放，转变为全方位的开放；由以试点为特征的政 策主导下的开放，转变为法律框架下可预见的开放；由单方面为主的自我开放，转变为 与世贸组织成员间的相互开放”[1]。从法律角度讲，加入WTO将对我国的民主法制建设 产生广泛、深远的影响。这既是一次很好的机遇，也将面临严重的挑战。因为加入WTO 就意味着我国已经向全世界庄重地承诺要履行WTO规则的义务，意味着我国必须抓紧清 理和修订有悖于承诺义务的法律法规、并尽快建立健全符合WTO国际规则的涉外法规体 系和社会主义市场经济法律体系。就反垄断法而言，加入WTO就意味着我国必须加快反 垄断法立法步伐，必须加大反对行政垄断的力度和进度。
众所周知，WTO涉及到包括货物、服务和知识产权等有关国际贸易的各个领域和所有环 节，几乎涵盖了经济和社会生活的绝大部分，具体规则众多。但其基本原则主要包括最 惠国待遇、国民待遇、透明度和法制统一等项。这些基本原则的“精髓”都是非歧视， 都是平等对待和公平竞争。这说明，WTO规则，特别是它的基本原则基本体现了市场经 济发展的内在规律和客观要求。为了有效地履行这些基本原则，建立和完善全国统一、 公平竞争、规范有序的市场体系，我国应当吸收世界大多数国家行之有效的反垄断的经 验教训，加快反垄断法的立法步伐。中国入世后，具有显著市场优势的跨国公司抢占我 国市场的速度和力度必然加强，其垄断我国市场的行为必然增多，这也促使我国必须加 快反垄断立法步伐，以尽快为我国市场上业已发生并将迅速加剧的跨国垄断行为得到应 有遏制提供法律依据。但鉴于我国目前阻挠公平竞争和经济发展的主要障碍仍然是形形 色色的行政垄断的具体国情，故我国反垄断法的首要任务应当是反对行政垄断[2]。为 此，笔者建议：
(一)由于《十五计划纲要》关于“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场 体系”的目标设计与WTO基本原则的“精髓”完全一致，所以应将这一目标设计纳入我 国反垄断法的立法目的和任务中，即写入第一条之中，并切实将其精神贯穿全法始终。
(二)以专章的篇幅，用列举加概括的方式明令禁止各种形式的行政垄断行为(含部门的 和地区的、具体的和抽象的，等等)，这里特别希望借鉴俄罗斯1995年3月《关于竞争和 在商品市场中限制垄断活动的法律》中第2条第1款、第4条第8款、第7条、第8条和第9 条等项规定。
(三)完善反行政垄断的责任制度，加大对行政垄断主体的处罚力度。
(四)创设足以制止行政垄断的反垄断主管机构。
(五)修订行政诉讼法等相关法律，将抽象性行政垄断纠纷纳入受案范围，扩大对行政 垄断受害人的司法救济。
二、经济全球化要求我国的反垄断立法奉行新思路：摒弃结构主义，贯彻效益优先原 则，将制裁的重点放在滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上，并将反对国际垄 断涵盖其中
在市场经济及其发展规律的内力驱动下，在以信息、生物、材料、空间及海洋开发等 方面的高新科学技术为主要内容的知识经济的牵引下，在以跨国公司、各国政府和多边 经济体制为主的全球各种社会力量的共同驾驭和推动下，经济全球化不仅已经发展成为 当今世界经济最突出的特征和不可抗拒的时代潮流，而且已显出将加速发展的强有力态 势。经济全球化正日益广泛而深入地影响着各国社会物质生活和精神生活的巨大变化， 也已经引起并将继续引起各国国内法和国际法的深刻变革。例如，自20世纪90年代初兴 起的新一轮国际性企业购并浪潮，特别是其中的巨型购并大潮，作为经济全球化的一个 突出的新表现和新动力，就已经对各国政府的竞争政策和反垄断立法提出了强烈的新冲 击和新挑战。完全可以预计，加入WTO之后，我国必将日益广泛而深入地融入经济全球 化及其新一轮的国际性企业购并浪潮之中，受到类似甚至更大的冲击和挑战。对此，我 国新世纪的反垄断立法，应当恰当应对，奉行新思路，努力创制出能够有效趋利避害的 良性法律机制。
1.结构主义应当摒弃。
(1)结构主义的经济学理论缺乏足够的说服力，并且直接阻碍规模经济的发展。所谓结 构主义，主要是指称创立于20世纪30年代并对美国的反垄断立法和司法发生指导和影响 作用长达半个多世纪的哈佛学派的经济理论。最主要的含义就是，强调市场结构对市场 行为和市场绩效的决定性作用，即认为市场结构决定着企业的市场行为，而企业的市场 行为又决定着市场运行的质量(即市场绩效)，因而认为市场上必须保持足够的竞争主体 的数量，以维持竞争性的市场结构，并为此创建一个简称为SCP的分析框架(其中的S为 市场结构Market Structure的简称，C为市场行为Enterprise Conduct的简称，P为市场 绩效Market Performance的简称)。由于至今尚无一人充分证明市场结构同市场行为和 市场绩效之间存在着内在必然性和因果联系，尤其没有证明市场主体数量同市场绩效之 间的必然性的比例关系，所以结构主义的经济理论一直因缺乏足够的说服力而面临着挑 战和抨击。有人甚至将哈佛学派的结构主义理论简单地概括为“大的就是坏的”，以揭 示并批判其对规模经济的反对和阻碍。
(2)结构主义的反垄断制度已遭时代淘汰。美国司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8 日公布了对《横向并购指南》的第5次修正案。这不仅标志着结构主义对美国反垄断法 指导地位的终结，而且标志着结构主义的反垄断制度已在全世界遭到历史淘汰。结构主 义反垄断制度之所以遭受淘汰，原因之一是其自身先天不足。例如理论依据不足，判断 标准主观武断(市场份额)，制裁措施过严、成本过高(多为分割或解散)，结果严重阻碍 规模经济的发展。原因之二，也是更主要的原因，就是结构主义反垄断制度已经完全不 能适应经济全球化和高新技术飞速发展的客观要求。众所周知，经济全球化和日 新月异的高新技术不仅使诸如商品、市场、竞争等传统基本概念的内涵和外延发生了巨 大的变化，而且正在使市场经济的基本要素、基本条件和基本规律发生着深刻的新变化 ，产生了一系列新特征。其一是典型的市场主体已不再是提供单一商品或单一服务的工 厂或商社，而是提供多种商品和综合服务的大型公司；其二是巨型企业追求的已不再是 “规模经济”，而是新的“范围经济”(economies of scope)；其三是市场的“空间范 围”在迅速而广泛地拓展，使得任何一种商品和服务的市场范围的界定都变得十分困难 ，更难于准确计算其具体的市场占有率；其四是市场的“时间维度”因高新技术的日新 月异和信息的全球化和运输的便捷而导致的“替代性”加强和“潜在竞争”加剧而日益 重要；其五是各国政府和多边经济体制为顺应经济全球化需要而主动放松管制、拆除壁 垒，因而大大改善市场竞争的法律环境，拓宽市场主体的经济空间，等等[3]。这一系 列重大变化使得结构主义反垄断制度完全丧失了经济基础和继续存在的条件。
2.应当贯彻效益优先原则。
(1)效益优先原则已被越来越多国家的反垄断法采纳，已经成为经济全球化背景下的各 国反垄断法的新的普遍性原则。例如，美国司法部和联邦贸易委员会于1992年4月2日首 次联合公布的《横向并购指南》，第一次积极肯定了并购可以提高效益或带来新的效益 。经过5年实践后，上述两机构又于1997年4月8日联合公布了对《横向并购指南》的第5 次修正案，再次确认并购能产生“特有的效益”，并进一步指出，即使某项并购对竞争 有危害，但只要能证明并购的最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效益” 能抵消上述危害，这项并购即可被允许[4]。显然，这已表明美国反垄断法已改行效益 优先原则。又如，德国1998年《反对限制竞争法》在第一条规定“禁止卡特尔”之后， 紧接着一连七条(第2条—第8条)规定“豁免适用”的例外情况和条件。这些例外情况和 条件都直接或间接地体现出效益优先的原则。再如，俄罗斯1995年《关于竞争和在商品 市场中限制垄断活动的法律》第5条第2款和第6条第3款均在前款列举规定经济实体的垄 断行为之后，紧接着又明确规定，如果该经济实体能够证明其行为的“正效益”(含社 会经济整体效益)大于负效益，则将“被视为合法”。此外，随着经济全球化的迅速发 展，许多国家的反垄断法中的“效益”的内涵和外延也在日益丰富和扩展。如前所述， 不仅已经从经济实体的微观效益扩展成为社会整体利益(尤其是广大消费者利益)，而且 又进而将“国际竞争力”涵盖其中。
(2)效益优先原则符合市场经济发展的客观规律，符合经营者、消费者和国家的共同利 益要求。效益优先原则之所以能够取代结构主义而被世界各国的反垄断制度所采纳，归 根结底是因为它符合市场经济发展的客观规律，尤其符合当今经济全球化的客观要求。 众所周知，当今各国的市场经济体制虽因国情不同而各具特点，并可划分为不同类型( 如美、英的自由型，日、韩的政府主导型，德、瑞的社会福利型等等)，但其共同的本 质特征都是：市场在资源配置中起基础性决定性的作用，并且主要是通过公平竞争、优 胜劣汰实现的。市场竞争中的“优”和“劣”，归根结底是指效益的“高”和“低”( 含正和负)。当然，这里的“效益”首先是指市场竞争主体的微观效益，同样也可以扩 展为一个国家的宏观整体效益。在经济全球化的现实条件下，市场竞争中的效益高者胜 出，继续生存并发展；而效益低者特别是长期亏损者则必然会遭淘汰。国内市场如此， 国际市场也如此。这正是“国际竞争力”已被纳入“效益”概念之中并已成为各国特别 是发达国家反垄断法新视点的现实性的根本原因。需要进一步指出的是，反垄断法中“ 效益”的内涵，除了基本性的经济含义(即经济效益)之外，还包括社会效益和环境或生 态效益。这不仅因为当今社会中经济与社会(如文化、体育、卫生等等)和环境或生态之 间的相互影响、相互交融已形成“你中有我、我中有你”而“难分难舍”的整体现象， 而且还因为现在已是人类同居“地球村”，经济行为特别是重大经济行为，既可能影响 到一国的经济、社会和生态平衡，甚至也可能影响到整个人类的生存环境和持续发展。 尚需再进一步指出的是，经济行为的微观效益，不仅关系着一国的整体经济实力，而且 可能直接影响着一国甚至全世界的亿万消费者的利益。例如，供水、供电、供气、邮政 、交通、电信等公用领域，尤其是现在的信息技术领域，就是这样的典型。所以说，效 益优先原则也最符合广大消费者的利益要求。
(3)效益优先原则对我国有更迫切的重要性。主要原因有：一是我国市场经济发展时间 不长，市场集中度还很低，许多行业尚未产生规模效益所必需的大型或巨型企业(如汽 车行业)，急需通过公平竞争，加速优胜劣汰，造就这样的企业，以提高行业效益；二 是面对全球化和入世带来的新挑战，我国迫切需要打造一批具有国际竞争力的“航母” 型优良企业；三是我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，国际竞争力、经 济实力和经济安全对国家和人民都有更为密切更为重要的意义。
3.应将反垄断的重点放在制裁滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上。
市场经济是竞争经济。但没有规范指导和约束的竞争不可能是公平竞争；既会出现恶 性不正当竞争，也会产生限制甚至排除竞争的垄断，即发生“市场失灵”，因而需要国 家制定竞争法予以规范和调整。实行市场经济各国的普遍经验已经证明，反垄断法是 竞争法中的基本法，能起很重要的作用。一部好的反垄断法应当既能防治“市场失灵” ，又能防治“政府失灵”。这就要求它既要有好的指导思想、目标设计和基本原则，同 时还要有能将这些好的指导思想、目标设计和基本原则予以贯彻落实的一系列具体的实 体制度和程序制度，以使良法便于实行，收到好的效益。其中关键之一，是要明确将我 国反垄断的重点放在制裁滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上。哪些是“滥用 优势限制竞争造成效益低下的垄断行为”及其认定标准，以及对其调整、判定并实施制 裁的具体程序，由于涉及的具体内容很多，限于篇幅，本文不再详述，但笔者将另文专 述。
4.将反对国际垄断纳入我国反垄断法的规制范围
入世后，经济全球化对我国经济的影响将空前的广泛而深入，国际垄断问题也必将更 为突出。为此，我国的反垄断立法，既要反对国内垄断，也要反对国际垄断。为了有效 防治国际垄断，笔者认为至少应创设实行以下几项法律制度：
(1)对进入我国市场的境外投资者和贸易者(含自然人和法人组织)及进口的货物和服务 ，在反垄断政策上实行国民待遇原则，即平等对待、不给特殊优惠。实际上，进入我国 市场的境外投资者和贸易者中，不少都是实力雄厚的巨型外国企业或跨国公司，或者是 它们的子公司。有些已经实施了抢占和霸占我国市场份额的垄断性的不法行为。其中既 有歧视性垄断高价，也有倾销性低价，还有价格国际卡特尔；既有敌意横向购并，也有 垄断性纵向购并，还有共谋分割市场，等等。这些垄断性不法行为者，虽然大多取得了 中国的法人资格，但其凭借的实力和靠山往往还是境外的巨型母公司，即有“国际背景 ”。对此类有“国际背景”的垄断行为，我国反垄断法应当按照国民待遇原则进行平等 地规范，坚决地制裁。
(2)借鉴“域外效力原则”，将影响我国国内市场竞争的域外垄断行为纳入我国反垄断 法的管理范围。所谓“域外效力原则”，又称“效果原则”或“影响原则”其基本含义 是指，发生在域外的法律行为，只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争， 不管其主体的国籍如何，受害国的反垄断主管机构和司法当局都可以依据本国的反垄断 法对其行使管辖权和处罚权。这项原则源出美国联邦最高法院1945年对Aluminum一案的 判决。原意是指，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管 行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生了影响，美国法院就有管辖权。 该原则实行之初，被许多国家视为霸权主义而予以谴责和抵制，但后来又逐步被许多国 家仿效和借鉴，现已随着经济全球化的发展而更为盛行。我国反垄断法应当遵循“他山 之石，可以攻玉”的古训，借此原则以自卫。
(3)积极参与缔结关于反对国际垄断的双边和多边国际协定或国际条约，加强在平等互 利基础上的国际合作，以共同遏止国际垄断行为。到目前为止，反垄断方面的国际协定 已正式缔结生效的还主要是双边协定。其中最有影响的是美国1991年同欧共体订立的以 及美国1999年同日本订立的两个反垄断国际合作协定。今后，我国参加的此类国际协定 和国际条约，应属于我国反垄断法的一个构成部分。其法律地位，应在我国反垄断立 法中予以明确。
三、知识经济要求我国反垄断立法在规定“适用除外”保护制度的同时，创设足以对 滥用知识产权限制竞争性垄断行为实行有效监督和制裁的新制度
在WTO协调推动下的经济全球化浪潮中，知识经济不仅已是最受注目的“主角”，而且 还是前途无量的“新星”。虽然由于纳斯达克指数大幅下挫已使美国新经济进入缩水低 潮期，但这并不意味着知识经济已经死亡，而仅仅表明知识经济的发展进入了一个产业 调整期。我们有充分的理由相信，知识经济将在21世纪突飞猛进地向前发展。甚至可以 说，21世纪的世界经济将是知识经济时代。同时，我们也清醒地知道，与少数发达国家 相比，在知识经济方面我国还有很大的差距，而且至今尚未出现缩小差距的势头。因此 在知识经济方面，我国反垄断立法就肩负着双重任务：一方面要履行WTO规则义务，规 定“适用除外”制度，对知识产权实行双重有力保护，以保护知识产权人的合法利益， 推动知识经济的发展；另一方面，要及时充分借鉴WTO《知识产权协定》第7条“目标” 和第8条“原则”以及美国司法部和联邦委员会1995年4月6日联合发布的《知识产权许 可的反托拉斯指南》、欧盟1996年1月31日《技术转让规章》和日本公正交易委员会199 9年7月3日《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》等等法规中的有关规定及 相关司法实践经验，结合我国的实际和已有经验(例如实施《专利法》、原《技术合同 法》和现《合同法》第329条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成 果的技术合同无效”的规定等方面的经验)，创设出足以对我国市场上已经出现并将加 剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为进行及时有效监督和制裁的新制度，为我国 知识经济的健康快速发展和广大消费者的利益提供有效的法律保障。实际上，上述双重 任务是完全可以兼顾的，并且只要我们研究深入并设计得当，安全也是可以兼顾得很好 的。因为，知识产权制度和反垄断制度，虽有侧重点的差别，但其根本的目的和宗旨 是完全一致的。
笔者认为，为了实现上述共同宗旨，完成上述双重任务，关键是要用现代法权理念正 确看待知识产权，而不能将其片面化、绝对化。其实，知识产权作为一种无形财产权， 虽然有其“法定独占性”一面，同时还有其“法定地域性”和“法定时效性”一面，并 且受到“法定合理使用”、“法定权利用尽”及“法定强制许可”等许多制度的“内部 限制”；知识产权作为一种“私权”，既有应受社会和公权保护的一面，又有应受公益 制约和公权监督的一面，即同时受到“外部限制”，而不得肆意滥用。总之，现代法治 中关于“权利义务相互平衡”、“权利应受监督”等正义理念，同样适用于知识产权； 至于市场经济对公平竞争秩序的本质要求，当然也应同样适用于知识产权。由此可见， 我国的反垄断立法既应理直气壮地规定对知识产权的“适用除外”制度，也应理直气壮 地创设出足以对滥用知识产权限制竞争性垄断行为实行有效监督和制裁的新制度。为使 我国反垄断立法在知识产权问题上充分适应知识经济和经济全球化的发展要求，应当十 分重视并认真借鉴WTO《知识产权协定》(IRIPS)第7条“目标”和第8条“原则”的如下 规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术 知识的创造者和使用者的互利互惠并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权 利和义务的平衡”。WTO成员“(1)可在其国内知识产权法律和条例的制定及修订中，采 取必要的措施保护公众的健康和营养，以促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门 的公共利益；(2)可以采取适当的措施，防止权利人滥用知识产权，或用不正当手段限 制贸易，或对国际技术转让施加不利影响，但以符合本规定为限。”IRIPS上述规定不 仅对我国知识产权立法和反垄断立法有重要借鉴意义，同时也应引起我国有关司法实践 的足够重视和借鉴。
诚然，我国反垄断立法面对的国际环境和具体国情是十分丰富和复杂变化的，要解决 的具体问题也是多层次多方面的。本文仅就新世纪的我国反垄断立法应如何应对WTO、 经济全球化和知识经济这三大相互关联的全球性、时代性的经济大趋势问题简述了笔者 的若干粗浅看法，以求教各位读者专家。
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