论我国宪法部门和国际法的冲突与协调，本文主要内容关键词为：国际法论文,宪法论文,冲突论文,部门论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在一国的法律体系内，宪法部门处于最高的地位，无论是作为根本法的宪法典，还是作为基本法律的宪法性法律，可以说，没有任何其他国内法可以构成对宪法部门的“威胁”。但是，相对于国际法来说，情况就并非如此。国际法是随着一国主权逐渐受到限制而发展起来的，而宪法部门正是一国主权的最高表现。所以，这就在国际法与宪法部门之间产生了一个矛盾——两者效力的高低问题，这是对宪法部门的权威提出的一个挑战。而国际条约又是国际法的主要表现形式。所以，宪法部门与国际法的冲突主要表现为宪法部门与国际条约的冲突，这其中又包括宪法典与国际条约的冲突和宪法性法律与国际条约的冲突。笔者在此对这个问题予以专门讨论，以期引起人们对这个问题的关注。
一、世界各国宪法典与国际条约冲突解决的几种主要机制
宪法典与国际条约的冲突主要是指宪法典与一国缔结或参加的国际条约之间的效力高低问题。由于宪法典是一国的最高法，具有最高法律效力，而国际条约，根据“条约必须信守”的原则，也对一国产生履行的义务。所以，如果一国缔结或参加的国际条约与宪法典之间发生冲突，应当优先适用谁的问题，就显得格外重要。从世界各国的情况来看，有关宪法典与国际条约的冲突解决主要有以下三种机制：
1.条约优于宪法制度。典型的是荷兰。荷兰宪法第65条规定，在荷兰王国内正在施行的法律规定，如其适用将与该法律规定制定以前或以后按照第66条公布的条约相抵触，应不予适用。在荷兰国会对该条的辩论中，该条中的“法律规定”也包括宪法典在内。同时，该宪法第60条第3款规定，法院无权判断条约是否符合宪法。由此进一步保证了条约对宪法的优越地位。表面上看来，荷兰宪法的这一规定是违背法理的，但是荷兰宪法第63条规定，协定的内容得背离本宪法的某些规定，如果国际法制度的发展要求这样做的话。在这种情形下，除非经两院各以2/3多数表决通过，国会不得对协定予以认可。也就是说，荷兰认为，国际条约优位于宪法也是有条件的，即要获得议会2/3多数的同意，如果这样的话，实际上批准条约的程序与修改宪法的程序同样严格，与宪法相冲突的条约无异于修改宪法一样。虽然这样，李浩培先生认为，如果荷兰国会没有达到2/3有效多数就通过与宪法相冲突的国际条约的话，根据宪法第60条第3款，由于法院并不能对此作出判断，也就是实际上这种“违宪”的条约是无法得到纠正的。于是，他认为，荷兰法中条约仍然具有优越于宪法的地位[1] (P24)。
2.宪法优于条约制度。宪法优于条约说，是最常见的一种理论。许多国家都认为，宪法在效力上高于条约，违背宪法的条约是无效的。比如，美国认为，条约和国会的制定法都是美国的法律，但在1957年的Reid v.Convert一案中，美国联邦最高法院判决，与美国宪法相抵触的条约，正如与该宪法相抵触的国会制定法，在美国法上都是无效的。德国法认为，经联邦议会以同意法予以认可的条约在生效时具有法律的地位。联邦宪法法院根据第93条第1项第2款认为，它有权审查同意法是否与根本法相符合，审查的结果，如果该法被认为是违反了根本法的形式或实质规定，该条约在国内法上即被视为无效，从而不可能适用。可见，在这些国家，一般是将条约的效力视作国内法律的效力。所以，比照宪法与法律的关系，宪法自然具有优越于条约的地位。但是，也有国家将条约的效力规定得比法律的效力还低。如1863年8月25日阿根廷第48号法律第21条规定，阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本国的最高法律，然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。可见，条约的效力低于国会的制定法的效力，自然也就低于宪法的效力了。
3.折衷制度。即既不采取宪法优越，也不采取条约优越的立场，而是将这两种立场调和起来。具体是指当本国签订或参加的国际条约同国家的宪法发生冲突时，为了宪法的最高权威得到保障，又能维护国际条约的效力，采取修改宪法使之符合国际条约的办法来解决两者间的冲突。如《奥地利联邦宪法性法律》第44条第1款规定，除非至少有半数议员出席并获得2/3多数，国民议会不得通过任何宪法性法律或者是普通法所包含的宪法条款。第50条规定，凡内容涉及修改或增补法律的政治性国际条约，非经国民议会批准不得签订。如果上述政治性国际条约对宪法进行修改，则必须适用第44条第1款所规定的程序。而由此被批准的政治性国际条约应当明确规定为“对宪法的修改”。也有学者认为，此时宪法与条约的地位是相等的[2] (P561-562)。但是，在该国宪法或者宪法法院的判决并未对此问题作出明确规定之前，作如此的结论只能是一种推断。
实际上，条约优位说和宪法优位说各有其利弊。条约优位说的优点在于，国家能够诚实地无条件地履行本国政府及议会签订的一切条约；其缺点在于：因某些可能与宪法相抵触的条约在国内的实施，侵害了宪法秩序。宪法优位说的利弊与条约优位说的利弊正好相反。其优点在于：通过审查并宣布与宪法相抵触的条约无效，从而维护了宪法秩序。其缺点在于，一国可能借口条约与本国宪法相抵触而单方面地不履行条约，从而破坏了国际秩序。笔者认为，宪法与条约的关系的关键在于“条约必须信守”的原则和宪法的最高法地位之间的矛盾，实际上，兼顾这两种情形的方法才是最适宜的。所以，重要的不是我们一定硬性地规定是条约优于宪法还是宪法优于条约，而是应当努力地避免条约与宪法相冲突的情形发生。由于条约一定是要经过一国的批准程序的，那么，在该批准机关批准国际条约的过程中，对于批准机关来说，就有一定不批准与本国宪法相冲突的条约或条约条款的义务，或者对与本国宪法相冲突的条约条款进行保留，这也是为国际条约所允许的。当然，一国的批准机关批准了与宪法相冲突的条约的可能性也不是不存在，这时候最好的解决办法可能就是在宪法里明确作出规定，提供解决这种冲突的方法。一般来说，凡是主张宪法优越于条约的国家，实际上并非对违宪的条约进行审查，而是对批准了违宪条约的批准机关进行责难。凡是主张条约优越于宪法的国家，实际上都不允许对批准机关的责难。但是，无论是责难还是被责难，要么是以牺牲了条约为代价，要么是以破坏宪法秩序为代价。在这种情形下，倒不如通过修宪程序或者承认条约是对宪法的修改，既遵守了国际义务，又保持了本国宪法秩序的和谐。
二、宪法性法律与国际条约的关系
宪法性法律与国际条约的关系是一个国内法与国际法的关系。关于国内法和国际法的关系问题，主要有“两派三说”，“两派”即一元论和二元论，主要就国际法与国内法是否属于同一法律体系展开争论。一元论认为，国内法与国际法属于同一法律体系，因而可以进行效力等级的比较。二元论的学说主张，国际法和国内法分属于两个独立的、平行存在的法律体系，分别代表不同的法律秩序。因此，国际法与国内法互不隶属，处于平等地位。“三说”即除了二元论的国际法与国内法效力平等说外，在一元论内，又发展出国内法效力优于国际法和国际法效力优于国内法两种学说。一元论的国内法优先说主张，当国际法与国内法发生冲突时，国内法具有优先的法律效力，国际法只有在不与国内法相抵触的情况下，才具有法律效力。一元论的国际法优先说则认为，国际法规范是全世界所认同的，它拥有约束国家主权的效力，而国内法则通常不能约束主权行为。因此，国际法的效力高于国内法，当两者发生冲突时，优先适用国际法。
一元论视国际法为国内法的附庸，也就是说，只有通过国内法，国际法才能发挥作用，完全否定了国际法的独立性，因此，这种观点逐渐遭到摈弃。19世纪末之后，二元论逐渐取代了一元论。但是，由于二元论过于强调两者的分立，但毕竟国际法必须在一国内发生效力，所以，后来又引入了带有一元论色彩的“转化”、“采纳”以及兼有“转化”和“采纳”的混合理论，以使国际法在国内得到适用。
1.“纳入”(直接适用)，指条约可以自动、直接地在国内加以适用。凡是本国签署的已生效的条约，经本国法律程序批准即自动成为该国国内法的一部分，对该国发生普遍的、直接的适用的效力，无须另行制定专门的实施法律；即使条约与国内法相抵触，也适用条约。如法国1958年《宪法》第55条规定，凡正式批准或公布的条约，即使与国内法相抵触也应适用条约。
2.“转化”(间接适用)，指条约必须经国内立法转化为国内法才能在国内适用。如在英国，条约一经签订和批准，便对英国有拘束力，但它能不能适用于国内法院，则取决于英国议会的立法。而且，条约的效力还可以为以后的法令所废除，由此而产生的违约后果则由国家承担国家责任。所以，对英国来说，条约在国际法上的效力与在国内法上的效力有区别。条约一经英王批准，在国际法上便生效，但未经议会使它生效，它在国内法上便没有效力[3] (P37)。
3.兼采“纳入”与“转化”的混合理论(直接适用和间接适用并用)，即把条约分为所谓的自动执行条约和非自动执行条约两种，不同的条约在国内法上有不同的效力。如美国原则上采取“纳入”的方式，但并不意味着国会批准的条约就是可直接执行的条约，实践中又将条约分为自动执行和非自动执行两类，有时又把条约的条款分为可自动执行的和非自动执行的两部分。对于自动执行的条约或条款，则认为与国会制定的法律有同等地位。所谓自动执行条约或条款，是指条约不需经过国内立法而可以自动在国内适用的条约。非自动执行条约或条款，必须经过必要的国内立法补充，才可以在国内法院适用。是不是自动执行条约或条款，由该条约缔约国的意向和条约本身的内容和性质而定。近年来，美国又出现了一种倾向，即参议院可以通过发表声明或者附以其他条件，限制其对条约批准的同意，从而使条约被认为是非自动执行的，或者明确表示条约在美国法院不是法律的直接渊源这一意图[4]。
无论是转化还是纳入，本质上并无任何区别。这两种方式都是在国内法中适用条约的有效方式。采取哪一种方式也完全是国内法的问题，本质上都是通过国内法的接受而使条约在国内实现其效力。转化和纳入的不同之处在于，转化是国内法的多次接受，即在国内法中间接适用条约；而纳入则是国内法的一次性总体接受，即在国内法中直接适用条约。有学者认为，“相比之下，转化既显多余又不符合当前的趋势”[5]。这种见解，笔者是不敢苟同的。客观而言，转化的好处在于：(1)能够在形式上保持国家法制的统一，避免国内法律适用出现混乱。(2)在很多条约的内容不是很精确时，一国可以为其中央权力机关保留权力，通过国内法对其作出详细规定。(3)防止政府行政权力的不适当扩及到立法领域违背立法机关和行政机关相互独立和制衡的原则。转化的不足之处在于复杂的立法转化程序费时又费力，为条约义务在国内履行带来了诸多的困难，甚至有可能使条约无法在国内得到适用，最终导致国家承担国际责任。而纳入的好处恰恰在于能够更为迅速有效地使条约在国内得到适用。但其不足也是显而易见的，简单而言，即为转化好处的对立面。正因为转化和纳入各有其优劣势，实际上现在已经很少有单纯采取其中一种方式的国家了，一般都采取转化和纳入相结合的模式。那么，究竟哪些条约可以直接纳入适用，哪些不能直接适用，必须转化成国内法间接适用，国际上并无统一的标准。学者在这个问题上分歧也较大。不过，一般认为，凡政治性条约，即其规定仅涉及缔约国本身之间的政治关系而不构成适用法律所要求的“诉讼事由”的条约、或本身规定须由缔约国制定法律或行政措施来予以履行的条约、或其所调整的事项完全属于缔约国立法机关依照宪法所行使的排他性立法权限的条约、或本身只做原则性的规定而需要缔约国制定补充法律予以履行的条约都属于不能直接适用的条约[6]。
结合上述观点，笔者认为，采取哪种方式应取决于条约的性质和规定。对于直接规定自然人和法人权利义务的条约，只要其条款是明确具体的，如一些私法性质的条约(海商、货物贸易等方面的公约)，完全可以采取纳入的方式直接适用，而不必再经国内立法来体现，造成重复劳动和资源的浪费。对于那些与国家利益有着重大影响的条约，如果直接纳入适用将会极大地限制国家主权在国内的行使，则采用转化的方式。事实上在许多名义上可直接纳入适用条约的国家，在实践中却对条约是否可以直接适用做了区分，而且越来越倾向于采用转化的方式，如美国等。采用转化的方式在国际关系日趋复杂的今天，更有利于维护国家的主权和利益。
三、我国宪法、宪法性法律和国际条约的冲突与协调
对我国缔结或参加的国际条约与宪法典之间发生冲突，应当优先适用谁的问题，我国学界曾进行过热烈的讨论。但遗憾的是，大家往往把宪法典与国际条约的关系问题等同于国际条约与国内法的问题[7] (P106)，应当说，这是一个误解。根据李浩培先生的论述，与国际条约相对的国内法，是指一般国内法，即除宪法之外的，在联邦制国家还要除去各州法的法律[1] (P325)。因此，宪法典与国际条约的关系与国内法与国际条约的关系是两个问题。而且，一般而言，这里的国际条约主要是指已经该国缔结或参加的国际条约，也就是说，已经对该国产生国际法效力的条约。如果该国际条约还没有对该国正式生效，比如该国仅签署了的国际条约，还不会发生冲突的问题。因为此时，该条约对本国仅有一个道义上的约束力，即促使签署国进行后续的批准的义务和不得退出已签署的条约的义务[8]。因此，谈论宪法典与缔结或参加前的国际条约的关系，意义不大。
由于宪法典的最高法律效力来自于其最大的民意代表性，而这种“民意”又主要体现在制定和修改宪法的程序上，所以，除非宪法典本身规定或者国际条约的批准程序的民意性高于宪法典的民意性，一般而言，宪法典的效力都要高于国际条约的效力。但是，这并不能排除批准机关批准了一个与宪法典相抵触的国际条约的情况。在这种情况下，是否就要产生国际条约抵触宪法典无效的结果呢？笔者认为，这是需要讨论的。因为，如果一旦承认国际条约无效，那么，也就意味着批准机关的批准行为无效，该国将不承担国际条约所承诺的义务，这就与“条约必须信守”的原则相抵触。对于国际社会而言，在条约缔结时，是推定条约就代表着该国的真实意思，而且该批准机关就是该国的代表机关。如果在缔结条约后，再以违反本国宪法为由不履行条约承诺的义务，就不能不给人一种推卸责任的嫌疑。
反观我国宪法典，现行条约批准的宪法程序见诸第62条第14项、第67条第14项、18项、第81条、第89条第9项。这些条款包括了两种条约批准程序：第一种是与战争与和平有关的条约批准程序，即，全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”。可以理解，全国人大决定战争与和平的权限包括批准缔结有关条约。1982年宪法实施以来，尚未发生过此类情况。第二种是和平时期的条约批准程序，即全国人大常委会有权“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，国家主席有权根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；国务院有权“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。
从第二种条约批准程序来看，重要协定与一般协定的区分不明，导致一些诸如20世纪90年代若干中美知识产权协定之类的重要协定实际上均未履行全国人大常委会的批准程序[9]。同时，全国人大作为制宪机关和修宪机关却没有批准条约的权力，这就造成实际的批准机关——全国人大常委会有可能批准违宪的条约。因为根据《宪法》第62条第11项，全国人大仅有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，而全国人大常委会批准条约一般都是采取决定的形式，如2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了关于我国加入世界贸易组织的决定。可见，如果认为该处的“不适当”包含“违宪”的意思在里面的话，则全国人大就具有了改变或撤销全国人大常委会批准违宪的条约的权力。如此一来，我们可以推定，我国宪法的效力是优越于条约的效力的。
从我国的立法现实来看，似乎以采纳入说为主。如《民法通则》第142条第2款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。《海事诉讼特别程序法》第3条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与《中华人民共和国民事诉讼法》和本法对涉外海事诉讼有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。《票据法》第96条第1款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。《海商法》第268条第1款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。《环境保护法》第46条规定，中华人民共和国缔结或者参加的与环境保护有关的国际条约，同中华人民共和国的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。《民事诉讼法》第238条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。《行政诉讼法》第72条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。《民用航空法》第184条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
从这些规定来看，当条约与国内法发生冲突时，国际条约优先，而并没有提到有关国际条约转化为国内法的问题。但是，近几年来，我国也开始出现了采用转化的例子。如《香港特别行政区基本法》第39条第1款规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《国际劳工公约》适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”这表明两个人权公约和《国际劳工公约》不能在香港直接适用，必须通过立法转化后间接适用。
条约与国内法的冲突主要发生在采用纳入方式的领域，这是因为对于采用转化方式的适用条约的情况，条约实际上已经成为国内法的一部分。首先，立法机关在制定相关的“转化法”时，会注意与其他国内法的协调。其次，即使立法机关制定了与其他国内法相冲突的“转化法”，也可以根据现有的立法监督的方式来解决，即根据立法机关本身的地位，由有权机关对该“转化法”进行改变或者撤销。这实际上已经演变为一个国内法之间冲突的问题。诚如前述，对于条约在国内法中的地位，我国未在宪法中作出原则性规定，也未在有关立法性法律文件中作出直接而具体的规定。但是在我国，全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律须由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过(《宪法》第64条第2款、《立法法》第23条)。全国人大常委会制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律必由全国人大常委会的全体组成人员过半数通过(《宪法》第67条第2款及《立法法》第7条第3款)。而条约和重要协定是由全国人大常委会以议案形式来决定批准和废除的。全国人大常委会审议的法律案和其他议案，由常委会以全体组成人员的过半数通过(《立法法》第40条及《全国人民代表大会组织法》第31条)。因此，笔者认为凡是全国人大常委会决定批准的条约，均与全国人大常委会制定的非基本性法律具有同等的法律地位，高于行政法规和国内规章，但低于宪法和基本性法律。同时，根据《宪法》第62条第11项，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，这里的“不适当”应当包含违反基本性法律的意思，因为非基本法律一般都是由全国人大常委会本身制定的，不会出现自己批准的条约与自己制定的法律之间的冲突问题。可见，对于全国人大常委会批准的条约，全国人大是可以对其进行是否违反基本性法律的审查的。这也就印证了笔者的上述推理。
但是这种观点似乎不符合我国的有关立法规定和司法实践。如前面所提到的《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条等都规定了条约与《民法通则》、《民事诉讼法》发生冲突时，条约效力高于国内法的规定，而《民法通则》、《民事诉讼法》恰恰就是基本性法律。对此，笔者认为，根据《宪法》第67条第3项来看，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，实际上，我国宪法授权全国人大常委会对全国人大制定的基本性法律进行修改。那么，如果全国人大常委会批准的条约与基本性法律发生冲突，就可以比照为对基本性法律的修改。当然，这种修改是有限度的，否则全国人大对全国人大常委会的决定的监督就会落空。从上述规定来看，就是这种修改不能违反基本性法律的原则。如果违反了该原则，全国人大就可以对其行使审查权，改变或撤销全国人大常委会的决定。
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