论专利主张实体的成因、运营模式及应对策略
吕 磊
(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)
摘要： 从专利许可模式演变的视角出发，揭示专利主张实体产生的深层次原因。通过对最新实证研究数据进行研究，分析专利主张实体的不同类型以及运营模式。指出其问题本质在于技术创新收益的分配变化以及利益平衡问题，进而研究专利主张实体对创新机制产生的积极影响与消极影响。借鉴美国规范专利主张实体的法律实践，对我国如何利用和规范专利主张实体提出对策与建议。
关键词： 专利主张实体；事前型许可；事后型许可；实证研究；非实施主体
1研究背景
随着专利投资与专利许可规模的不断壮大，催生出以专门发起“事后型许可”为主要商业模式的“专利主张实体”(Patent Assertion Entity)。近年来其规模和影响也在不断扩大，据美国联邦贸易委员会的统计，仅就其调查的4家大型专利主张实体及其附属的30家分实体，在最近6年所获取的许可费用就高达32亿美金[1]。据美国斯坦福大学法学院2018年的统计，专利主张实体的数量以及由其发起的专利诉讼数量都在持续增加。2010年前后美国高智公司将这一模式引入我国，在当时也引起了广泛的关注。近年来，随着我国专利保护水平的提高，专利主张实体的活动也日趋活跃。2016年，总部位于加拿大的Wilan Inc.公司，其子公司在我国起诉索尼公司侵犯其专利权[2]。加拿大的Wilan Inc.公司是一家典型的专利主张实体，这表明国外的专利主张实体一直在我国不断布局，并会选择适当的时机发起专利诉讼或者专利许可。2018年，犯罪嫌疑人李某、孙某所拥有的公司利用专利权发起诉讼，并以此向被告方索取费用，被上海警方认定其行为涉嫌触犯了“敲诈勒索罪”[3]。此案也表明已经有国内的专利主张实体在进行商业运作，并开始利用专利诉讼或专利许可等方式获利。
当前国内对于专利主张实体的研究还不够全面，主要针对专利主张实体通过发起专利诉讼来获取收益的运营模式，以及此运营模式对技术创新所产生的危害与负面影响。而根据最新的实证研究数据，专利主张实体通过专利许可所获取的收益已经超过了专利诉讼。同时，专利主张实体在技术投资、技术交易等方面产生的积极作用，也逐渐得到了学者和政府机构的认可。根据美国联邦贸易委员会的实证研究，认为专利主张实体对技术创新既具有积极影响也具有消极影响。因此既不应当简单地一味遏制专利主张实体的活动，也要针对其不利影响不断完善专利制度的各项规则和程序。
随着专利主张实体当前在我国的活动日益增加，其影响和规模正在不断扩大，需要更加客观、全面地分析和研究专利主张实体的特点及其影响，促进我国技术创新机制的完善和发展。基于当前最新的实证研究数据，本文旨在通过对专利许可模式的演变进行分析，揭示专利主张实体产生的深层次原因。通过研究专利主张实体的不同运营模式，指出其问题争议的核心，并进一步分析专利主张实体对技术创新产生的积极影响与消极影响。同时借鉴美国规范专利主张实体的法律实践，对我国如何利用和规范专利主张实体提出对策与建议。
2专利主张实体的成因
2.1 “事前型许可”与“事后型许可”
传统的专利许可模式一般遵循“发明技术―获得专利-专利许可-生产制造”这一过程。发明人在完成技术发明后，通过申请专利来实现对技术发明的法律保护；在取得专利后，发明人向需要该技术的生产制造商进行技术转移；生产制造商再对获取的专利技术进行市场化应用，最终通过销售专利产品来获取利润。在这一过程中，传统的专利许可模式以发明人向生产制造商进行技术转移为根本目的，使该专利技术用于产品的开发和制造。由于这类专利许可发生在产品开发和销售之前，因此被称为“事前型许可”。这也是专利许可最为常见的功能与模式。
尽管持有自己的专利技术或者取得他人的专利许可是生产制造商进行产品开发和销售的先决条件，但并非所有的专利许可都发生在产品开发和销售之前。在许多情况下，生产制造商是在完成了产品的开发和销售后，才被指出使用了他人的专利技术，此时生产制造商还尚未取得专利权人的许可[4]。即使生产制造商独立于专利权人开发了该技术，但其只有获得专利权人的事后许可才可以避免承担侵权责任。由于这类专利许可发生在产品开发和销售之后，因此被称为“事后型许可”。
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专利权人在发现他人涉嫌使用其专利技术后可以通过发起专利侵权诉讼、发出专利侵权警告函或者发起许可谈判等方式来主张其专利权。然后专利权人可以通过与被控侵权方达成专利许可协议，或者通过专利诉讼获取侵权损害赔偿的方式来维护其权益。在这种情况下，专利权人的权利主张行为是在发现专利侵权后被动实施的，“事后型许可”成为了一种权利救济的手段。
2.2 专利主张实体的成因：“事后型许可”专业化的产物
随着专利价值的不断提升与专利保护水平的不断提高，一些个人或者公司认识到可以通过从第三方获取专利，而自己无需进行产品的开发、生产或销售，就可以利用“事后型许可”不断地获取技术创新收益。特别是20世纪80年代后，计算机技术与通讯技术等高科技产业的快速发展，均属于专利高度密集型产业，专利许可的价值和重要性更加显著。而且这些技术领域的专利相较于化学、机械等传统技术领域的专利更容易产生纠纷。根据2018年的统计，在1998—2017年的20年间，在专利复审与联邦地区法院层面，计算机、通讯、生物科技以及软件技术等高科技产业发生专利纠纷的比例最大[5]。因此通过“事后型许可”在这些技术领域可以获得的收益不断扩大，逐渐演变为一种独立的商业模式。
但由于不同主体在回应乡村问题时采取不同的策略，差异化的乡建模式有各自的优点和运用局限（表2）。乡建没有统一的模板，应基于不同村庄的自然、社会、经济、文化背景，从而探索出适应自身发展的道路[19，20]。任何一种乡村实践，都不可能面面俱到，需要分清主次、懂得取舍，在传承过去、践行现在、发展未来之间取得平衡
组合型专利主张实体通常拥有庞大的资金和为数众多的专业人员，其利用资金和人才优势，从事专业性高的专利分析与搜索[11]。不仅对现有的高质量专利进行收购，还会对下一代技术进行投入。这类专利主张实体通常建立专业的专利分析和管理团队，这些团队包括技术人员、法律人员、具有许可经验的许可经理以及风险投资管理人员。根据高智公司创始人Nathan Myhrvold[2]的观点，发明资本市场将是一个更加复杂并且高效的发明产业，这一产业由专业的专利猎头、专利组合设计师、评估师、保险商、金融家以及销售代理――还有目前无法想象到的职业参与其中。
日子对于阿里，似乎有些变化，又似乎没有。如果有人提到姆妈，阿里会认真地告诉他们，姆妈睡觉了。只要姆妈在家里睡觉，阿里的心便是安然平静的。
2016年，美国联邦贸易委员会在其研究报告中将专利主张实体定义为：专门从第三方获取专利，利用专利诉讼或者专利许可获取收益，而自身并不从事生产、制造或销售商品的商业主体[1]。专利主张实体及其运营模式的出现，实质上是“事后型许可”功能不断放大和权利主张行为专业化不断增强的产物。专利主张实体不同于其他类型的专利持有主体，它们不再被动地实施专利许可，而是积极主动地寻找可以进行“事后许可”的目标。专利主张实体一旦选定涉嫌使用其专利技术的个人或者企业，就会发起专利诉讼或者许可谈判。在这一模式下，“事后型许可”的功能已经从单纯的权利救济手段，演变为一种盈利手段或者收回投资的工具。
3专利主张实体的运营模式
根据美国联邦贸易委员会的数据，发起专利诉讼并非专利主张实体实施其权利主张行为的唯一手段，而许可谈判则是另一种重要的实施手段。专利主张实体的类型和运营模式也据此可以分为两大类：以发起专利诉讼为主的“诉讼型专利主张实体”和以通过大型专利组合发起许可谈判为主的“组合型专利主张实体”(或许可型专利主张实体)。
国内外许多学者已经对巷道底鼓进行了诸多研究。曼·奥顿哥特等[9]通过相似模拟试验对巷道底鼓的全过程进行了研究，结果表明巷道围岩的变形与破坏首先在垂直应力作用下两帮岩层被压裂，其次是水平应力的作用巷道顶底板向巷道内移近，其中直接底板围岩先破坏。康红普等 [10-11]认为底鼓的原因主要在于失稳的底板岩层向巷道内压曲，偏应力作用下的扩容，岩石自身的遇水膨胀。文献[5-8]将底鼓分为挤压流动性底鼓、挠曲褶皱性底鼓、遇水膨胀性底鼓、剪切错动性底鼓等4种类型。文献[12-18]也先后在巷道底鼓机理、治理方法、施工机具等方面进行了研究，对巷道底鼓控制技术的发展起到了积极作用。
3.1 诉讼型专利主张实体及其运营模式
专利主张实体出现之初，多为拥有少量专利，专门以发起专利诉讼来实施“事后型许可”的小型实体，这类实体被定义为“诉讼型专利主张实体”。诉讼型专利主张实体收购专利的主要目的是通过向特定技术领域的生产制造商或零售商发起专利诉讼或发出侵权警告函，进而与被告方达成和解协议或者许可协议。据统计，在2018年由专利主张实体发起的专利诉讼已经占美国高科技产业诉讼总量的一半以上[8]。
诉讼型专利主张实体是目前人们最为熟悉，也是最为常见的专利主张实体类型，通常与技术发明人之间存在着复杂多样的合作模式。第一，诉讼型专利主张实体可以从技术发明人手中收购专利，然后自己主张专利权来获利。第二，诉讼型专利主张实体可以与技术发明人达成合作协议与利益分享协议，技术发明人将专利许可给专利主张实体，待专利主张实体获取收益后，再根据协议分配利益。专利主张实体并非完全独立地存在与运营，它们与技术发明人、技术开发公司或大型高科技公司之间存在着各种联系，有些专利主张实体则实际上担任了大型高科技公司主张其专利权的代理。而在专利主张实体获取专利权后，通常成立新的分实体，用以充当名义上的权利人或许可人。
诉讼型专利主张实体的权利主张行为具有很强的专业性和策略性，非常善于利用专利诉讼的规则和程序来获取利益。专利主张实体的重要诉讼策略之一就是在专利诉讼的过程中利用了当前专利诉讼成本高、周期长的特点，其提出的和解金额或许可金额往往稍低于被告需要支付的诉讼成本，从而促使被告方与其尽快达成和解协议或者许可协议。而最新的实证研究数据也验证了这一诉讼策略的存在。据统计，在美国诉讼型专利主张实体通过专利诉讼等方式所最终达成的专利许可中，77%的专利许可其许可费约为30万美金。而根据美国知识产权法协会所公布的最新统计，这一金额正好趋近于当前进行专利侵权诉讼所需付出的最低成本[9]。因此，即便原告的诉讼理由并不强或者胜诉的几率不大，鉴于诉讼成本等因素，仍然促使被告选择达成和解，这类诉讼也被称为“滋扰式诉讼”(nuisance litigation)[10]。
他头发上的猪油全蹭到我身上，我妈以为我去偷了东西，又追着我打了一顿，那把铲子又坏了，我妈打累了，支使我去买把新铲子，不然没晚饭吃。
尽管诉讼型专利主张实体在大部分单一的专利诉讼及其引发的许可中所获得的收益并不高，但由于其运营成本低，诉讼数量高，仍然可以为中小型专利主张实体带来高收益。联邦贸易委员会指出，仅18家中小型诉讼型专利主张实体及其附属的分实体，在最近6年所获取的许可费用高达8亿美金[1]。这也是造成专利主张实体发起的专利诉讼持续增长的重要原因。
3.2 许可型专利主张实体及其运营模式
除了大量规模较小、持有专利较少的“诉讼型专利主张实体”外，近年来出现了一些规模庞大、持有专利数量众多，主要依靠大型专利组合通过许可谈判来达成“事后型许可”的专利主张实体。这类专利主张实体最大的特点是持有众多的专利并将其打造成规模不等的“专利组合”(Patent Portfolio)，每个专利组合的规模都涉及到数百或数千项专利，因此将这类实体定义为“组合型专利主张实体”或“许可型专利主张实体”。
正是在这一背景下，催生出以专门收购专利并进行“事后型许可”为主要运营模式的公司实体。在20世纪90年代，此类公司实体最初被称为“专利海盗”(Patent Trolls)。为了更加客观地研究此类实体的活动，2000以后在多份研究报告中开始使用“非实施主体”(Non-practicing Entities)这一概念。“非实施主体”是指拥有专利，但自身并不从事生产、制造或者销售产品的一类公司实体的总称[6]。2011年，美国联邦贸易委员会在其研究报告中援引了学者提出的“专利主张实体”(Patent Assertion Entity)这一概念，用于同高校科研机构或者技术开发公司等其他类型的“非实施主体”相区分。这些其他类型的“非实施主体”运营的主要目的在于技术的开发与交易[4]。与它们不同的是，“专利主张实体”则专门从第三方获取专利，其主要目标是那些涉嫌使用该专利技术的个人或者企业。待涉嫌应用其专利技术的产品完成开发或销售后，再向生产制造商发起专利诉讼或许可谈判，从而获得收益[7]。
数字化设计与制造技术在航天行业开始大规模的发展与使用。数字样机模型已大规模地使用在运载器的设计过程中。当前，仿真技术已成为研制大型航天运输系统和复杂武器装备系统的重要方法。在新领域、新型号的论证和关键技术攻关中，必须大力发展和应用仿真技术，解决论证评估方法的不足、实物试验子样少、研制周期短和科研经费紧张等问题，从而达到快速优选方案、减少研发风险、提升研制效率、保证产品质量的目的。
组合型专利主张实体的运营模式为，专利分析团队首先负责对现有技术进行评估，分析哪些专利具有较高的商业价值，对发明人和发明人团队进行跟踪与搜索，并对未来技术发展趋势进行评价，以便实施技术投资与专利布局。然后，在进行技术搜索和分析的基础上，专利主张实体可以选择对技术发明进行直接投资，或者选择直接收购相关专利，或者选择与专利权人达成利益分享协议，通过不同方式从而获取大量专利用于打造专利组合。在专利主张实体所打造的专利组合中，既包括一定数量的高质量的核心专利，也包括为数众多的防御专利，以及大量质量不高但与核心专利具有关联性的专利。这些数量众多的专利共同构成了覆盖面广、技术交叉的大型专利组合。而最后，只要其他公司涉嫌使用了专利组合中的部分专利，专利主张实体的法律团队和许可团队就会发起许可谈判，最终通过专利许可来获取高额许可费。
但是后来，阿飞的一家完全搬到另一个城市，许多年都不愿回来。只是听阿飞的一个朋友说，阿飞按照原计划开始了结婚安排，但他的父亲和母亲没有过问，而阿飞的岳父岳母却颇喜欢这个女婿，满心欢喜的接纳了。！在女方的家乡，他们举行了盛大的婚礼——阿飞的亲戚无一人到场。而他们的婚礼中最吸引人的地方在于，在婚礼的前一日，阿飞的父亲和母亲根据算命先生的意见，印了几百份传单，并聘了几个人发放到附近的所有村子，传单上写着三件事：第一，他们已经和阿飞断绝了父子、母子关系；第二，阿飞娶妻子是没有经过家人同意的，以后她生的孩子也不能进他们的家门；第三，将来他们身后的财产不再由阿飞继承。
尽管组合型专利主张实体的数量不多，达成的专利许可数量也仅占专利主张实体许可总量的9%，但其取得的收益却占专利主张实体总体收益的80%。而发起绝大部分专利诉讼，并达成专利主张实体许可总量91%的诉讼型专利主张实体，其取得的收益占总收益的20%[13]。因此尽管专利诉讼的增加确实是专利主张实体所引发的重要问题，但专利主张实体的许可活动对技术创新产生的影响更加深远。
4专利主张实体对技术创新的影响
4.1 专利主张实体对技术创新收益分配体制的影响
根据美国斯坦福大学法学院2018年的最新统计，专利主张实体已经成为了专利诉讼的主要发起者。专利主张实体的数量在持续增加，无论其发起的专利诉讼还是达成的专利许可，规模都在不断扩大[13]。
在传统的技术创新收益分配体制中，分配主体主要为技术发明人与技术使用人。技术创新收益的分配体现为“技术发明人-技术使用人”之间的二元分配机制，技术交易与专利许可主要发生在产品开发与销售之前。而随着专利主张实体的出现，传统技术创新收益分配体制也发生了变化。此时，专利主张实体介于技术发明人与技术使用人之间，它从技术发明人手中取得专利权，转而向技术使用人主张专利权。在新的技术创新收益分配体制中，专利主张实体实际上起到“中间商”或“代理人”的作用。随着专利主张实体活动规模的不断扩大，技术创新收益的分配从早期的技术发明人与技术使用人之间的二元分配体制，已经演变为“技术发明人-专利主张实体-技术使用人”的三元分配体制。
4.1 合理使用思维导图，帮助建构核心概念 通过前文的分析，高考题要求学生在理解核心概念的基础上，更需要关注生物学知识的系统性。高效的课堂教学，应该是为思维而教，让学生的思维活起来。不同于概念图，思维导图包括了图像，且表示的是一种学习者的思维过程。对于学生而言充分调动了左右大脑，而且可以把具有相关性的大量零散知识，包括核心概念的内涵及外延，按个人的理解整理在一起。完成思维导图的过程将促进学生主动对核心概念的深入理解，建立概念和概念之间的逻辑联系，形成生物学知识的规律。
因此专利主张实体出现后所引发的争议的核心在于，在技术创新收益的三元分配体制中如何进行合理分配与利益平衡。作为“中间商”的专利主张实体，如果通过“事后型许可”获取合理的收益，则有利于维护技术发明人的利益，并激励技术创新，需要得到保护与鼓励。而如果作为“中间商”的专利主张实体利用当前规则和程序上的问题，获取了远高于专利价值的收益，那么在整个收益分配体系中，反而是这些既不从事技术研发也不从事产品生产的“中间商”取得的收益最大化，显然与专利制度激励技术创新的基本功能相悖。基于对专利主张实体争议本质的分析，可以看到专利主张实体对技术创新的积极影响与消极影响并存。
4.2 专利主张实体对技术创新的积极影响
(1)促进了技术投资和技术创新。专利主张实体的出现和“事后型许可”规模的扩大，为技术投资的利益回收提供了更加有力的保障，引导更多的社会资源转向技术创新。由于近年来专利主张实体收益规模的增加，使向发明投资和技术投资成为了当前重要的投资渠道，并且开创了更加专业的专利投资市场与专利许可市场。在这一商业模式下，一方面各类投资主体更加积极地向具有潜在商业价值的技术发明进行投资，使个体发明人和中小型创业公司有机会获得更多的技术开发资金，从而使技术投资和技术许可更加活跃；另一方面增加了技术发明人“事后”从生产制造商处获取收益的可能性，使技术发明人自身也愿意加大对于技术创新的投入，这也成为一种创新激励渠道。
我知道我正在生气/委屈/自卑……谢谢你用这种方式让我知道我的感觉。不要批判、否定，就只是简简单单地描述。当你觉察到，并心平气和地接受了自己的负面情绪时，就会发现，你的情绪已经平稳了许多，可以开始冷静地思考了。因为觉察本身，就是一种疗愈。
4.3 专利主张实体对技术创新的消极影响
随着专利主张实体影响的不断扩大，对专利主张实体活动进行调查与规范的呼声逐渐增加。美国近年来不断通过发布司法判例、规范建议和立法法案，从多个方面对专利主张实体进行规范[18]。在司法领域，以美国联邦最高法院的Alice、TC Heartland LLC等案件的判决为代表，从实体性与程序性两方面不断对法律规则进行调整。根据这些案件的判决，计算机软件以及商业方法专利的审查标准更加明确、严格，专利诉讼管辖范围也进行了限缩。据2018年的统计，这些案件的判决做出后对专利主张实体诉讼活动的限制作用，已经开始显现[19]。
(2)限制专利诉讼管辖范围。根据美国专利法的规定，原告可以在被告所在地，或者侵权行为发生地并且被告拥有长期的和固定的营业场所，发起侵权诉讼。但此后美国联邦巡回上诉法院通过判例扩大了管辖范围，除了被告所在地，原告还可以在任何一个侵权产品的销售地发起侵权诉讼。专利主张实体利用这一宽松的管辖规则，选择个别倾向于保护专利权人的法院集中发起专利诉讼。据统计，2016年底前专利主张实体在德州东区联邦地区法院发起的诉讼超过了一半占53%[1]。长期以来，德州东区联邦地区法院成为美国专利诉讼最为活跃的地区法院。为了解决专利主张实体集中选择管辖法院所产生的争议，2017年美国联邦最高法院对TC Heartland LLC案件做出判决，恢复了最初的管辖规则。根据该案的判决，原告只能在被告所在地发起侵权诉讼，限缩了专利权人特别是专利主张实体选择管辖法院的范围[25]。根据2018年5月的最新统计，该案判决后一年，专利主张实体在德州东区联邦地区法院发起的专利诉讼占其全部诉讼的比例，已经从此前的超过半数下降到19%[19]。
5规范专利主张实体的实践
(1)获得了与专利价值不相称的收入。一方面专利主张实体只选择在“事后”主张其专利权，此时生产制造商已经投入了大量的资源用于产品的技术开发、生产制造与市场销售，所用的技术已经不具有可替代性。同时考虑到诉讼成本和诉讼周期，通过发起专利诉讼与许可谈判，专利主张实体更容易获取高于“事前许可”的许可费用。另一方面在专利主张实体打造的专利组合中，既包含部分高质量的核心专利，也包含为数众多、质量不高的关联专利，但这些专利都会一同用于专利许可。经过专利主张实体的包装与整合后，一般会以高于原有价值的价格进行转让或许可，以获取高额利润[16]。与规模庞大的专利组合进行许可谈判，这也造成生产制造商要为专利主张实体所主导的“事后型许可”付出更高的许可成本。
在行政监管和立法领域，2013年6月美国总统行政办公室发布了题为《专利主张与美国创新》的报告，指出由专利主张实体所引发的专利诉讼正在急剧增加，可能对创新和经济增长产生消极影响[20]。同年8月，美国国会政府问责局发布报告，对产生专利主张实体的制度原因进行了分析[21]。随后在2015年，美国国会议员针对专利主张实体活动对专利制度和创新机制的影响，先后提出了《创新法案》(Innovation Act)与《专利法案》(Patent Act)[22-23]。2016年底，美国联邦贸易委员会公布了题为《专利主张实体活动》的报告，对专利主张实体的诉讼、许可以及专利持有等多个方面进行了系统性地实证调查与研究，并提出了规范建议[1]。2018年，美国专利商标局等机构继续加强专利复审以及专利信息的披露工作[8]。
(1)严格认定专利授权标准。专利主张实体所持有的专利，其中88%属于计算机通讯类技术以及电子电气类技术，而超过75%又集中于计算机软件类专利，因此需要更加明确“计算机软件专利”的授权标准[1]。2014年，美国联邦最高法院对Alice案做出判决，明确了审查含有计算机软件等抽象方法发明的“两步测试法”[24]。两步测试法的明确适用，使之前开放、模糊的审查标准归于严谨。Alice案之后，对涉及计算机软件类专利纠纷的案件，联邦法院的审查标准趋于严格。2014年12月，根据判决美国专利商标局发布了新的《专利主题适格性暂行指南》用于指导专利审查。2015年7月与2016年5月，美国专利商标局分别对该暂行指南进行更新与修正。2016—2018年，美国联邦巡回上诉法院通过Enfish、McRO、Fanjan、Berkheimer以及Vanda等案件的判决，对最高法院的授权标准进行补充和细化。美国专利商标局则根据联邦巡回上诉法院判决的典型案例及时发布《备忘录》，用于指导专利申请与司法审判。
(2)有效地维护了专利权人的利益。随着各类专利主张实体的不断涌现，使技术发明人可以利用专利主张实体的专业性更加有效地主张他们的权利。专利主张实体的适时出现也改变了中小企业专利“维权难”的窘境，为中小企业提供更快速、直接的经济效益[14]。个体发明人或各类技术开发公司可以选择向专利主张实体出售、许可自己的专利或者加入大型专利组合，利用不同的运营模式与利益分享方式通过专利主张实体来实现专利价值的最大化[15]。专利主张实体的活动，提高了专利诉讼与专利许可的效率，集中了分散的专利资源，盘活了大量的沉睡专利。
这些司法判例、立法建议与改革措施集中在授权标准、管辖规则以及信息披露等五方面问题，旨在规范专利主张实体的活动，降低其消极影响。
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甲状腺全切术是治疗甲状腺癌的常见术式之一，术后甲状旁腺功能减退的发生率也相应增加[1]。近年来甲状腺精细化被膜解剖技术的应用，使甲状旁腺损伤率有效减少，该技术也获得了业界的广泛认可[2-3]。现将我科在行甲状腺全切，尤其是甲状腺癌复发再次手术及同期行中央区淋巴结清扫者应用精细化被膜解剖技术保护甲状旁腺的经验总结如下。
(2)技术创新资源的转移。当前大量的专利主张实体只是通过专利收购等方式获取专利，其自身既不进行技术研发也不从事任何产品生产，却可以通过“滋扰式诉讼”等手段从生产制造商或零售商处不断获取高额收益。专利许可的费用结构不仅包含专利权人的发明成本，还要包含专利主张实体的利润和收益。如果专利主张实体将“事后型许可”的规模不断扩大，生产制造企业需要付出更大的许可成本，而技术发明人的收益并没有显著增加，反而是并未进行技术研发和产品生产的专利主张实体通过这一模式获取了更大的收益[17]。这造成生产制造企业的收益更多地向“中间商”转移，这也相应地减少了企业的收益和对创新资源的投入，从而扭曲了专利制度的激励创新功能。
(3)提高发起侵权诉讼的要求。当前，专利持有主体在发起专利诉讼时，只要指出其所拥有的专利以及被告的侵权行为，就可以发起专利诉讼。针对专利主张实体频繁发起的专利诉讼，联邦贸易委员会与立法法案均建议，提高发起侵权诉讼的要求，需要原告方提供更多的涉案细节与被控侵权的具体权利要求[1]。由于专利侵权诉讼是专利主张实体重要的权利主张方式，提高发起诉讼的要求，可以使专利主张实体不再随意发起专利诉讼。2018年，美国联邦贸易委员会继续建议在专利诉讼中专利权人应当对侵权行为提出更加具体的指控，并向被告提供更多信息，用以评估被控侵权的性质和范围。
(4)鼓励法院提出诉讼中止。根据调查，专利主张实体发起的专利侵权诉讼中，有部分被告属于零售商[5]。显然在应对专利侵权诉讼的过程中，零售商对产品信息的了解有限，其无法有效地应对侵权诉讼。而产品的生产制造商则更加了解产品的信息，并在专利诉讼中比零售商具有更强的辩护能力。因此立法法案建议，如果专利主张实体基于同样的侵权理由分别起诉生产制造商以及它们的零售商，那么鼓励地区法院对零售商的案件中止审理，而直到针对生产制造商的案件公布判决结果[22-23]。地区法院可以依据针对生产制造商的判决结果，来审理针对零售商的案件。
(5)提高信息披露程度。专利主张实体在进行专利诉讼和许可时大量使用分实体或壳公司，使这些分实体或壳公司成为名义上的权利人，形成复杂的专利权属关系和公司从属关系。这造成了被控侵权方无法了解专利技术真实的控制实体，增加了应对专利诉讼和专利许可的难度。美国联邦贸易委员会提出建议，调整《联邦民事诉讼程序规则》中第7.1条的规定，扩大第7.1条中需要报告公司所属关系的适用范围，使被告和司法机构更好地了解诉讼中的相关公司的财务关系[1]。使被告人或被许可人更清楚地了解专利主张实体的从属关系，及时有效地应对专利诉讼与专利许可。
6我国应对专利主张实体的策略
基于我国目前专利技术市场转化率低，专利许可专业化水平不高的现实，应当更加客观地认识专利主张实体及其商业模式的功能与影响，发挥其在维护专利权人利益、提升专利许可规模以及集中专利资源等方面的积极作用。同时要认识到，专利主张实体利用“滋扰式诉讼”等手段，其运营活动也会增加企业的许可成本并转移创新资源。因此应当借鉴当前其他国家的规制措施和立法建议，采取应对措施，对专利诉讼及专利许可相关的规则与程序进行修正，减少其产生的不利影响。
6.1 引导专利主张实体发挥积极作用
当前我国已经积累了大量的科技创新资源，然而当前对科技创新进行投资和收回投资利益的效率较低，技术转移和技术交易的市场规模没有放开，需要更佳有效的机制和经营实体来撬动与整合科技创新资源。专利主张实体及其运营模式是技术投资人和技术发明人收回投资利益，维护专利权的重要手段。专业化的专利主张实体的设立，可以调动更多的社会资源转向科技创新；可以起到专利中介的作用，整合专利技术供求双方的信息和资源；可以有效地维护专利权人的利益，增加收回投资利益的可能性。
当前创新驱动发展是我国的基本国策，应当认识到专利主张实体的运营模式在专利投资与专利许可方面所起到的积极作用，引导这类商业实体将创新资源进行集中与整合，投入到我国的技术创新领域。同时，“事后型许可”的有效实施，可以提高我国专利权人维护其专利权的效率，有利于提升知识产权的保护水平。因此应当引导和设立符合我国当前市场环境与技术发展水平的专利主张实体，提高我国技术创新与技术投资的专业化。
6.2 专利主张实体的规范措施与建议
随着我国知识产权保护水平的提升，专利申请量的高速增加，专利侵权损害赔偿标准的不断提高，这些都是专利主张实体产生的重要条件。而专利主张实体非常善于利用当前专利制度中的规则，通过运用诉讼策略与许可策略来获取收益。如果不能合理地平衡技术发明人、专利主张实体与技术使用人之间的技术创新收益，也会对我国的技术创新机制产生不利影响。应当根据我国专利制度和法律现状，借鉴美国等国家的实践，提出有效的规范措施与改革建议。
(1)明确授权标准与提高审查质量。针对专利主张实体持有的专利主要集中在计算机软件类、商业方法类等领域，应当进一步明确和细化计算机软件类专利以及商业方法类专利的授权标准。2017年2月，国家知识产权局发布了《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》，正式将含有商业模式的技术方案给予专利保护。随着商业方法等领域专利授权的正式放开，这些技术领域的专利申请量正在快速增加。可以借鉴美国近年来在专利授权和审查方面的实践，结合我国自身的产业特点，尽快完善授权标准。在明确授权标准的基础上，提高上述技术领域的专利审查质量，从源头对专利质量进行控制，从而降低专利主张实体大量持有此类专利后引发的诉讼纠纷。
(2)明确滥用诉权的法律责任。专利诉讼是专利主张实体重要的权利主张方式，也是其争议产生的主要来源。虽然我国当前的诉讼成本相较于美国还比较低，但在司法实践中，专利主张实体频繁、多次地发起专利侵权诉讼；利用发起诉前禁令、证据保全等方式，专利主张实体同样可以给被告方带来诉讼压力。面对专利主张实体高度专业化的权利主张行为，必须明确我国法律规定中构成滥用诉权的标准，加大其法律责任。美国近年来，在诉讼费用转移、提高发起侵权诉讼的要求等方面的改革措施，都在加重专利主张实体任意发起专利诉讼的责任与成本。这些实践措施值得借鉴，通过对诉讼规则的完善，有效规范专利主张实体的诉讼行为。
(3)专利侵权诉讼的诉讼中止。专利主张实体发起的专利诉讼，不仅针对生产制造商，也包括消费者或者零售商。而在我国针对零售商的侵权诉讼非常普遍，零售商面对侵权诉讼，其辩护能力有限，也缺乏对产品信息的了解。如果专利主张实体基于同样的侵权理由，对生产制造商与零售商同时发起专利诉讼，可以在侵权案件中适用诉讼中止。这样可以使零售商等待针对生产制造商的审判结果，有利于节省司法资源并统一侵权审判标准。
(4)提升企业自身的专利管理与运用能力。当前我国许多企业自身的专利管理能力薄弱，对专利保护与专利管理的认识总体还处于较低的水平，与技术研发机构的联系也较为松散。面对专业程度高的专利主张实体，我国企业将会付出更高的许可成本。因此在进行技术研发与产品生产前，需要进行必要的专利搜索与专利预警，减少专利侵权纠纷的隐患。特别是高新技术领域的企业，在重视技术开发的同时，必须加大专利保护与管理的投入，提升应对专利主张实体的防范能力。
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Study of Causes ,Business Model and Strategies of Patent Assertion Entity
Lü Lei
(Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)
Abstract :This paper, from the perspective of the evolution of the patent licensing model, reveals the deep-rooted reasons for the patent assertion entities. Through the analysis of the latest empirical research data, a systematic study on the types and operational models was conducted. It points out that the essence of the problem lies in the distribution change of the technological innovation income and the balance of interests. Current patent assertion entities have both positive and negative impacts on technological innovation. Drawing on the legal practice of the US standard patent assertion entities, this paper proposes countermeasures and suggestions on how to use and standardize the patent assertion entities in China.
Key words :patent assertion entity; ex ante patent license; ex post patent license; empirical research; non-practicing entities
收稿日期： 2018-11-30，修回日期： 2019-03-05
基金项目： 全国博士后管委会博士后国际交流计划派出项目“专利主张实体法律问题研究”(20160023)
doi： 10.3969/j.issn.1000-7695.2019.08.023
中图分类号： G306
文献标志码： A
文章编号： 1000-7695( 2019) 08-0150-07
作者简介： 吕磊(1982—)，男，黑龙江佳木斯人，博士后，主要研究方向为知识产权法与科技政策。
标签：专利主张实体论文; 事前型许可论文; 事后型许可论文; 实证研究论文; 非实施主体论文; 中国政法大学民商经济法学院论文;