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专家简介
毕振洲
上海江三角律师事务所执业律师，“劳动法苑”撰稿人、劳动法律实务咨询专家、中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，2006年“第八届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾，长期担任多家大型企业的法律顾问。
01 约定解除合同，岂能随意更改，
案情简介
王某大学毕业后，于2005年9月1日应聘到北京某外资机械厂工作，与该厂签订了为期3年的劳动合同，自2005年9月1日起到2008年8月31日止。由于王某工作认真、技术过硬，于2006年5月被任命为该厂某车间的技术员。2006年7月，王某得知自己的母校有了所学专业的硕士招生点，遂向单位提出继续考学的请求。经双方协商，单位出具报考证明，但要求王某硕士毕业后回原单位工作。随后，王某报名参加了考试，并于2007年5月收到研究生复试通知，但此时机械厂刚好有一条生产线上马，急需技术人员，而王某又是所在车间的技术骨干，所以机械厂与王某协商希望其放弃复试，继续留在单位参加新生产线的调试与生产。但王某认为读研机会难得，不愿放弃。协商未果，王某未经单位同意参加了复试并被录取，录取通知书上要求王某2007年9月5日到学校报到。2007年7月底，王某报考的学校发函到当地人事局提档时，遭到机械厂拒绝。双方发生争议后，王某遂于2007年8月2日向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求机械厂履行承诺，解除劳动合同，允许学校提档。
仲裁结果
2007年8月21日，经过审理，劳动争议仲裁委员会裁决支持王某的请求，并裁决机械厂于2007年9月5日前办理完王某的提档手续。
专家点评
焦点一：双方是否已经协商解除了劳动合同？
《劳动法》第二十四条规定：经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。本案的关键在于王某与机械厂是否就解除劳动合同达成一致意见。如果双方就王某考研求学而解除劳动合同达成了一致意见，则王某在被报考学校录取之后，就有权解除劳动合同。
事实上，当王某所在的机械厂为其出具考研证明时，双方对关于王某的考研问题已经达成合意，机械厂同意了王某报考，就要承担无条件地解除劳动合同的义务，不得再以任何借口撤销。一旦考研成功，王某就享有解除劳动合同的权利，同时机械厂就有履行事先约定的义务。而之后机械厂以单位新生产线上马，技术人才缺乏为由拒绝王某复试和提档，违反了自己当初的承诺，没有承担相应的义务。因此，仲裁支持王某解除劳动合同的裁决是正确的。
焦点二：单位能否扣留劳动者的档案材料？
《企业职工档案管理规定》第十八条规定：企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。本案中，王某与机械厂已经就解除劳动合同达成了合意，机械厂应在法定期限内协助其办理提档手续，如果机械厂未及时转移王某的档案，王某在法定期限内就可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由此给王某造成损失的，机械厂还要赔偿其实际损失。所以，本案中机械厂不能扣留王某的档案材料。如果此案发生在2008年以后，根据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，本案中的机械厂则必须在解除劳动合同之日后的15日内为王某办理档案转移手续，而不是1个月内，否则应承担相应的赔偿责任。
忠告和建议
解除劳动合同可以协商一致，但一旦达成合意，就要按照约定办理。当劳动合同解除后，人力资源部门就可以要求员工及时办理相关交接手续，并退还所有属于用人单位的财产，包括实物资产和各种信息资料等。同时用人单位也要及时办理员工的档案和社会保险关系等转移手续。如果用人单位扣留劳动者的档案材料或者拒绝按期办理，劳动者可提请仲裁，并依据裁决书直接申请人民法院强制执行，这样往往还会给公司带来不必要的信誉损失。
02 解聘违纪员工，企业应举证有力
案情简介
于女士于2005年5月28日受聘于上海浦东某外资企业，从事办公室文秘工作。双方于2005年5月28日签订了为期3年的劳动合同，劳动合同自2005年5月28日起到2008年5月27日止。工作第一年，于女士认真细致，协调能力很强，深受部门领导和企业领导的赏识。但自从2006年12月份于女士谈男朋友后，她便经常在上班时间与男友打电话或在网上聊天，因影响工作曾受到部门领导的善意批评，但于女士依然我行我素，有时连企业统一安排的周末值班也不到岗。2007年2月5日，企业人力资源部门调整了于女士的工作，安排其担任同部门的接待员。于女士对公司此调整非常不满，经常利用工作之便在工作时间内到其他部门聊天，部门领导和上级领导多次对其教育谈话，但于女士仍不思悔改。人力资源部门于2007年3月12日以“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度并且不能胜任工作”为由，作出与其解除劳动合同的决定，并于一周内办理离职手续。于女士接到通知后，曾找部门领导协商表示不愿离职，并有悔过之意，但看到相关部门已经撒出自己的办公桌椅，随后就到人事部门办理了离职手续。事后于女士认为企业违反法定程序与自己解除劳动合同，于2007年4月4日向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁申请，要求企业赔偿相当于自己6个月工资的补偿金和赔偿金。
仲裁结果
经审理，仲裁委员会裁决，企业给予于女士2个月工资的经济补偿金和一个月工资的替代通知金。
专家点评
焦点一：于女士属于严重违纪吗？
企业针对严重违纪的员工有权利解除劳动合同，但劳动合同的解除要受到一定条件的限制。在本案中，企业举证于女士“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”，必须具备三个要件：第一，于女士的违纪行为发生时企业要有原始记录凭据和给单位造成危害或损失的证据，以此证明于女士的这种违纪行为和对企业的损害是关联的；第二，企业对于女士违纪行为的处罚要有详细规定，包括处理程序和处罚的具体规定；第三是根据企业的“规章制度”，于女士的违纪行为属于可以被解除劳动合同的范围，也就是必须证明于女士的违纪行为是“严重”的。否则，企业只能按规章制度的规定给予于女士相应的处罚，而不能直接解除劳动合同。
本案中，企业在仲裁举证时，不能准确认定于女士工作中的违纪行为就是“严重违反了劳动纪律或者用人单位规章制度”，并且达到了应当解除劳动合同的程度。正因如此，劳动争议仲裁委员会认为，由于企业举证不能，所以与于女士解除劳动合同的做法是错误的。如果于女士严重违纪不能成立，企业要解除劳动合同，则应当提前30天通知才能解除，但鉴于劳动合同已经解除，则企业要承担因违反法定程序解除劳动合同的法律责任。
焦点二：企业违法解聘员工应承担什么法律责任？
根据《上海市劳动合同条例》第五十五条规定：劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。第三十二条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案中，用人单位与于女士解除劳动合同时违反法定程序，给于女士造成经济损失，用人单位应当承担相应的赔偿责任。
根据《上海市劳动合同条例》第四十二条规定：按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。企业跟于女士解除劳动合同时，于女士在企业已经工作了一年零九个月的时间，企业应当给于女士2个月工资的经济补偿金。鉴于本案中于女士在工作中也存在过错，对于女士要求因企业违法解除劳动合同请求4个月的经济赔偿金不予支持。
如果此案发生在2008年以后，根据《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。即如果用人单位出现此案中的违法解除劳动合同的情况，是否继续履行劳动合同的决定权在劳动者，而不是用人单位。再根据《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
忠告和建议
用人单位解除劳动合同，除必须具有法律规定的原因外，还必须依照法定程序进行。人力资源部门在制定规章制度时，要明确哪些是应该写在劳动合同里，哪些应该写在规章制度里。可以把规章制度中一些较为敏感的内容，移植到劳动合同中，在劳动合同中具体说明。同时对违纪员工的处罚要具体细化、量化，不能很笼统地规定“如果企业员工严重违反劳动法律或规章制度，将会受到严重警告乃至解除劳动合同”。对什么是违纪行为、违纪行为达到何种程度才构成“严重违纪”等，要作出具体规定。另外，凡是员工的违纪处罚，即使是口头警告，也须有书面记录，并在员工档案中保存。否则，企业就会在仲裁、诉讼中面临举证不能的尴尬局面。
用人单位在《劳动合同法》实施后解除劳动合同时更应慎重，因为新法的实施增加了对用人单位的惩罚性规定，即大幅增加了用人单位的违法成本，员工有权利选择是否履行合同或者要求经济补偿标准二倍的经济赔偿金。
03 解除事实劳动关系也会受限
案情简介
温小姐于2005年4月1日被杭州某公司录用为人事主管，合同期2年，自2005年4月1日起到2007年3月31日止。2007年3月31日劳动合同到期时，由于当时公司人事调整，人力资源部门工作繁忙，双方没有解除劳动合同也没有续签。2007年4月30日公司向温小姐下发了《解除劳动合同通知单》，约定到2007年5月30日与其解除劳动合同，温小姐在通知单上签了字。5月19日温小姐在来公司的途中不幸发生交通事故，导致左小腿骨裂住院治疗。事故发生后，经交通部门认定，出租车司机对事故负主要责任。温小姐向公司书面提出：暂缓解除劳动关系，顺延至医疗期满。温小姐出院后，要求所在公司按工伤处理。公司称温小姐已经在《解除劳动合同通知单》上签字，双方的劳动合同已经解除，温小姐发生交通事故是在解除劳动合同之后，公司深表同情，但不能给予工伤待遇。温小姐不服，于2007年7月10日向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求公司不得与她解除劳动合同，同时要事受工伤保险待遇，劳动合同的期限应自动延续至医疗期满。
仲裁结果
经审理，2007年8月10日劳动争议仲裁委员会裁决，公司不得与温小姐解除劳动合同，温小姐按法律规定享受工伤待遇，劳动合同的期限延续至医疗期满。
专家点评
焦点一：温小姐发生交通事故时是否已经与企业解除了劳动关系？
根据《杭州市劳动合同条例》第三十七条的规定：应当订立或续订而未订立或续订劳动合同形成事实劳动关系的，劳动者可以随时终止劳动关系；但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日通知劳动者并按照解除劳动合同办理有关手续。2007年3月31日温小姐与公司的劳动合同已经到期，由于公司人事调整工作繁忙，双方没有及时办理解除劳动合同的手续，温小姐仍继续在公司工作，应当视为温小姐与公司形成了事实上的劳动关系。2007年4月30日温小姐在公司下发的《解除劳动合同通知单》上签字，说明双方就延续的劳动合同的解除达成了合意，表明双方的劳动关系到约定的2007年5月30日终止。在合同约定解除到期之前，双方的劳动关系仍然存在。根据《杭州市劳动合同条例》第三十三条第二款规定：劳动者患病或者负伤在规定的医疗期内的，用人单位不得终止劳动关系。本案中，因温小姐在上班途中发生交通事故时，处于事实劳动关系时期，并没有与企业解除劳动关系，双方的劳动关系应遵照法律规定顺延至医疗期满。
焦点二：劳动合同期满终止，用人单位是否还需支付经济补偿金？
本案中，用人单位已经约定了终止事实劳动关系的日期，按照约定依法终止事实劳动关系可以不支付经济补偿金。但温小姐是在约定终止事实劳动关系日之前发生交通事故的，根据《工伤保险条例》第十四条第六款应当认定为工伤，其间应享受工伤待遇，单位有义务帮助其办理相关事宜。
如果此案是发生在2008年以后的话，根据《劳动合同法》第四十六条规定：用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位也要向劳动者支付经济补偿金；劳动合同到期终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（劳动合同期满的）终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该案中，双方4月份没有签订劳动合同已经形成事实劳动关系，根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以，从五份起，用人单位应当支付温小姐二倍的工资，直到签订劳动合同之日止。且超过一年还不签劳动合同的，温小姐可以要求签订无固定期限劳动合同，并可以要求二倍的工资直至签订无固定期限劳动合同之日止。
忠告和建议
用人单位在解除劳动合同时应注意依法办理相关手续：一是必须提前一个月书面通知劳动者；二是必须给劳动者出具解除劳动合同证明书。解除劳动合同提前一个月书面通知劳动者是用人单位的义务，也是劳动者应享有的权利。如果到2008年1月1日以后，用人单位在劳动合同到期以后没有及时终止或者续签，还有可能承担支付双倍工资的责任。
解聘试用员工，企业务须慎重
问：
您好！我是河北廊坊地区一家高科技民营企业的人力资源主管，前段时间我们公司招聘了一名销售人员，签订了2年的劳动合同，自2007年2月10日起到2009年2月9日止，试用期约定为3个月，至2007年5月9日试用期满。试用期满时我们对他的工作评价不是很满意，老板要我打电话以“在试用期内不能完成指定任务”为由辞退他，但被他拒绝。此后，他曾多次找公司领导讨说法，老板要求我把这件事处理好。请问我们公司可以解雇他吗？他要求企业给予经济补偿是否合理？
牟先生·河北
答：
牟先生：
你好，非常高兴通过《人力资源·HR经理人》为你解答有关劳动关系的法律问题。
《劳动法》第二十五条规定劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”但并不是只要在试用期内用人单位就可以随意以不符合录用条件为由解雇员工，试用期满后，用人单位更不得再以试用期间不符合录用条件为由而解除劳动合同。贵公司与招聘的这名销售人员在解除劳动合同时可能存在三个方面的不妥之处：
第一，贵公司是否有足够的证据证明他不符合录用条件。
如果没有足够的证据证明劳动者不符合录用条件，贵公司就不能以此为由辞退他。以“劳动者不符合录用条件”为由与他解除劳动合同的合法性，主要看以下两个方面：一是贵公司对他工作岗位的工作职责及任职要求有没有做出详细的描述；二是贵公司对他在试用期内的工作表现有没有客观的记录和评价。如果贵公司对他的工作没有做出一个客观公正的书面评价，就不能举证他“不符合录用条件”，也就不能与他解除劳动合同。
第二，贵公司与他解除劳动合同的时间是在试用期满以后。
根据《河北省劳动合同管理办法》第十一条第二款规定“劳动合同约定试用期的，按照下列规定执行：劳动合同期限为六个月以上三年以下的，试用期不得超过一个月。”你们公司与他约定的试用期是三个月，违反了一个月的法律规定，从2007年3月9日以后已经超过法定的试用期，试用期满后，公司就不得再以试用期间不符合录用条件为由与他解除劳动合同。
第三，贵公司与他解除劳动合同，没有出具书面通知告知。
在本案中，你们公司在试用期满后以其试用期内不能完成指定任务为由解雇他，本身就违法了，同时也没有提前30天书面通知，违反了法定程序，他可以要求你们公司给予经济补偿。如果该员工不同意解除劳动合同，公司是不能强制解除劳动合同的。
通过本案，提请企业人力资源部门在招录员工时，应把招聘和录用的各项工作做细，要制订不同工作岗位详细的招聘和录用条件。另外对劳动合同的管理也应分期分批归类，即使与劳动者解除劳动合同也应提前做好相应准备，严格按照《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定操作。
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