试析当前中国民办教育及其立法若干问题，本文主要内容关键词为：中国论文,若干问题论文,民办教育论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1.中国民办教育的发展现状与面临的困难
1.1 20世纪90年代以来中国民办教育的迅速发展
中国的民办教育从1978年开始恢复，特别是90年代中期以来，全国民办教育机构的数量和在学人数均呈现迅速增长态势。据2001年统计，全国各级各类民办教育机构有5.62万所，在学人数900多万人，专职教职工50多万人，办学范围从成人教育、职业培训延展到基础教育、职业教育和高等教育各个领域，适应了经济和社会发展的需求，已经成为中国教育体系的组成部分。（表1、2）
表1 1996—2001年间全国民办教育机构的发展情况（所）
1996年
1997年
1999年
2000年
2001年
合计
29173
29964
45044
54298
56248
1.高等教育 1219
1115
1277
1321 1291
其中：具有独
立颁发学历文
凭资格的学校
21
203739 89*
高教文凭考试试
点学校
89
157
370 370
数据缺
其他高等教育
机构
1109
938
870 912 1202
2.中等教育机构
合计 2035
2400
354343155611
普通中学1467
1702
259333164571
职业中学568
698
950
999 1040
3.小学 1453
1806
3204
43414846
4.幼儿园
24466
24643 37020
44317
44500
表2 1996—2001年间全国民办教育机构在学人数的情况（万人）
1996年
1997年
1999年
2000年
2001年
合计 333.43
380.5
603.4
693.05
907.41
1.高等教育机
构合计114.54
120.4
148.8
98.17
113.04
其中：具有独立
颁发学历文凭资
格的学校 1.4
1.4
4.6
数据缺
数据缺
高教文凭考试试
点学校 5.14
9.4
25.829.7
数据缺
其他高等教育机
构
108.0
109.6
118.4
68.47 113.04
2.中等教育机构
合计
42.18
73.0
134.5
179.81 270.6
普通中学29.23
54.6
107.2
149.47 232.87
职业中学12.95
18.4
27.3
30.34 37.73
3.小学 46.32
52.2
97.7
130.81 181.84
4.幼儿园
130.39134.9
222.4
284.26 341.93
注：表1、2未统计民办非学历非正规培训活动。*包括民办普通高校85所（含本科院校2所），民办成人高校4所。
数据来源：教育部发展规划司《中国教育事业发展统计简况》(1999、2000)；《教育统计报告》2002年第1期；上海教科院《民办教育动态》（2000年第10期）等。
国务院于1997年颁发了《社会力量办学条例》（以下简称《条例》），把社会办量办学（即民办教育）定义为“企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民个人利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动。”尽管近10多年来中国民办教育有了显著进展，但目前仍然以公办教育为主。全国现有100多万所公办学校，拥有在校生3亿多人，而民办教育学校和在校生仅占5%左右，还有很大的发展潜力。对此，1999年，中央政府在规划21世纪教育发展战略时提出，“进一步解放思想，转变观念，积极鼓励和支持社会力量以多种形式办学，满足人民群众日益增长的教育需求，形成以政府办学为主体、公办学校和民办学校共同发展的格局。”中国政府和社会各界正按照2001-2005年五年计划的要求，对当前民办教育发展中的新问题进行分析，努力促进民办教育事业的健康发展。
1.2 中国民办教育面临的困难和存在的问题
从总体来看，民办教育的发展离国家确定的目标仍存在较大差距，有些地区的民办教育在经历短暂的快速发展后逐渐陷入困境。当前，民办教育面临的困难与问题主要有以下几个方面：
民办教育发展不均衡，不同地区之间的差异日趋显著。民办教育靠市场配置资源。发达地区的教育需求非常旺盛，社会支付能力也较高，因此民间投资办学大多集中在发达地区。而在欠发达地区，公共财政经费不足，公办教育基础很弱，本应是民办教育新的生长点，尽管教育需求也比较旺盛，但当地社会支付能力普遍较低，很难吸引民办教育的投资者，民办教育难以弥补公办教育的不足，目前，还没有什么有效的机制能够使得在发达地区富余资源转移到欠发达地区去，结果造成在民办教育发展上的地区差异日趋显著。
民办教育法规和政策难以完全落实，政府的管理职能存在一定问题。由于观念及体制上的原因，有些地区政府对民办教育的扶持与管理力度较弱，优惠政策难以完全落实，管理职能定位不清楚，存在各种“错位”现象。一是“越位”，如有的地区主管部门向民办学校收取管理费，或带有歧视性的直接行政干预过多，政策措施与管理的随意性大。二是“缺位”，一些地区对民办教育的市场准入监管失控，放任自流，坐视民办学校的无序竞争，甚至是欺诈或违法乱纪行为。
民办教育与公办教育公平竞争的制度环境还未形成，民办教育发展受到许多制约。公办学校与民办学校都是中国教育体系的必要组成部分，两者应当在公平竞争原则下优势互补、共同发展。但目前在政策上，两者的界限与功能定位不清楚，相互关系不顺。随着教育资源配置上市场作用的增大，公办学校与民办学校之间出现了争夺生源和高质量师资的激烈竞争。有的地区在公办学校布局调整和扩招的过程中，没有顾及到民办教育的发展，挤占了民办学校的生存空间。特别是一些公办转制学校或民办二级学院，利用公办学校的声誉和“特权”，收取高额学费，与民办学校抢生源，使真正的民办学校在不公平的竞争中步履艰难。
在激烈竞争中，民办学校缺乏优质教育资源和持续发展能力，开始出现两极分化趋势。中国的民办教育起步较晚，而且是在公办教育强势背景下进入教育服务市场的，民办教育要想在日趋激烈的竞争中立于不败之地，就必须努力提高教育质量和办出特色。日趋激烈的生源竞争从长远看有利于促进民办学校提高质量和效益，但也加剧了学校的两极分化。目前，在一些地区，一些财力富足和名声较大的民办学校规模不断扩大，有的民办高校已超过两万人；但许多民办学校办学经费投入后劲不足，生源质量不高，师资队伍水平差异显著且存在老化的问题，教学质量一般，缺乏特色，其中，还有不少民办学校出现招生难、毕业生就业难甚至倒闭的现象。有的地区2001年被关闭的民办学校达数十所。
市场环境发育不完全，民办学校办学行为不规范，自律与他律机制不健全。目前，教育服务市场的规范程度比较低，许多民办学校没有完全摆脱粗放型发展模式和相互间无序竞争的状态。民办学校（包括一些公办学校）中存在着一些不规范甚至违法乱纪的问题，如乱发广告、乱招生、乱收费、产权关系不清、“家族式”管理、经营不透明、校务不公开、财务管理混乱、资金“体外循环”等等。这些已经严重地影响了民办教育的社会信誉。
2.民办教育立法的理论依据与正在争议的问题
2.1 民办教育立法的迫切性和基本理论依据
要解决民办教育所面临的困难和问题，关键是要建立一个良好的法制环境与市场秩序。《条例》对规范民办教育的发展起到了积极的促进作用。但是，随着体制改革的深化和民办教育的发展，条例中的有些规定已经落后于民办教育发展的实际，同时，《条例》的法律约束力也有一定局限。因此，制定新的民办教育法律法规非常必要。
我们认为，应当通过新的立法，确立民办学校与公办学校同等的法律地位，明确政府、民办学校的举办者和管理者以及学生的责任、权利和利益关系，依法规范政府的管理行为和民办学校的办学行为，为民办教育扶持政策奠定坚实的法制基础，而民办教育立法的核心问题之一是对民办教育属性的准确定位。
如果从经济理论角度看，提供和配置公共物品(public goods)资源，是公共财政体制的核心内容。由于教育传统效用的不可分割性，受益的非排他性，消费的非竞争性，一直被视为具有“纯粹公共物品”性质的社会公益事业，主要由公共财政支付教育服务。无论是市场经济国家还是其他经济体制国家，公益性教育始终占据主体地位。不过，在各国教育发展过程中，部分教育的实际效用也出现了显著的可分割性、受益排他性和消费竞争性，形成了并非社会公益性的多种教育运作模式，如非营利性(non profit)教育、营利性(for profit)教育和可营利性(profitable)教育，逐渐成为社会及个人可以依据支付能力选择购买的服务，从而具有混合公共物品和混合“私人物品”(private goods)的性质，有些教育服务属性的变化因教育成本和个人收益率的差异产生（利益外溢性准公共物品），有些因教育供给机会的有限性引起（拥挤性公共物品），还有些因个人的消费偏好导致（竞争性公共物品和私人物品）。
从WTO的规则看，根据服务贸易总协定第十三条规定，除了由各国政府彻底资助的教学活动之外，凡收取学费、带有商业性质的教学活动均属于教育贸易服务范畴，该协定将教育服务作为全球十二大类服务贸易的第五类，认定教育可以作为一种“商业存在(Commercial Presence)”，即一部分教育分化成为在商业运作机制下被消费者购买的服务。这样，就为教育属性分化以后的定位提供了国际法依据。
再从民办教育提供教育服务的类型看，民办教育不用政府的钱，就应有权在教育的公共物品、准公共物品和私人物品属性之间进行选择，因此，民办教育在运用市场机制配置资源方面，自然比政府有更多的灵活性。国内外的实践也表明，民办教育并非仅具有提供“私人物品”服务的属性，而在一定体制和制度下具有一定的“公共物品”属性和正外部效应，或者说是一种由非政府部门提供的准公共物品。
我们认为，当前民办教育立法的主要目的是，保护民办教育的合法权益和“自主性”——自己筹资和自我管理；促进其“公益性”——公共利益的最大化；维护教育服务的市场秩序，规范提供教育服务机构的办学行为，创造公平竞争的环境；同时须在信息不对称或不完全信息的情况下，保护教育消费者的利益；规范政府对民办学校的管理，在充分尊重其办学自主权的前提下，依法行使对民办教育的审批（市场准入管制）和监督，并予以必要的扶持（包括税收等优惠政策和提供财政补贴）。
2.2 民办教育立法调研中若干有争议的问题
近年来，全国人大教科文卫委员会进行了大规模的民办教育立法专项调研，各级政府、教育界和社会各界也都积极围绕民办教育立法展开研讨。但是，由于中国民办教育发展历史较短，存在形态多样，理论研究相对滞后，各种利益关系错综复杂，在立法的一些关键性问题上仍未形成共识，争论比较激烈。在此，就几个有争议的问题谈谈认识。
第一，关于民办教育立法的性质
有人担心把民办教育与公办教育分离开来单独立法，会给社会造成一个印象，《教育法》是公办教育法，民办教育法所适用的民办教育仍然将处于另册地位。我们认为，《教育法》虽然明确规定了社会力量办学即所谓民办教育的有关条款，但是，的确大多数条款主要适用于公办教育，并未完全体现民办教育的特点，否则对于民办教育无须再行立法。这里的基本原则是，民办教育法是《教育法》的下位法或配套法律，而不是与《教育法》平行的法律，它必须符合《教育法》的规定，是《教育法》的补充与深化，只能更加有利于发展民办教育。因此，上述担心应当是不必要的。还有人提出，民办教育法应具有完全的民法性质，认为《条例》就不具有明显的民法性质，因为其主要目的是为了保证政府宏观调控权威，把民办教育管住。如果具有民法性质，则重点应当放在规定和保障民办教育投资、办学者的权利、义务和责任方面。我们认为，由于民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产和人身关系，而民办教育法所调整的重要内容还包括政府与民办教育机构的关系，因此，只能讲带有一定的民法性质，但并不完全属于民法范畴。
第二，关于民办教育法的适用范围
随着办学体制的多元化，目前在纯粹公办教育机构和纯粹民办教育机构之间存在着各种混合型的教育机构，如“公办转制学校”、“公办学校举办的民办机制的学校”、“公办学校与企业联办学校”、“地方政府与街道社区共同开办的学校”，等等。按《条例》关于“企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民个人利用非国家财政性教育经费，面向社会举办学校及其他教育机构”的界定，上述“混合型”学校应属于“社会力量办学”，即“民办学校”。有人主张新的民办教育法应将各种混合型学校排除在外。我们认为此议不妥，因为“民办教育”或“社会力量办学”本身是具有广泛涵盖面的概念，另外，从各种混合型学校的举办体制、筹资方式和运作机制上都近似民办学校，而与公办学校有着很大区别。从教育法律涵盖面的完整性来说，除非在公办学校和民办学校之间另确立一个专门针对“混合型”学校的新法律概念，只能把它包括在民办教育法的适用范围之内。否则，就会出现法外的“空白”或“真空”地带。
关于民办教育法的适用范围的争议，还涉及“学校”与“教育机构”的区别问题。《条例》对民办教育办学主体使用的是“教育机构”，除少数条款专门针对“实施学历教育的教育机构”外，大部分条款未严格区分学历教育和非学历教育机构。关于新的民办教育法的适用范围，有人主张只适用民办学校，不包括各种非学历培训机构；还有人主张只调整民办的非营利教育机构，营利性机构应排除在外。我们认为，从构建终身学习体系出发，新的民办教育法应当将非学历培训机构纳入法律调整范围内。但是，这里还隐含着一个重要的问题，要否在法律上对“学校”和其他教育机构做明确的法律区分。从国际上看，有的国家严格区分学校与非学校教育机构，前者属于正规的学历教育，它在市场准入标准、办学规模与条件、内部管理体制与外部监督的要求等方面，都要严于后者。如日本和韩国都要求“私立学校”只能由非营利法人举办，日本还要求私立学校必须符合《学校教育法》的规范，在WTO教育服务减让表中，要求初等教育、中等教育和高等教育必须由学校法人成立的正规教育机构提供。从中国的实际看，民办教育机构在举办形态、资金筹措、办学条件、办学目标、培养模式、管理模式，包括经营的规模、稳定性、规范程度以及营利性质等方面，都有很大差异。因此，我们建议，新的民办教育法应对“学校”和“非学校教育机构”做严格的区分，并本着权利和义务相称的原则，在规范的宽严程度和政策待遇上有所区别。总的原则是，对“学校”应严格规范，对各种培训机构应给予更大的灵活性（如在准入条件、设置审批程序、营利性问题等方面）。
第三，关于民办教育机构的营利性问题。
民办教育机构的营利性质问题是民办教育立法中的一个十分重要而且敏感的问题。《教育法》第二十五条规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”，《条例》第六条也规定“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的”。但是实际操作中，由于很难界定什么是“以营利为目的”（法律原本是约束行为的，很难约束目的和动机），所以上述法律规定形同虚设。很多民办学校认为“不以营利为目的”不等于不允许营利。于是，以“非营利”之名，行营利之实，同时还可以享受免税待遇。可以说，教育机构“非营利目的”的规定已经受到严峻的挑战。既然目前不完全具备修订《教育法》第二十五条的条件，新的民办教育法只能回避营利问题。然而，我们认为，不宜明确在法律中允许“回报”，否则会造成混乱。现在，很多民办企业热心于投资教育，是由于可以获得高额回报。而高额回报很大程度上是由于“民办学校”在法律上属于“非营利机构”或“非企业法人”，可以享受各种免税待遇和优惠政策。而一旦允许“回报”，享受各种优惠政策的理由将受到质疑。事实上，现在一些学校的营利行为，已经引起税务部门的注意。另外，如在继续享受各种优惠政策的前提下允许营利，而且不对参与办学的企业的营利性活动和办学行为做严格区别的话，不排除有些企业经营者利用办学做幌子转移资金和避税。
从长远看，应在先行修改《教育法》的前提下，在民办教育法中，对营利性教育与非营利教育予以有区别的规范和政策扶持，由民办教育举办主体自主决定办学方向。提出此意见的依据在于：(1)《教育法》第二十五条“不以营利为目的”的规定很难操作；(2)许多国家都允许有营利与非营利两类私立教育机构存在；进入WTO后，国外以营利为目的与我方的合作办学将越来越多；(3)允许民办教育机构营利，既有积极作用，如调动社会投资教育的积极性，也可能带来负面影响，如追求经济利益最大化而不顾社会效益和教育消费者的利益，一些发达国家之所以十分强调私立教育的非营利原则，也正是为了防止营利性带来的负面影响。将民办教育机构分为营利与非营利两类，既有利于规范营利性机构的营利行为，使其更加透明，防止以办学为幌子的不正当营利行为；同时又有利于鼓励那些非营利的机构坚持“非营利”原则和正确的办学方向。根据国家教育发展研究中心2000年对全国数百所民办学校的调查，赞成民办学校“不以营利为目的，并享受非营利机构免税等政策优惠”的学校，中小学有34%，高等教育机构有44%；赞成“允许有一定营利，并有条件地享受政策优惠”的学校，中小学有53%，高等教育机构有40%；赞成“区别营利与非营利机构，并采取不同政策”的学校，中小学和高等教育机构各有13%。由此可见，并非所有的民办教育机构都愿意成为营利性机构。
因此，我们建议，以构建符合中国国情的终身学习体系为导向，应当努力创造条件，把修订《教育法》尽快提上议程，把中国教育分为社会公益性教育、非营利性教育和营利性教育三类，或者分为非营利性教育（含公办教育）和营利性教育两类，并且明确规定不同类型教育应有的权利、义务和责任。同时，起草作为直接下位法的《学校法》，对属于正规学历教育的“学校”的举办主体、设置标准、资格认证、筹资体制、运行模式、评价与管理等做出明确的规定，从逻辑上，也就无须再实施专门为民办教育立的法了。这里，一个与以往不同的重大变化是，以三种或两种教育类型划线，从而淡化教育是公办还是民办的界限，使现存的公办教育与新兴的民办教育均处于同一起跑线上。
依据这一法律体系，现有公办教育的主体将是社会公益性教育，也可以在其他类型教育方面进行选择，如一部分公办教育可以非营利性教育方式运行，再如少数公办教育欲改为营利性教育，须在严格明晰原有公共产权并且依法出让后彻底改制。而民办教育也可以在社会公益性、非营利性和营利性中任选一种办学模式，而享有不同的责权利（若按两类划分，则类推）。公共财政将重点支持社会公益性教育（包括对义务教育全额拨款），对其他类型的教育给予竞争性拨款或奖励。
在这一体制下，不同类型教育的运行方式将是：(1)社会公益性教育（主体是公办学校）主要由政府公共财政负担经费，享有土地、税收等方面的全面优惠。(2)非营利性教育机构自筹经费，享有与公办学校类似的政府优惠政策和财政补贴（如以“学券”形式返还其生均教育经费），而且在事先申报、财务分开和确保将收益用于办学的原则下，可以从事办学以外的营利性活动，并给予政策扶持。(3)营利性教育机构在依法纳税的前提下，允许营利或取得回报，政府只依法对其办学条件和质量进行监督，对回报率可不做限制。这样的法律框架，基本不留法律空白，有利于理顺政府、学校与社会的关系，优化政府与民间的教育资源的配置，有利于规范教育服务市场秩序，促进中国教育的持续健康发展。特别是符合中国签定WTO教育服务贸易减让表承诺的中外合作办学行为，也可以沿着三种（或者两种）不同的办学类型依法定位，从而彻底解决中外合作办学法规在规范“商业存在”行为时存在着的带有过渡性的难题。
第四，关于民办教育机构的产权划分和归属问题
当前，民办教育发展中的一个重大问题是产权关系不明晰。因此，民办教育立法在产权关系的规范上须有所突破。但是，值得注意的是，既然新的民办教育法不可能超越上位法而确认民办教育营利的合法性，在此前提下，我们建议应将民办教育机构视为非营利机构，明确规定：“在学校存续期间，所有校产不得挪作他用（具体条款可考虑，诸如不能撤回、转让、担保、抵押等）”，即不能改变资产的用途，如需此类条款具有一定弹性，亦可附加相应的条件。此外，应明确规定“在学校解散时，属学校所有的校产应由教育行政部门处置，并优先用于发展教育事业。”当然，如果以后的法律能够确认营利性教育的合法性，则有关学校产权及其处置方式的条款须重新设置。
注：本文是2002年中国国家教育发展研究中心和美国波伊尔中心在上海举办的“中美民办教育研讨会”论文，许多内容经韩民先生作出重要修改，并请周满生先生提出部分修改意见，在此一并致谢。