物权法的十个基本问题——物权法草案修改意见，本文主要内容关键词为：物权法论文,物权论文,法草案论文,意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经全国人大常务委员会三审的《物权法（草案）》（下称草案）于2005年7月10日向社会公布，并公开征求各界意见。作为长期研究物权法的学者，就关系物权立法的根本性问题，谈一些个人看法，姑且作为为立法献计献策吧。
一、物权法调整什么
（一）关于物权法的性质
草案第2条第1款规定：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”。该款规定本身是十分正确的，应当予以肯定。物权法属于民法的组成部分，当然是调整平等主体之间的财产关系。如果这一判断是正确的话，那么，本法就不应当规定行政责任和刑事责任，因为平等主体之间在财产关系上没有行政责任和刑事责任的适用空间。因此，根据草案第43条第2款，侵害物权就不存在“违反行政管理规定的，应当依法承担行政责任”，而且，侵害他人财产“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也不用物权法宣示。
（二）什么是物
草案第2条第2款规定了物：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”民法上的物较难界定。广义上包括有形物和无形物。有形物包括不动产和动产，无形物即指权利。从整个物权法的规定来看，草案采广义物定义，只是不敢肯定，而用了“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这种不明确态度使草案前后出现不一致。在前半部分，基本上贯彻了物为有形物（动产和不动产），但到了担保物权编，权利被明确地纳入物权客体，甚至径直抛弃了“物”，而直接用财产概念。笔者认为，无形物——权利在我国物权法中具有十分重要的意义。作为不动产的基础的土地使用权即为权利形态的物（无形物）。因此，物权法（作为基本法）应当明确承认权利物权，而不是指望其他法律来规定。或者说，我国的物权法应当承认物分为有形物和无形物，无形物即为可以处分的支配权性权利。其实，这样的广义的物，即是民法上的财产。
（三）什么是不动产
不动产在物权法中占有重要地位。草案没有界定不动产，这也不能不说是一种遗憾。翻开其他国家民法典物权或财产篇，不动产定义和范围一般是必要条款。建议增加不动产定义条款，包括以下内容：
不动产指土地、房屋以及附着于或蕴含于其上的其他物。
房屋、生成林木、矿藏等均可以作为独立于土地的不动产，设定独立的物权。
附着于或蕴含于土地的自然资源在分离前视为不动产；分离后，视为动产。
土地使用权、土地承包经营权等土地使用权为不动产。
二、物权法如何保护私有财产
《宪法》第13条宣布：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。显然，物权具有对抗国家（政府）的效力，否则法律也不能给予物权权利人长期的稳定的预期，物权不称其为物权了。但是，物权法没有很好地宣示宪法这一精神。
笔者认为，物权法应当在以下三个方面在国家和个人之间建立明确的规则。
（一）征收和征用
国家唯一能够合法“侵犯”私人物权的是征收和征用，因此，规定好这一条，有利于保护私有财产。因为，征收和征用一方面是对私人物权的限制，但另一方面又是对私人物权的保护，关键在于如何规定。基于此，建议对草案第49条作出以下修改：
（1）基本表述：除非是基于公共利益，任何政府不得征收、征用民事主体的动产和不动产；征收、征用必须依照法律规定权限和程序并给予权利人充分合理的补偿，具体条件、程序和补偿方法由国家法律另行规定（物权法可授权国务院制定特别法，对征收、征用条件和程序作出具体规定）。
（2）（在不采纳上述条款的情形下）建议取消“国家规定”给予补偿，而代之以法律、行政法规规定的补偿计算方法，确定补偿数额。因为在法律上，“国家规定”是不严谨的说法。解释起来容易走样，谁可以代表国家有时难以说清楚。而且在征收这一环节上，不宜用“人民政府”，而应当用国家征收。
同样，草案第68条、第71条、第128条和第155条中的“国家规定”也必须予以修改。
（二）赋予土地使用权人对抗国家的权利
在我国，民事主体不能取得土地所有权，因此，我国不动产物权是以土地使用权为基础的。如果民事主体取得的土地使用权不具有对抗国家的效力，那么整个不动产物权就是不稳定的。因为，房屋所有权、林木所有权等均是建立在土地使用权基础上的，如果土地使用权无缘无故地被国家终止、收回，那么，产业不稳定，何以让公民有“恒心”呢。（注：俗语讲：“有恒产者，有恒心。”）
《城市房地产管理法》第19条赋予政府基于公共利益提前收回土地使用权的权力，（注：第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”）物权法应当对该规定作出回应。建议规定：国家保护土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不得收回；国家基于公共利益需要提前收回土地的，准用征收的规则。
既然土地使用权为国家所有权上设定了一定期限的财产权，而且在这一定期限内土地使用权人具有对抗设定人的权利（不得提前收回），那么，基于公共利益需要提前收回的，自然得适用征收规则。只是在补偿时，考虑的是剩余期限的土地使用权价值，而不是土地的所有权价值。
其实，同样的问题也存在于农地承包经营权。农村承包经营权不仅有发包人提前收回问题，而且面临国家征收农地迫使发包人终止承包经营权问题。这些也需要有相应的规范。
（三）城市居民的房屋所有权的保护
与前一个问题相联系的另一个问题是，城市居民房屋所有权保护问题。房屋依存于土地而存在的事实，使人们自然得考虑他的房屋是否有地可依问题。在这方面，笔者注意到，草案基本上没有涉及城市住宅涉及的土地使用权。实际上，城市住宅用地分为私有宅基地（对应城市私房）、划拨土地（对应城市公房）和出让土地（对应商品房）。随着城市房屋制度的改革，城市的房屋所有权基本上走向统一，即私有化了，但是土地使用权却多种多样。物权法的重要内容之一是为公民房地产权利确定明确的规定，显然不能不涉及各种各样的土地使用权和房屋权属的构建。令人遗憾的是，草案没有规定城市私有宅基地，也没有涉及公房宅基地（对应划拨土地使用权），仅笼统地规定期限届满后建设用地使用权消灭（第154条），并规定“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前1年申请续期，除因公共利益需要收回该土地的外，出让人应当同意。……”
这也就是说，草案还没有解决城市房屋所有权稳定预期问题，还有待其他法律解决。客观地说，解决这个问题涉及到国家政策选择，也许立法者认为时机不成熟。但是，笔者坚持认为，居住用地使用权应当统一，而且应当长期化；而且在国家依法收回土地使用权终止时（比如期限届满时），国家应当给予房屋所有权人相当于房屋现价的合理的补偿，才能取得房屋所有权，而不能无偿取得所有权。（注：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条曾明确规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。”物权法也必须对这一问题作出回答，以使公民对将来房屋权利有稳定的预期。）因此建议，即使其他规则难以明确，物权法至少要规定：土地使用权期限届满，国家收回土地使用权的，应当给予房屋所有权以合理的补偿。
三、物权法如何区别于行政法
不动产涉及两类法律规范，一类是确认物权、规范物权取得、利用、行使、保护的规则；另一类是不动产物权行使限制的规范，主要是国家基于公共利益的需要，对不动产物权进行限制。在不动产物权中，涉及到大量的限制性规范，这是因为土地资源不仅仅是单纯的私有财产，还关系到社会整体发展和公共利益。如果说，建设用地主要受城市规划、市容卫生等法律限制，那么，农业用地、资源性土地则可能受更多的用途管制限制，受自然环境保护、可持续发展政策等限制。但是，这些限制性规范一般不规定在物权法中，而由特别法（属公法）专门规定。
以农地、自然资源的承包经营为例，土地或资源承包经营者，负有两项义务：一是对所有权人的义务；二是对社会的义务。前者受私法规范，而后者受公法规范。对所有权人的义务有两项：一项是不得随意改变资源性土地用途；另一项是缴纳使用费。对社会的义务也表现为两项：其一是交纳税收；其二是合理有效地利用资源和土地，持续利用。因此，生产性土地和自然资源物权既受物权法规范，又受行政法规范。通常公法的义务具有强制性，它不需要写入合同变为契约义务即可以得到执行，因此违反合法义务所承担的责任也区别于合同义务。区分哪些是物权法规范，哪些是公法或行政法规范就是重要的。
物权法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，因而物权法主要确认各种类型的物权并建立权利取得和利用规则，调整所有权人与全体世人之间的关系，调整自物权人和他物权人之间的关系。而行政法则是限制权利的行使，其判断的基点是公共利益，即权利行使是否危害公共利益，如果私权利行使危害公共利益的话，那么行政机构就有权力加以制裁，进行行政处罚。在土地使用权关系，由于出让人或发包人为政府，政府一身兼二职，一方面，作为所有权者的代表，政府签署出让或承包合同，设定物权；另一方面，作为社会公共管理机构，政府依法制裁违法行使权利的行为。应当说，现行土地管理法、房地产法的根本缺陷在于没有很好地区分政府的两种角色和两种行为，导致权利规则不清晰。而物权法则是要纠正这一错误，清晰界定政府的角色，分清两种规范。例如，草案第143条规定：“国家严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序出让土地。”这些是土地管理法的内容，在物权法中重复根本就没有必要。第131条的规定：“禁止占用承包地建窑、建坟或者擅自在承包地上建房等非法行为。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”该条属于用途管制范畴，宜作为强制性规范在承包法或其他涉及农地的法律中规定。如果承包经营合同将法律规范的内容转化为合同义务，此时又可以纳入私法调整了。区分公法和私法，建立明晰的规则，对于规范政府行为和规范物权权利人行为都非常必要。
四、土地和资源所有权的意义何在
在中国，土地和自然资源所有权都是制度意义上的，即土地所有权是两种公有制延续形成的土地和自然资源归属体制。在法律上，因土地无从归属于特定的主体，所以，土地区分为若干个独立的物的需要就不存在。因而土地不是区分若干个具体的物而存在，而仅作为抽象的存在，即所有权将土地抽象地划分为两类：一类归农民集体所有；另一类归国家（全民）所有。而且，这两类所有权也不存在交易问题，规范其变动的需要也不存在，我们就可以肯定地说，土地所有权不是民法意义上的所有权。在某种意义上，土地所有权可以纳入公法调整，主要调整土地的归属范围确定，农村集体所有土地如何变为集体土地、城乡规划等。草案第51至58条的规定，似乎就是多余的。所有这些均应当规定在国有资产法中。因此，第9条第2款规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”是可以理解的，甚至国家的建设用地的所有权也是不用登记的（如果要登记的话，也只能登记在城市、镇的名下，这样又与国家所有相违背）。但是，农民集体所有权的登记似乎还有存在的必要。因为农村集体在现实中被细分，存在界划不同集体土地所有权范围的问题。只是这一工作比较复杂，也不是物权法要调整或能够调整的事情。
但是，土地所有权也不是毫无民法（物权法）意义，其意义在于所有权创设可流转土地权利。无论是集体还是国有土地，均是通过创设“他物权”（注：这里的“他物权”加了引号是因为，从这些权利是所有权基础上产生的角度是他物权，而如果考虑到所有权本身是抽象的存在或不存在私所有权人，那么土地上创设的权利实际上相当于自物权。事实上，我国的土地使用权是独立建簿登记的，而不是登记在所有权人名下的。）的方式达到分散利用目的的，而这一创设他物权的过程则属于物权法规定的范畴。因此，物权法应当规定集体和国家所有的土地上可以创设哪些类型的“他物权”以及如何创设。
五、什么是集体所有
与《宪法》、《民法通则》等法律相适应，草案继续规定了集体所有，规定了可为集体所有的物的范围（第59条）；城镇集体所有的权属性质（属于劳动群众集体所有，第60条）；农民集体所有的权属性质（本集体成员集体所有，第61条）；农民土地所有权的主体（第62条）；农民集体所有的土地等的使用方式（规定为应当依法实行家庭承包经营（注：草案用了“应当”，显然否定了农民集体所有者的自决权，笔者认为这里应当规定“可以”。法律从来不命令人们去做什么，而只说你有权利做什么。），第63条）等。
笔者认为，《宪法》中规定的集体所有制不宜直接演绎为集体所有权，纳入物权法规范，否则仍然说不清楚这种所有权是什么。物权法最重要的作用是明确每一种权利类型，使之具有可操作性。在集体所有财产的规范方面，笔者认为，凡是过去体制下形成的集体所有的客体属于动产的，按照合作社、股份合作等企业形态加以规范其原始投资的权属及其形成的企业资产的归属；而属于不动产（土地和自然资源）的，可以按照村社所有来改造现行的不动产。物权法可以规定农村土地农民集体所有，而不宜继续规定动产的集体所有。动产集体所有是说不清楚的，继续规定它不能实现明晰产权的目的。土地的集体所有可以纳入物权法规范，是因为土地在现阶段具有解决特定地域上人口的生存问题，不继续坚持集体所有无法解决农民生存问题。只是我们在规定集体所有的时候，法律上要对集体所有给个“说法”。就是要说清楚什么是集体所有。
依笔者的理解，集体所有就是总有，或者村社集体所有。它是一种以社区为单位的所有权形式，这个社区的人口总是在变化，但是作为一个集合体则是不变（除非整体搬迁或死亡），这个集合体便是农民集体。现在要解决的问题是，一是划定这一集合体的范围；二是主体问题。笔者认为，农民集体应以行政村或自然村、组为单位，同时赋予这些村或组以法人资格（地域共同体意义上的法人，毋须登记）。这样，农民集体所有权边界就划清了，主体也就落实了。当然这样的设想需要详细的制度设计，已经超出本文所能及。（注：笔者曾在《土地使用权和用益物权》一书中，对农民集体所有及其主体问题解决有详细的论述，参见高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第392～403页。）
如果要规定农民集体土地所有权，最重要的是规定这种所有权的内涵和权能，规定农民集体所有者除了可以自主决定承包经营外，还可以决定是否可以设定有偿有期限的建设用地使用权等用于工商业目的。农民集体所有权规范的另一项重要的内容是农民集体所有权保护，比如如何防止国家滥用征收制度，将农村土地变为城市土地。遗憾的是，草案既没有涉及农村商业性建设用地取得、流转和保护的规则，也没有涉及集体土地征收。笔者认为，物权法对土地规范的重心是可流转的建设用地，而不是资源性土地（农用地、自然资源），草案恰恰只规定了土地承包经营权，而没有涉及农村建设用地使用权。（注：草案第157条规定：“因设立乡（镇）、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的，依照有关法律规定取得建设用地使用权；法律没有规定的，参照本章规定。”这种参照规定根本不具有操作性或可行性。）如果说，主要原因是农村土地集体所有及其分散利用问题太复杂，远远超出物权法的规范，甚至时机不成熟，那么，笔者的建议是，物权法对农村土地不作规范，而留待农地法解决。
六、什么是土地承包经营权
我国《农村土地承包法》将农村土地（含资源性土地）承包利用大致分为两种，一种是以分配方式取得的土地承包经营权，具有强烈的身份性；另一种以承包合同方式取得的土地承包经营权，具有契约性。根据草案第137条（通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，适用《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定），草案规定的土地承包经营权属于身份性的土地承包经营权，而这样经营权如何准用于国家所有的农用地的承包经营呢（第139条）？在笔者看来，承包法中不分身份的契约性承包是可以准用于国有农用地，但草案恰恰没有规定这种承包，而规定的身份性承包反而准用于国有农用地。这种思路是离奇的。
笔者甚至认为，草案试图建立统一的土地承包经营制度思路根本就是错误的。众所周知，不动产分类规范是普遍的做法。（注：笔者曾在《物权法原论》一书中介绍了世界各国不动产物权分类规范的趋势。参见高富平：《物权法原论》（上卷），中国法制出版社2001年版，第4章第3节“所有权分类规范”。）这是因为不动产，尤其是生产性的不动产（农用地，资源性土地），需要根据其用途、功能加以分类规范，而试图用一种承包经营统一各类生产性土地的使用因而也就是徒劳的。在笔者看来，农村的农用地（含资源性土地）大致可以分为两类：一类是农民凭社员身份取得的承包经营权，目前它带有身份性、社会保障功能，应当特别规范；而另一类可以不凭社员身份获得的资源性土地的承包经营权，因纯粹是契约性质，因而可以准用于国有农地和资源性土地的使用。物权法应当规定后一种承包经营权的取得、转让、抵押等，而将前一种承包经营权留给承包法。
七、什么是用益物权
草案第三编名称为用益物权，在用益物权下规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和居住权。但是，在笔者看来，在国家（和集体）土地上直接设立的各种土地使用权被统称为“用益物权”，不是大陆法国家所称的用益物权。
大陆法国家所称的用益物权特指在私人不动产所有权基础上设定三类用益物权，即不以占有为内容的地役权、为了特定人利益而存在的人役权（包括用益权、居住权、使用权，具有无偿性）和契约性（或商业性，所有权人为了谋利）的永佃权和地上权。在我国，由于个人不能拥有土地（所有权），土地所有权只是作为抽象的存在，因而土地所有权基础上设定的土地使用权，对于民事主体来讲，就相当于自物权性质。因为，从取得上，土地使用权是独立建簿登记的，而不是登记在所有权人名下的，不是设定在他人物权上的负担；其次，我国的土地使用权之上又可以设定他物权，地役权和居住权就是设定在土地使用权之上的（居住权虽然是针对房屋的，但是根据房地产权一同处分原则，也使土地使用权上设定了负担）。
因此，上述规定的四种用益物权，不属于同一个层次。土地承包经营权、建设用地使用权属于自物权层次（或者是高一级用益物权），而地役权、居住权则是真正意义上的用益物权（或者是次一级的用益物权）。但是，物权法草案并没有按照这样的理念设计，因此，尽管草案规定建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与，但是，没有规定建设用地使用权之上可以设定地上权或类似地上权的权利。物权法的重要作用不仅仅是让物权权利人获得交换利益（贸易利益），更重要的是让他们在不放弃权利的前提下，利用物，获取物的价值。因此，只有充分认识到我国不动产物权的特殊性，按照两个层次设计我国的用益物权，才能够真正实现“物尽其用”的物权法目标。
在这个意义上，笔者认为，草案中的用益物权体系或种类设计远远不能够满足社会的需要。中国的基本国情是土地使用权是整个不动产物权大厦的基石，我们只能从中国实际出发，运用物权法的一般原理设计我们的不动产物权体系，而不能照搬任何国家的制度。
八、物权法怎么没有他项权的地位
目前，我国对房屋和土地有两套登记规则，房屋登记主要适用建设部《城市房屋权属登记管理办法》（2001年修订），土地使用权登记主要适用国土资源部的《土地登记规则》（1995年12月18日国家土地管理局发布）。物权法规定“国家对不动产实行统一登记制度”，确立统一登记的方向，这无疑是正确的。但是，任何统一都必须立足现实，考虑与现实接轨或现行做法的过渡。就房地产登记的权属证书而言，现行法规定了三类：（注：《城市房屋权属登记管理办法》第19条规定：“设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”第31条规定：“房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。”《土地登记规则》第2条规定：“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。本规划所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。”）一是房屋所有权证，二是土地使用权证，三是他项权证。这三类证书实质上将我国现行的不动产物权划分为三类。
他项权是我国特有的概念，它是指在土地使用权和房地产所有权基础上创设的针对他人不动产物权的权利，如租赁使用权、典权、地役权、抵押权等。他项权不包括土地使用权，而是在土地使用权基础上设立的。因为，我国实行房屋和土地使用权权效一致原则，任何一项不动产他项权的设立都与土地使用权相联系：单纯土地使用权的租赁、抵押是土地使用权基础上设定的他项权；对房屋的租赁、抵押也导致土地使用权的租赁和抵押。因此，土地使用权设立或取得登记不属于他项权登记，他项权登记仅指土地使用权以外的土地权利设立的登记。（注：国家土地管理局权威人士对他项权有如下界定：“在已经确定了他人所有权和使用权的土地上保留的其他利用土地方面的权利称为他项权利。他项权利的主体具有特定性，他项权利拥有者必须是与土地所有者或使用者有着密切联系的单位和个人，如邻里关系、土地使用权租赁关系、土地使用权抵押关系、地上附着物权属关系等。”（向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版，第13页。）根据《土地登记规则》的规定和权威论述，他项权只是针对土地而言；但建设部《城市房屋权属登记管理办法》第19条的规定，显然已经把他项权扩展至房屋。这样，他项权事实上涵盖了土地所有权和土地使用权以外的使用他人不动产的权利。不过，关于他项权的概念，并没有得到学术界的普遍认同，唯有王卫国在《中国土地权利研究》（中国政法大学出版社1997年版）一书中对土地他项权作了专章论述（参阅该书第211～256页）。）在实务操作中，一般在房屋所有权底簿中，有一项称为他项权利，载明他项权利人、权利种类（如典权、抵押权等）、权利范围（他项权利的房屋范围）、权利价值（他项权利的契载价格）、权利存续期间（契载期限）、注销日期（他项权利消失的日期），并且在所有权证书也注明这些内容。
因此，他项权及其他项权的登记已经是实践中一项普遍的做法。对于这样的做法，物权立法者首先需要考虑它是否正确、合理、科学，然后再考虑是否要纳入到物权法中。他项权的概念在我国是十分必要的，因为，土地使用权和房屋所有权都是独立建簿登记的（不管我们承认不承认土地使用权的自物权属性，它至少在登记上是独立的），而他项权则是记载在别人的不动产上的。如果我们认为土地使用权和他项权都属于他物权中的用益物权范畴的话，那么，至少在法律概念上，将他项权区别于土地使用权。因此，即使我们不承认土地使用权的自物权性，那么，他项权也足以达到与其区别的目的。
他项权的承认与否不仅仅关系到物权法与现实接轨的问题，而且关系到我国不动产物权体系建构问题。一旦接受这样的概念，那么，物权法新规定的地役权、居住权也就可以放入他项权，与现行法规定的其它他项权共同构成我国的在他人物上存在的他物权体系。（注：这里需要补充说明的是，在现行的他项权体系中，还存在租赁使用权。笔者认为，在实务中，不动产租赁始终是按照物权法的思路来操作的，将不动产租赁视为他人物（包括土地使用权）上的负担，只是在房屋租赁登记不属于物权登记，并不是登记在房屋所有权底簿上。因此，笔者建议，将从国家租赁取得的土地使用权物权化，建立对应的登记制度；将土地使用权租赁形成租赁使用权物权化，纳入到他项权登记中。参见高富平、黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社2003年版，第55～57、58～60页。）
九、什么是建设用地使用权
在现行法中，建设用地使用权并不是一种类型土地使用权，而是对土地的一种分类。与建设用地相对应的是农用地和其他土地。（注：《土地管理法》第4条规定：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。）现行法按照取得方式及其每一种权利的特性，将土地使用权区分为：出让土地使用权和划拨土地使用权，即使不包括私有宅基地的话，那么至少在国有土地上存在两种土地使用权。为什么草案只笼统地规定了建设用地使用权呢？
如前所述，在我国，土地所有权是作为抽象存在，因而土地类型划分是与土地使用权联系在一起，而不是与所有权联系在一起的。现代社会中，土地立法最主要的技术是分类规范，根据土地的不同用途或目的设置不同的权利。1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实际上就是按照这样的思路进行的。笔者认为，物权法应当继续沿着这样的方向，将划拨土地彻底改造成用于公益目的上，而出让土地定位在私益目的上。这种分类在功能上等同于公有物和私有物的分类，划拨土地因其用于公益目的，因而其土地使用权是不可交易的，使用人只有使用的权利，不能转让、租赁和抵押；而出让土地使用权则是可交易的财产，可以转让、租赁和抵押等。可见，只有清晰地区分出这两种性质的土地使用权，才能建立清晰的土地使用权规则。至于现实中一些划拨土地使用权是用于商业或私益目的的，我们是允许它们“转轨”，转变为出让土地使用权。（注：高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第186～193页。）
因此，物权法不宜笼统地规定建设用地使用权，这样的规定没有可操作性，而且会更加混乱现行划拨土地使用权。因为划拨土地使用权本身不应当转让、出资等处分的，而草案规定，建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，只是以法律另有规定的除外。显然，划拨和出让土地使用权是基础性分类，不宜授权其他法律作规定。
应当说，不动产立法不完全是空白，现行的房地产法均涉及到了不动产法，（注：1983年国务院就颁布了《城市私有房屋管理条例》；1986年全国人大常委会颁布了《土地管理法》；1990年国务院出台的《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》算是对上世纪80年代可流转的土地使用权制度探索的总结。1994年《城市房地产管理法》已经确立了我国不动产物权的基本制度。）并且已经创制可流转的房地产权利体系。物权法的主要任务是按照物权法原理对现行房地产法进行制度创新，吸收精华，抛弃糟粕，借物权立法之契机，构建清晰、符合市场经济需要的不动产物权体系。
十、什么是业主团体
没有业主团体，哪来业主会议。从逻辑上看，先有业主团体，后有团体的组织机构——业主会议（权力机构）和业主委员会（执行机构）。但是，草案继续沿用《物业管理条例》，直接规定业主权力机构和业主委员会，而没有规定业主团体概念。笔者认为，业主团体是业主自治管理的基础性概念，承载着许多功能，没有业主团体概念，业主自治难以进行。
业主团体的成立是自然的，是因为共同购买了相同一幢或一个小区的物业而聚集在一起自然形成的。因此，他们的联结是自然联结，是因为每一个业主的物业与其他业主的物业在结构上和功能上联结在一起，不可分离，同时对于各自物业的利用都离不开对共用和公用物的利用。这种联结具有“强制性”，不以业主的意志为转移。另外，各业主在购买各自物业的同时共同签署了一份公共契约，即业主公约。这份公约使他们之间建立了一种法律上的权利义务关系，把业主在团体中的权利和义务确定下来。因此，自然的和法律上的联结使楼宇单元房屋的购买人形成了法律上的团体，法律赋予其主体资格。而赋予这种主体资格，也仅仅限于业主自治管理的方便，便于解决业主纠纷。
因此，业主团体的产生无须登记，购房者在购买商品房之时起即自动加入成为该团体的成员。业主团体在小区物业管理事项上享有民事权利能力，具有民事主体资格（属于非法人团体），而且业主团体的民事权利能力仅仅局限于小区物业管理事项，不能扩及到其他事项。
业主团体概念的首要功能在于界定其共同体业主范围大小。业主团体的存在的基础是区分所有。这是因为作为一种团体必须存在共同联结点，而作为业主团体而言，他们的共同联结点就只能是共用部位或共用设施。业主公约不能成为业主范围大小的决定性因素。因为业主公约范围在某种意义上可以无限扩大，某一个开发公司开发出的房屋的所有业主完全可能签署同一份业主公约。但是，这样的业主公约毫无意义。业主团体必须以业主之间存在共有（用）部位和设施为条件；如果没有共用部位或设施，会使得本来共同利益感不强的团体更加弱化。一个业主团体必须以共有部位和设施的存在为前提。就此而言，我们既可以承认以一幢建筑物为基础的业主团体，也可以承认以土地（土地使用权）为基础的业主团体，因为这些业主之间存在共同绿地、设施、会所、道路、共同的物业管理设施等。
在明确业主团体概念的前提下，我们可以考虑按照组织效率原则来组织业主自治机构。当一个小区很大、业主很多的时候，可以考虑每一个幢楼为一个业主小组（小业主团体），由各小组推举代表共同组成一个小区的业主大会，行使职权。这样，建立业主大会的分层次管理，就可以更加有效率。所有这些都应当是以业主团体概念为基础。在承认这样的概念之下，我们还可以赋予每一个业主小组以相对独立的资格，处理该楼的物业纠纷，而不是求助于一个小区的业主大会或业主委员会。
因此，要彻底改变业主自治管理存在的问题，必须承认业主团体概念，真正从物权的角度设计管理权限和组织结构。
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