论经营性公路节假日免费通行问题
冯 茜
(重庆大学 重庆 400044)
摘 要 ：经营性公路经营权属于经政府特许的公共事业经营许可的范畴，其最主要的权属乃是收费权。国务院以通知的形式实施《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》，是对该行政许可的变更，这不仅面临着合法性的考量，其合理性也令人深思。本文首先界定经营性公路重大节假日免费通行的法律性质，然后指出其存在的问题，并在此基础上提出建议。
关键词 ：经营性公路；免费通行；合法性；合理性
引言
自2012年国务院发布《国务院关于批转交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》(简称《通知》)以来，对重大节假日免收小型客车通行费是否合法合理有诸多争论。由于现阶段我国收费高速公路的投资主体逐渐呈现多元化，民间资本大量进入高速公路的修建及经营，大量BOT、PPP模式融资的公路项目立项建设，而国务院下发的《通知》势必打击其投资热情这部分投资者的权益最为直接的影响，影响公路等公共基础设施建设。目前，学界对该问题的论述较为笼统，对经营性公路相关问题的剖析还不够。因此，笔者就此问题提出自己的见解，以求教于大方之家。
一 、经营性公路重大节假日免费通行的法律性质界定
对收费公路经营权的法律性质界定，学界有诸多观点，从不同的角度来看，均有其合理性。我国的收费公路有政府还贷公路和经营性公路之分，二者之间存在一定差别，笼而统之界定收费公路经营权的法律性质，可能有所欠缺。但对于经营性公路，笔者认为将其界定为行政许可下的公共事业经营许可当属妥当。
(一)经营性公路的收费权
根据《收费公路权益转让办法》第三条规定，我国的收费公路包含了政府还贷公路和经营性公路；而经营性公路则又分国内外经济组织依法投资建设的收费公路和依法受让政府还贷公路收费权的收费公路两类。收费公路权益包含收费公路的收费权、广告经营权、服务设施经营权，但以收费权为主。对于经营性公路收费权的法律性质界定，从对两种不同经营性公路形式的分析入手。
㉖参见应品广《中国需要什么样的竞争中立?(下)——不同立场之比较及启示》，《中国价格监管与反垄断》2015年第3期。
1.经由国内外经济组织依法投资建设收费公路而获得的收费权
根据《公路法》第六十条之规定，国内外经济组织投资建设公路，必须按照国家有关规定办理审批手续；公路建成后由投资者收费经营。收费经营期限按照收回投资并有合理回报的原则，由交通主管部门与投资者约定并按照国家有关规定办理审批手续，但最长不得超过国务院规定的年限。可见，国内外经济组织投资经营性公路需按照规定进行招投标，并得到政府机关的批准，由此而延伸的收费权的收费标准和年限均应得到政府的批准。虽然法律规范使用的是批准，并未明确规定经营性公路收费权属于行政许可的对象。但笔者认为对经营性公路收费权的批准当属行政许可。
根据《公路法》第六十条规定，政府还贷公路收费权是可以转让的，转让后其权利由受让人行使。根据《收费公路权益转让办法》之规定，对后续的转让行为也要经过相关部门的批准。受让政府还贷公路收费权之后，其权利人亦为经营性公路的经营者，享受同经依法投资而取得收费权的经营者相同的权利，承担相同的义务。受让政府还贷公路收费权也是一种行政许可。经营性公路收费权的取得经历了申请、审查、批准和授予等程序，并且符合我国行政许可的范围设定和实质内涵，故笔者认为其属于行政许可。
2.受让政府还贷公路的收费权
(二)经营性公路重大节假日免费通行的法律性质界定
(2)预期目标的界定值得商榷。《通知》指出节假日免收通行费是调整和完善收费公路政策的重要举措，对于提高重大节假日公路通行能力和服务水平，降低公众假日出行成本具有重要意义。但从该规定来看，其真正目的是为较少拥堵，降低出行成本。在中国的大城市中，拥堵已经成为一种常态。以免费通行来治理节假日的拥堵，一是会带来节假日大量私家车冲上高速公路，使高速公路成为停车场；二是节假日私家车拥堵给公共交通也带来了不便，增加了更多人的出行成本。在此种现实状况之下，《通知》的预期目标能否得到实现，是有疑问的。
二 、经营性公路重大节假日免费通行存在的问题
从《通知》的形式和内容上看，不属行政法规范畴，而是规范性文件。就经营性公路而言，其行政相对人是经营性公路收费权的权利人。因此，对于经营性公路重大节假日免费通行相关问题的审视，应以此为出发点。下文拟从合法性和合理性两维度，审视国务院《通知》呈现的问题。
一是违反依职权行政创制文件的条件。《通知》是依职权行政创制的规范性文件。姜明安教授认为依职权行政创制文件，除要符合法定程序外，尚需满足以下四个条件：职权上有依据；法律规范缺位；内容授益性；不违反禁止性规定。有学者认为，《通知》完全符合上述四个条件当属合法。但笔者认为是否满足第三项值得斟酌。就重大节假日期间小型客车无需交纳高速公路通行费的行政行为而言，真正的相对人应当享有收费权的权利人。未对其进行补偿并征求其同意，就贸然对已经作出的行政许可进行更改，直接损害了其利益，严重不合法。
(一)合法性问题
对于10kV配电网的供电线损，分析、计算功能模块的应用，通常是借由数据库的支持，调取相关的数据、资料，以模拟、分析、比较等多种方式，来计算具体的统计、理论线损，并从中找出问题所在、提出相应的处理措施，综合体现了整个线损管理平台的实用功能，而在计算、分析的结果上也将直接影响到供电企业的经营决策。
二是未对收费权利人补偿，便作出免费通行的行政行为。根据《行政许可法》第八条：依法取得的行政许可受法律保护，不得随意变更。即使是基于公共利益，需要对行政许可进行变更的，也应当依法进行并承担相应的补偿责任。根据《公路法》《收费公路管理条例》之规定，经营性公路收费期限应当严格限定，不得扩展。国务院决定在节假日对部分车辆免费的行为，实质上是对收费期限的克减，在收费期限固定的情况下，提前收回了收费公路权益。故国务院的《通知》有违法律规范之规定，违反信赖保护原则。
(二)合理性问题
《通知》适用范围在公共利益的问题上面临的诘问，可谓致命的打击。相较于政府还贷公路，经营性公路更具有私权利的意味，如果以公共利益作为限制其收费权的理由，那么对公共利益的界定应当更为严格。其一，对于大中型客车，如果载客数量达到核定载客数量的一半以上的，则可以免费通行；但在交通并不拥堵时，应当收费。其二，对于7座及以下小型客车，对于拥堵时间，可免费通行；但在并不拥堵时，应当收费。这样操作的有利之处便在于，一方面，让私家车对开车出行有一个自行选择的前瞻性预期，避免如《通知》中的规定那样，对其毫无限制；另一方面，也使得各种载客车辆合理选择路线，合理衡量自己的出行成本。
对经营性公路在重大节假日期间实行免费通行的政策，其实质是经营性公路收费权的限制。对此，学界存在两种不同的观点。一种观点认为，收费权属于民事权利，具有使用价值和交换价值，是权利人得直接支配并排除他人干涉的财产性权利。节假日高速公路免费政策是公权力对私权利的干预。①另一种观点认为，节假日高速公路免费实质上是对民营资本投资建设的经营性公路收费权的剥夺，属于行政征收。②笔者认为上述两种观点虽自有其合理之处，但并没有抓住经营性公路收费权的核心。第一种观点忽视了收费权的取得、受让或转让都必须经过相关政府部门的批准且涉及公共事业，不能简单地认定为纯粹的民事权利。第二种观点，其认识到了重大节假日免费是对权利人应得收益的剥夺，但忽略了经营性公路收费权的取得是经过行政审批的，节假日免费是对收费期限的更改，故不能将其视为行政征收。综上，笔者认为经营性公路收费权是一项行政许可，在重大节假日实行免费通行，是政府基于公共利益的考量对该行政许可作出的变更。
《通知》旨在通过免费通行来解决出行成本，公路交通虽然在交通系统中所占较大比例，但是随着高铁、动车网络的完善，普通铁路的优化，空中交通的日趋便利，以及中西部经济水平差距的不断缩小所带来的人口流动性降低，公路交通所占的比例应当降低是可以预测的。基于经营性公路投资回报的考量，以及确保市场经济主体经营活动的正常进行，政府对经营性公路的限制应当减轻。因此，在重大节假日免费通行的政策上，应当赋予其权利人更多的话语权，允许其根据实际情况，经过与省级政府及相关部门的协商，对该政策的实施作出相应的修改，从而保证在公共利益和私人利益之间取得较好的平衡。
三 、经营性公路重大节假日免费通行的改革
从《通知》的内容上看，其原本旨在通过对经营性公路在重大节假日实行免费通行，来达到缓解其他出行方式的压力，进而降低出行成本，至于能达到的其他目的暂且不论。但仅就《通知》的出台及其内容本身可能具有的问题来看，可能是手段和目的都不妥当。当然，作为一种改革思路，是值得推崇的，但需要进一步推进。
(一)与收费权利人协商，合理确定补偿
如前所述，经营性公路收费权是行政许可，政府基于公益对进行更改有其法律上的依据。但更改应当保证收费权利人的利益不应当受到过分侵害。收费公路的建设需要巨大的投资，经过层层审批且明确规定收费年限。如未进行合理补偿，单方面宣布进行更改，不合法且有违诚实信用原则，损害政府的公信力。至于以何种形式进行补偿，可协商确定。如：交通部公布的《收费公路管理条例(意见稿)》规定，国家实施免费政策给经营管理者合法收益造成影响的，可通过适当延长收费年限等方式予以补偿。或者给予税收减免，又或由财政承担免费通行带来的成本，亦可作为备选项之一。在《通知》已经颁行的前提下，由于其已经涉嫌违法，当由国务院对其进行审查。如果确属违法，则应当及时予以废止，如果需要重新施行类似决策，则应当保证实体和程序上的基本公正。但是，在国务院未对该《通知》进行审查之前，前述补救措施应当立即实施。
“这个污水处理设施当然好，你看我们村现在的环境多好，空气也清新，村里人没事就喜欢出门散散步。”谈起污水处理设施带来的变化，村民聂爱真是心生欢喜。她还告诉笔者，村里建设污水处理设施前，家门口就是个粪坑，夏天蚊蝇滋生，又脏又臭。现在每家每户都铺设了污水管道，生活污水通过管网直接流进污水处理池，再也不见蚊蝇围绕的脏乱景象，村子到处干干净净。
(二)调整适用范围，确保目的达成
(1)对公共利益的界定有失偏颇。《通知》规定在重大节假日免收通行费对象为7座及以下小型客车，目的为维护公共利益。此说法值得深思：一是适用对象的确定并未经向社会公开，也并未吸纳公众意见，决定的作出本身即是对公共利益的损害。二是国务院确定的免费通行时间总共约二十余日，对收费权人是一大笔收入，仅惠及少数通行车辆，维护公益目的大打折扣。三是从运载能力及乘客的整体经济状况考量，似乎7座及以上小型客车在公共利益的问题上体现得更多。而将7座及以下小型客车作为免费通行的对象，很难说体现了公共利益。
(三)赋予收费权利人更多话语权，适时作出修改
杨琳是欧阳橘红的救命恩人，他是代欧阳橘红护理、照顾杨琳。欧阳橘红的救命恩人，就是他的救命恩人。欧阳橘红不知道救命恩人的癌细胞开始扩散，在世日子可用手指头来算了，如果知道，她一定会回滨湖。欧阳橘红离开滨湖十二年了，杨琳记得，欧阳橘红走前，说是南京化工厂，她没问详细地址，现在还在不在南京化工厂，杨琳也不知道了。他往南京化工厂发了四十多封信，有三十多封退回来了，有十来封没退回来，估计是在路上丢了。所有退信签上，都是“查无此人”。
四 、余论
经营性公路的重大节假日免费通行，不仅涉及该决策本身的合法性和合理性的问题，而且还涉及国家公权力对私权利的干涉限度问题。应当坚持一种对待私权利更为审慎和尊重的态度，在行政决策作出前与私主体保持充分的沟通，举办听证会，充分考虑各方主体的利益和意见，确保在私权利和公共利益之间取得最大公约数，如此才能激发私主体的活力，公共利益才能有更长远的发展。
注释 ：
1.3.1 农村高龄空巢老人问题突出加大居家养老需求 随着城镇化进程的推进，人口流动频率不断提高，导致了农村地区的留守老人增多。据统计，2016年六合区祖孙二代留守老人5 216人，其中城镇460人，农村4 756人，农村祖孙二代留守老人是城镇的10倍之多。据六合区民政局有关调查显示，“我国农村空巢老人生活中存在困难的项目包括：去医院看病占 34.3%、买菜占 12.5%、购买生活用品占 18.7%、洗衣服占 17.1%、打扫卫生占 13.9%。”受制于种种现实因素，无人照料的农村留守老人还要承担繁重的田间劳动并养育子孙，形成了较大的养老服务需求，推动农村居家养老服务的发展。
① 张素华、吴亦伟：《惠民不能违法: 再议节假日高速公路免费政策》，《河北法学》2014年11月
实验利用数字式pH计测定出水的pH值；出水余铁含量使用邻菲啰啉分光光度法测定，铁标准曲线线性回归方程Y=6.73143X+0.06124，相关系数：r=0.99945。水样COD采用重铬酸盐法(GB11914—1989)法测定，色度采用铂钴比色法(GB11903—1989)测定。
② 杨尚东：《行政决策合法性追问的个案解读》，《政治与法律》2013年第7期
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作者简介 ：冯茜(1989-)，女，汉族，河南唐河人，在读法学研究生，重庆大学，研究方向：经济法。