在必然与巧合之间——马伯里诉麦迪逊案解读，本文主要内容关键词为：巧合论文,麦迪论文,马伯里诉论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、基本案情
根据美国宪法的规定，总统的选举为间接选举，即先由各州选举出选举人，再由选举人选举总统。1800年11月各州开始选举选举人，12月3日选举人在各州选举总统。12月底，总统选举结果揭晓。因杰佛逊和伯尔的选票相同，因此，众议院实际选出总统的时间为1801年2月17日。当选总统的就职仪式于1801年3月4日早晨举行，即新任总统要在3月4日早晨才开始实际行使总统权力。
身为联邦党人的落选总统亚当斯为日后联邦党人仍能控制联邦政府，或者说至少控制联邦政府中的司法机关，采取了以下两项措施：
其一是，在1800年底，正值联邦最高法院首席大法官埃尔斯沃思因身体欠佳而提出辞职之际，亚当斯总统提名他的国务卿并且是联邦党重要领导人的马歇尔为联邦最高法院的首席大法官。亚当斯总统向参议院提名，并立即获得了参议院的批准，完成了对马歇尔的任命。在1801年3月4日前的这一段时间里，马歇尔既是美国联邦政府中行政部门的国务卿，同时又是美国联邦政府中作为最高司法机关的联邦最高法院的首席大法官，①一身兼任两职。②
其二是，联邦党人通过其还控制着的国会，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。根据《巡回法院法》，将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了16名巡回法院的法官；又在华盛顿特区增加了5个地区法院，每个地区增加一名检察官和一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的数量由6名减少到5名。③根据《哥伦比亚特区组织法》，在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官。④联邦党人通过制定或者修改法律的方式，以增加法官的人数，应当说不失为一个比较高明的、直接的做法，也可以说是一个迫不得已的做法。因为法官的人数如果是固定的话，必须是出缺一名，才能补充一名，而要在短时间内作大幅度的补充，显然是不可能的。通过制定新的法律或者修改法律进行法官“扩编”，立法“扩编”的这部分法官，就可以在短时间内进行任命，以达到由联邦党人控制司法机关的目的。
根据美国宪法的规定，联邦法院法官的任命程序是，由总统提名，参议院批准任命。根据1801年2月13日通过的《巡回法院法》而增加的法官，亚当斯总统已经提请参议院批准任命。而根据1801年2月27日通过的《哥伦比亚特区组织法》增加的42名治安法官，因卸任前的工作千头万绪，总统亚当斯于1801年的3月2日才提请参议院任命，参议院于3月3日完成批准手续。亚当斯行使总统的权力只能到3月3日晚上12点，次日早晨进行新旧总统权力的交接仪式，3月4日开始，由新总统杰弗逊行使总统权力。因此，对这批由参议院于3月3日白天任命的新法官，必须在当天晚上12点前送出委任状。
法官的任命程序由以下步骤构成：(1)由总统向参议院提名法官人选；(2)参议院完成批准任命；(3)国务院需要根据参议院批准的任命，制作委任状；(4)由国务院在委任状上加盖美国的国玺；(5)将加盖美国国玺的委任状送达被委任的法官。3月3日白天只完成了前两个任命程序，还需要在当晚12点前完成后面的任命程序。由于时间极其急迫，国务卿马歇尔不得不加班加点、夜以继日地工作。马歇尔停下手里的其他工作，在所有的委任状上加盖了美国的国玺。⑤现在只等将这些委任状送达当事人了。马歇尔由于有其他更重要的事情要办，⑥将送达委任状的工作交给其胞弟——刚刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯·马歇尔去完成。但是，遗憾的是，弟弟马歇尔并未能很好地完成送达的任务，至凌晨时分，仍有17份委任状未及发出。⑦
次日，杰弗逊就任总统。因与杰弗逊之间的矛盾，亚当斯拒绝参加杰弗逊的总统就职仪式，于杰弗逊的就职仪式前离开华盛顿，杰弗逊总统在举行就职仪式时，亚当斯正走在回家的路上。⑧杰弗逊在当选后就职前，目睹了联邦党人的一系列“所作所为”，已经到了忍无可忍的程度。3月4日上任后，杰弗逊总统的国务卿麦迪逊发现还有一批法官的委任状没有发出，即向杰弗逊总统作了报告。杰弗逊总统命令麦迪逊扣发这些委任状。
威廉·马伯里即是被亚当斯总统提名、参议院批准任命为治安法官，而没有得到委任状的17人之一。马伯里等3人在久等委任状不到、并得知是为麦迪逊扣发之后，向美国联邦最高法院提起诉讼。其向联邦最高法院提起诉讼的依据是1789年国会制定的《司法法》第13条。该法第13条规定：“最高法院还将对来自巡回法院和各州法院的由本法规定的案件拥有上诉管辖；当它作为有海商和海事管辖权的法庭审理时将有权向地区法院颁发禁止令，并在有法律的原则和惯例保证的案件中，依据合众国的权威，有权向任何被任命的法庭或者公职的个人发出训令。”马伯里的诉讼请求是，要求联邦最高法院向国务卿麦迪逊发布强制执行令，将治安法官的委任状送达给他。
二、马歇尔的两难选择与柳暗花明
联邦党人马伯里将诉状递交到由联邦党人控制的联邦最高法院以后，在联邦党人领袖汉密尔顿于1800年选举结束退出政治舞台、亚当斯总统卸任回到故乡后，马歇尔已经是实际上的联邦党人领袖。马歇尔大法官在接到马伯里的诉状后，发现自己和联邦最高法院陷入了一种两难的境地：
1.假如判决马伯里胜诉，其后果会如何呢？马歇尔判决马伯里胜诉的理由是非常充分的。问题是，在联邦最高法院判决马伯里胜诉，向行政部门即国务卿麦迪逊发布强制执行令之后，麦迪逊会不会执行呢？如果国务卿麦迪逊拒绝执行，则联邦最高法院无疑将颜面扫地。根据马歇尔的判断，如果联邦最高法院向国务卿麦迪逊发布强制执行令，麦迪逊是不可能执行的。⑨
2.假如判决马伯里败诉，其后果又会如何呢？如果是在实体判决中直接判决马伯里败诉，那么，首先实际上就是判决马歇尔自己败诉。在实体上判决马伯里败诉的惟一理由只能是，马伯里的法官任命程序没有完成，因而，马伯里没有资格得到委任状。而如前所述，马伯里的整个任命程序都是由马歇尔自己一手操纵的。如果说任命过程有什么过错的话，那也是马歇尔自己的过错。马歇尔如果以这一理由判决马伯里败诉，实际上是自己打自己的耳光。因此，这是马歇尔不可能做的事情。⑩
因此，上述两种情况都是不可能出现的。在上述各种可能性都排除的情况下，以马歇尔为首的联邦最高法院找到了一条“万全之策”，也可以说是本案的惟一选择，即马伯里不能到联邦最高法院寻求救济。在1803年由联邦最高法院的大法官们一致同意的判决中，(11)讨论了以下三个问题：
第一，马伯里是否有权获得委任状？判决书的答案是，马伯里有权获得委任状。其论证的过程是，马伯里已经完成了从总统提名到参议院批准的整个任命程序：“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在委状上盖上了美国的国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因其委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期5年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤消的。马伯里的任命是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。”
第二，马伯里在权利受到侵犯时是否有权获得救济？判决书的答案也是肯定的：“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权获得法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国政府是法治政府，而不是人治政府。如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，也就不再享受这一美称了。”因此，“本院认为，马伯里有权利得到委任状；拒发委任状侵犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”
第三，马伯里是否应该到联邦最高法院寻求救济？判决书的答案是否定的，即美国联邦最高法院对马伯里案没有司法管辖权。第三个问题是本案的核心问题和本质问题。(12)
仔细分析马伯里案判决所涉及的上述三个问题之间的关系，可以发现其中存在非常有趣的因素。根据马歇尔及其他美国联邦最高法院大法官的判断，联邦最高法院在程序上，对马伯里案没有管辖权，那么，判决书只需要直接就案件的管辖权问题作出判决即可，没有必要就马伯里等人是否有权获得委任状及在没有得到委任状时是否有权获得救济问题，作出判断。换言之，联邦最高法院既然在程序上对马伯里案没有管辖权，有何资格对该案件的实体问题进行判断呢？
关于马伯里等人有权获得委任状的判断，既是马歇尔对自己原来担任国务卿时具体实施委任手续行为的肯定，又是对马伯里等人的支持和安慰，更是对民主共和党人的警告。关于马伯里等人在没有得到委任状时是否有权获得法律上的救济的判断，也是对马伯里等人的支持，更形成了对未来其他法院审理这一案件时的约束。
马歇尔之所以能够对上述两个上述“多余”的问题进行判断，与最高法院在美国的地位有着不可分割的关系。如果是联邦下级法院对这两个问题作出判断，当事人不服时，可以向上级法院提出上诉；上级法院如果认为下级法院不应该在法院不具有程序上的管辖权时，对案件所涉及的实体问题作出判断，或者上级法院认为虽然有权作出判断，但判断是错误的，上级法院即可进行重新判断。但是，马歇尔所在的是最高法院，其作出的判断具有终局性；同时，根据英美法系的“先例约束原则”，最高法院的判断对下级法院具有约束力。
联邦最高法院关于本案的这一选择，可以说是一举多得：
第一，肯定了马伯里有权获得委任状。这一结论的意义在于：(1)肯定马伯里有权获得委任状，也就是肯定了马歇尔实际操纵的委任程序不存在任何过错；(2)可以达到安抚马伯里的效果，即麦迪逊不发给你委任状的做法是违法的；(3)可以达到安抚联邦党人的目的，即维护了联邦党人原来在行政部门和国会所进行的法官委任程序的合法性。马伯里是否有权获得委任状，或者说法官的委任程序是否合法，并不是民主共和党人关心的实质问题。换言之，马歇尔的这一判断，并不会得罪民主共和党人，并不会招致民主共和党人的反击。
这一判断，表面上看起来，只具有形式上的意义，不具有实质上的意义，因为它并没有实际涉及司法权与行政权之间的关系，也就不涉及联邦党人与民主共和党人的关系和实际的政治冲突。但是，这一判断除具有上述意义外，具有一种确认性和宣告性意义，对民主共和党人也能够起到警告性作用。
第二，肯定了马伯里在没有得到委任状时有权获得司法救济。这一结论的意义在于：(1)肯定了权利保障的价值；(2)肯定了法治的价值和法律的权威；(3)肯定了司法机关在保障权利方面的作用；(4)在前一个结论的基础上，达到继续安抚马伯里的目的和效果。同时，也是安抚联邦党人的需要。
这一结论是前一个结论的深入探讨，是在前一个结论的基础上的深化。这一结论也不会直接刺激民主共和党人，但这一结论对于最后结论的得出有着一定的关联性的作用。如前所分析的，如果马伯里在权利受到侵犯时，不能寻求司法救济的话，就无须在作进一步的深入探讨。换言之，联邦最高法院只需要直接裁定驳回起诉就可以了。只有肯定在本案中，马伯里在没有得到委任状时，有权获得司法救济的前提下，才需要去探讨是否由联邦最高法院提供司法救济的问题，也才能够得到第三个结论。
第三，马伯里不能向联邦最高法院寻求司法救济。这一结论又是在前一结论的基础上，进一步探讨的问题。这一结论从表面上看起来，似乎作为联邦党人的马伯里的权利没有获得保障。这一结论当然与马伯里的愿望之间存在着一定的差距。根据联邦最高法院的这一结论，马伯里不能直接从联邦最高法院获得司法救济，但是，马伯里不能直接从联邦最高法院获得司法救济的原因，并不是马伯里不应该获得司法救济，而是根据法院管辖权的分工，马伯里不能从联邦最高法院获得司法救济。换言之，马伯里不能获得司法救济的原因是程序性的，而不是实质性的。马伯里不能到联邦最高法院寻求司法救济，他还可以按照法律规定的法院的管辖权的分工，到对本案有管辖权的法院去寻求司法救济。
简而言之，这一结论对马伯里而言，只是告错了法院，到了没有管辖权的法院起诉，他只需要重新向有管辖权的法院起诉就可以了，而并没有剥夺马伯里的实质意义上的诉权。有学者认为，马歇尔的这一判决是以牺牲马伯里的权利，来换得联邦最高法院的司法审查权的。这一判断和观点是值得商榷的。
第四，联邦最高法院无权受理马伯里的起诉，或者说，联邦最高法院无权向行政部门发布强制执行令。这一结论是上述“马伯里不能向联邦最高法院寻求司法救济”的另一种表述，或者说是从另一个角度进行解读而得出的结论。这一结论，就本案所发生的当时的社会背景而论，当然是民主共和党人所非常乐见的。民主共和党人一定会为这一结论而欢欣鼓舞的。因为，这一结论意味着在联邦党人与民主共和党人之间围绕着法官的任命问题所进行的斗争中，以民主共和党人的胜利、联邦党人自己承认失败而告终的。仅仅就本案所涉及的法官任命而言，进而仅仅就当时联邦党人与民主共和党人的这场斗争而言，民主共和党人获得了胜利。
但是，从联邦党人的角度来说，民主共和党人获得的仅仅是一个微小的胜利，或者说，仅仅是一个表面上的胜利，而联邦党人获得的是一个巨大的胜利。联邦党人牺牲的仅仅是联邦最高法院对某类案件的程序上的管辖权，而获得的是对法律的违宪审查权；牺牲的是一个程序性权力，而获得的是一个实质意义上的保障宪法地位的权力。就当时民主共和党人控制行政权力和立法权权力，联邦党人控制司法权力的局面下，联邦党人以牺牲一个微小的权力，而获得了以宪法的名义控制行政权和立法权的巨大权力。
用历史的眼光看，在这一案件的判决中，既不是民主共和党人获得了胜利，也不是联邦党人获得了胜利，它们的政治争斗不过是历史的一瞬，而最终实际上是联邦最高法院及联邦其他级别的法院获得了胜利；与其说是联邦最高法院获得了胜利，莫不如说是美国的宪法获得了胜利，它使得美国宪法作为最高法、作为人权保障书获得了真正的实效性。
三、马伯里案解决了什么问题？
联邦最高法院关于马伯里诉麦迪逊案的判决，其核心是法院对第三个问题的判断。即为什么马伯里不能向联邦最高法院寻求司法救济？或者说，为什么联邦最高法院对本案没有管辖权？再或者说，联邦最高法院为什么不能向行政部门发布强制执行令？
马歇尔的判决中，我们看不到对宪法为什么是最高法的论述，也看不到为什么要对法律进行违宪审查的论述。(13)因为这一基本问题，在美国制宪过程中和宪法上已经得到解决。在美国，宪法作为国家的高级法的理念，在宪法制定之前即已经形成。(14)对此，宪法第6条中才有这样的明确规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。上述参议员和众议员，以及合众国和各州所有行政和司法官员，应宣誓或作代誓宣言拥护本宪法。”(15)换言之，美国宪法是最高法、具有最高的法效力，为了保障宪法的地位和权威，需要建立违宪审查制度，这在美国已经是不言而喻的事情。
本案的意义在于，联邦最高法院通过该案件所涉及问题的审查，推理出自己和所有的联邦法院在审理案件过程中，拥有对联邦国会制定的法律的违宪审查权。本案的这一历史意义已经掩盖了本案所解决的马伯里与国务卿麦迪逊之间所涉及的实体权力义务纠纷的意义。
马伯里案的这一历史意义只在美国具有特定的价值，而这一意义在其他任何国家都不可能存在，或者说都不需要存在。(16)
马伯里案所具有的历史意义的美国背景是，美国宪法第6条中虽然确立了美国联邦宪法的最高法地位，但美国宪法中却留下了一个重大缺憾：它没有规定由哪个机关来进行违宪审查。换言之，它明确规定美国的联邦宪法在美国是最高法，实际上，也随之预见到了可能会出现违反宪法的情形，但在由哪个机关进行违宪审查这一重大问题上，由于在制宪过程中存在着极大争议，对此在宪法中也就没有定论。在制宪者对于这一问题无法进行妥协的情况下，无论制宪者是出于有意还是无意，事实上，这一问题只能留待宪法在实际运行中去消解。
既然美国宪法没有明确规定实施违宪审查的机关，这就需要去论证所谓的宪法的本意，或者说推理出宪法关于违宪审查机关的内涵。马歇尔在马伯里案的判决中的重点就在于此。马歇尔是怎样做到这一点的呢？或者说，马歇尔是怎样结合本案得出宪法的本意是由联邦最高法院包括其他联邦法院实施违宪审查的结论的呢？
首先，首席大法官马歇尔引述宪法第6条的规定，得出这样的宪法性结论：宪法是最高法、具有最高的法效力，其他一切法律均在宪法之下。因此，“一切违反宪法的法律都不是法律”，(17)当然也就不具有法律效力。司法机关和法官以法为依据进行判案，而当法律与宪法相抵触时，当然要适用法效力更高的宪法，不能适用法效力低而与宪法相抵触的法律。马歇尔说：“宪法要么是优先的、最高的法律，不能以普通方法加以改变；要么宪法如同普通立法一样，立法机关想怎么变就怎么变。此外，别无他途。如果是前一种的话，立法机关所立的与宪法相违背的法就不是法律；如果是后一种的话，那么成文宪法就是荒谬的企图，对于公民来说，限制权力的企图本身就是不可限制的。”他还认为：“显然，制定宪法的人们都意在使宪法成为国家的根本法、最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。”
“立法机关的权力是限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却。宪法是成文的。出于什么目的对权力加以限制，又是出于何种目的对这些限制要予以明文规定？假如这些限制随时有可能被所限制者所超越，假如这些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。”
具体到本案，涉及到联邦最高法院关于初审案件的管辖权问题。美国宪法第3条第2款第2项规定：“涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院具有第一审管辖权。”可见，根据宪法的这一规定，联邦最高法院的一审案件管辖权只限于两类：(1)以大使、其他使节和领事为一方当事人的一切案件；(2)以一州为一方当事人的一切案件。而1789年联邦国会制定的《法官法》第13条所规定的联邦最高法院管辖的一审案件有三类，即除了宪法中规定的两类外，还包括在联邦行政部门不履行法定职责时，当事人向联邦最高法院起诉请求向联邦行政部门发布强制执行令的案件。换言之，《法官法》扩大了宪法赋予联邦最高法院的一审案件的管辖权。这就涉及到《法官法》扩大的部分是否有宪法依据、是否违反了宪法的问题。而马伯里恰恰是依据《法官法》中扩大了宪法规定的联邦最高法院一审案件管辖权的规定向联邦最高法院提起的诉讼。马伯里有权获得委任状，马伯里也有权在没有获得委任状的情况下寻求司法救济，但马伯里向联邦最高法院提起诉讼的依据是否合宪，马伯里的诉讼请求是否应当向联邦最高法院提出？
马歇尔认为，《司法法》第13条关于在联邦行政部门不履行法定职责时，当事人可以向联邦最高法院提起诉讼，请求联邦最高法院向联邦行政部门发布强制执行令的规定，扩大了宪法中关于联邦最高法院的一审案件管辖权的规定，在宪法上是没有依据的。因此，这一规定是违反宪法的。而违反宪法的法律规定是无效的，(18)马歇尔认为：“将既定规则适用于特定案件的人必然要解释这种规则。如果两个法律相互抵触，法院必须决定适用其中哪个法律。如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么，法院必然要么无视宪法，适用法律，要么无视该法，适用宪法。”因此，得出结论：联邦最高法院不能依据《法官法》的规定，受理马伯里的起诉，必须裁定驳回马伯里的起诉。(19)
在美国宪法已经确认宪法是最高法、具有最高的法效力的前提下，要得出“违反宪法的法律不是法律”、不具有法律效力的结论，是一件非常容易的事情。但要论证为什么是由法院来认定法律是否违反或者合符宪法，而不是由分权原则下的其他国家机关进行违宪审查，就是一件非常困难的事情。这是马歇尔在判决中所要做的主要工作，这也是本案判决的核心部分。
其次，马歇尔在作了上述一系列铺垫后，得出了本案的最后结论：法院有审查法律是否违反宪法的职责。马歇尔在判决书中运用三段论推断出法院的这一职责：大前提：宪法是最高法、具有最高的法效力；小前提：法官在就职时宣誓忠于宪法；结论：法官有维护宪法、判断法律是否违反宪法的职责。由于法院拥有违宪审查权是由这一三段论推导出来的，而不是宪法上的明确规定，因此，马歇尔在判决中说，法院的这一权力虽不是宪法上明确规定的，但它是宪法上“默示”的。马歇尔还认为：“应强调的是，司法部门的职权和职责在于确定法律是什么。将规则适用于特定案件的人必须要阐明和解释该规则。如果两项法律相互抵触，法院必须决定两者的效力。”“美国宪法的特定用语肯定并加强了下述对一切成文宪法都是基本的原则，即凡违反宪法者无效，法院以及所有其他部门都受这一文件的约束。”
本来这是一项非常重大而严肃的宪法权力，而马歇尔在论证法院拥有这一权力时显然是非常粗糙的和不经一驳的。
从理论上对马歇尔的判决提出有力批判的要数约翰·B·吉布森法官。他在宾夕法尼亚州最高法院审理埃金诉劳布案中，对马歇尔的判决提出了以下批驳：第一，司法机关的正常的和主要的权力并未扩展到取消立法机关所制定的法令。第二，凡适用于具有平等地位的政府部门之一的东西，也应适用于政府的其他部门。司法机关有权解释宪法，那么，立法机关至少有同样的宪法解释权。不解释宪法怎么可能依据宪法的精神制定具体的法律呢？第三，相互制约的概念本身并不包含司法否决权的思想。第四，他用另一个三段论来反驳马歇尔的三段论：大前提：宪法是最高法、具有最高的法效力；小前提：总统在就职时宣誓忠于宪法；结论：总统有维护宪法、审查法律是否违反宪法的权力。而我们知道，在美国宪法上，联邦的行政权属于总统一个人，行政权实行总统高度集权制。因此，由总统来行使违宪审查权是不可思议的。由此得出结论说，法院的违宪审查权并不是宪法上默示的权力，而是马歇尔从宪法那里“偷”来的权力。(20)
无论对马歇尔的论证提出什么样的批判，在美国这样的法治国家和法治社会，实行着司法终局主义。以马歇尔大法官为代表的联邦最高法院在马伯里案的判决中，推理得出法院拥有违宪审查权，并以这一推理和判断作出了判决，其理由是否能够成立不论，法院在审理案件过程中，对作为案件审理依据的法律进行违宪审查的这一做法，已经成为宪法判例，而为法院在以后审理案件时所仿效。(21)
四、美国法院拥有违宪审查权是偶然的吗？
有学者在研究了马伯里案以后认为，美国法院由马伯里案获得违宪审查权，纯属偶然：在一个偶然发生的案件中，由马歇尔在偶然之中发现了法院的违宪审查权。(22)我认为，虽然美国宪法并未规定美国法院包括联邦最高法院的违宪审查权，但基于美国的政治体制、文化、法律传统，法院拥有违宪审查权是必然的。联邦最高法院如果不在马伯里案中也会在其他案件中发现法院的违宪审查权；不由马歇尔发现也会由其他大法官发现法院的违宪审查权。换言之，美国法院所拥有的违宪审查权，具有坚实的政治基础、文化基础和法律基础。
（一）法院释宪权
美国属于英美法系的代表性国家。在英美法系，法院依“法”独立裁判案件，这里的“法”既包括法律，也包括宪法。也就是说，英美法系国家的法院之“法”，既包括解决法律问题，也包括解决宪法问题；既解决法律纠纷，也解决宪法纠纷；既解决法律争议，也解决宪法争议。同时，在英美法系，法院在适用“法”去解决案件时，有权解释解决案件所适用的“法”。解释所适用之“法”的权力，并不需要宪法授予，而是司法权之中所固有的。这与大陆法系国家是截然不同的。在大陆法系国家，虽也名为“法院”，但该法院之“法”和法院审理案件所依指“法”仅指“法律”，亦即法院只解决法律问题，不解决宪法问题；只解决法律纠纷，不解决宪法纠纷；只解决法律争议，不解决宪法争议。大陆法系国家的法院只有权解释法律，而无权解释宪法。
英美法系国家的法院既然既有权解释法律，又有权解释宪法，其在审理案件时，往往需要对案件的审理依据进行解释。本着法律优先适用的原则，在解释案件审理依据时，首先需要解释法律的含义。在解释了法律的含义之后，若当事人或者审理案件的法院认为，该法律与宪法存在抵触。此时，就需要对宪法相关条文的含义进行解释。法院在既解释了法律，又解释了宪法之后，发现两者之间存在着抵触，法院只能适用法效力更高的宪法，而不能适用与宪法相抵触的法律，这显然是不言而喻的。
如果审理案件的法院仅仅对法律拥有解释权，而对宪法没有解释权的话，法院不能对宪法的含义作出具有权威性的解释，就无法直接适用宪法对法律的合宪性作出判断。换言之，在这种情况下，法院只能对法律的合宪性提出疑问，而不能直接作出是否合宪的判断。大陆法系国家的法院就是如此。在大陆法系国家，审理法律案件的普通法院在审理案件过程中，当事人就作为案件审理依据的法律的合宪性向其提出异议，或者审理案件的法院自身也认为该法律存在违宪的嫌疑时，无权直接作出判断，而只能先裁定诉讼中止，再以自己的名义向拥有宪法解释权的宪法法院提出请求，由宪法法院对该法律的合宪性作出判断，然后由宪法法院将法律是否合宪的判断交给普通法院，普通法院恢复诉讼。大陆法系国家的普通法院不能对案件审理依据的法律的合宪性进行判断的根本症结就在于其对宪法没有解释权。一些大陆法系在历史上曾经仿效美国实行由法院进行违宪审查权的司法审查制，其最终结果之所以是以失败而告终，根本原因也在于此。(23)
法院是否应当拥有或者能否拥有宪法解释权，是一个非常复杂的问题，涉及到一个国家的政治理念、政治体制、文化传统和法律传统。我国的一些学者在探讨“宪法司法化”问题时，针对另一些学者提出的因我国的最高法院没有宪法解释权，而也就没有违宪审查权的问题时，(24)指出可以由全国人大常委会作出决定授权最高法院以宪法解释权。宪法是国家的根本法、最高法，对社会生活和国家生活起着总体性、总括性、宏观性的调整，它为国家权力与公民权利提供了一个总的界限，它从根本上限制和规范国家权力的运行，它还在原则上调整着社会共同体中各种不同主体之间的利益关系。因此，宪法对于一个社会、一个国家来说，可谓“牵一发而动全身”。正因为如此，宪法的制定和修改，需要经过比法律更为严格的程序，以获得更广泛的民意基础，有的国家甚至要以全民公决的方式通过宪法。宪法解释作为宪法的有机组成部分，与宪法典中的规范具有同等的重要性，其重要性甚至要高于宪法典原有的规范，因为它与社会现实更为接近，是社会在运行过程中遇到了特定问题不得不由宪法去解决。因此，什么主体能够解释宪法，从根本上说，取决于该主体的社会公信力。
宪法解释权与违宪审查权两者之间虽然具有不同的功能，但从世界范围看，两者之间又是存在着不可分割的密切联系：凡是拥有违宪审查权的机关，必然拥有宪法解释权；同理，凡是拥有宪法解释权的机关，也必然拥有违宪审查权。可以说，宪法解释权是拥有违宪审查权的机关进行违宪审查活动的基本前提，当然，宪法解释不仅仅是为了进行违宪审查。根据英美法系的传统理念，所有法院都拥有宪法解释权，宪法解释权是司法权的内涵之一，因此，其也就必然地拥有违宪审查权。
（二）美国原来各州的传统做法
1776年，英国原来在北美的13个殖民地通过与英国的武装斗争，获得独立战争的胜利，13个殖民地也就独立为13个州，亦即13个国家。13个州之间通过《邦联条例》，形成松散的国家之间的联盟。13个殖民地独立国家后，分别制定了各自的宪法。在各自的宪法上，也宣布宪法是国家的最高法、具有最高的法效力。这样，也同样面临着需要建立违宪审查制度以保障宪法的最高地位和权威的问题。在建立美国之前，各州的宪法上普遍建立的违宪审查制度为由普通法院在审理具体案件过程中对作为案件适用依据的法律进行违宪审查的司法审查制。美国的公民也就是各州的公民，而各州的公民在建立美国之前，即已习惯了由普通法院进行违宪审查的做法。
美国属于联邦制国家，除美国制定了宪法外，各州也早在美国建立前即已制定了宪法。在美国宪法上，联邦政府与各州政府之间为一种分权关系，各州将自己的一部分权力让渡给联邦政府。因此，联邦政府和各州政府各自行使属于自己的宪法权力，互不干涉。各州国会制定州法律，联邦国会制定联邦法律。这样，与单一制国家只存在一个层次的违宪审查不同，美国实际上存在三个层次的违宪审查：
第一个层次：州国会制定的法律是否符合州宪法；
第二个层次：州国会制定的法律是否符合联邦宪法；
第三个层次：联邦国会制定的法律是否符合联邦宪法。
如前所述，在美国建立之前，由各州最高法院在审理案件过程中，对作为案件审理依据的州法律是否符合州宪法进行违宪审查的做法，即已存在。换言之，第一个层次的违宪审查，并且由司法机关在审理案件过程中进行附带性审查，在1803年的马伯里案之前，就已经在各州进行。除新英格兰州的罗得岛和康涅狄格州原封不动地把殖民地时代的特许状作为宪法外，各州分别于1780年之前制定出了自己的宪法。(25)其中有些州仿效英国的议会至上原理，不允许法院怀疑议会制定的法律的效力，而另一些州则由法院行使违宪审查权，并可以判决违宪的法律无效。在司法实践中，1786年罗得岛州法院最早作了违宪法律无效的宣告，继之，北卡罗来纳州于1787年、弗吉尼亚州于1788年都作出了这类宣告。
第二个层次的违宪审查的发展经历了两个阶段。第一个阶段是联邦地方法院对各州议会制定的法律是否违反联邦宪法进行的司法审查。在这种意义上的司法审查在1803年马伯里案之前即已存在。如1791年康涅狄格州的联邦巡回法院(26)以该州议会立法违反对英和平条约为由，宣布其无效，开了联邦法院否决州立法的先河。次年，罗得岛州的巡回法院在战士诉开西案中，宣布该州关于债务偿还延缓3年的法律无效。(27)在1795年的“利斯诉多伦斯案中，大法官威廉·巴特逊代表联邦最高法院宣判，“不管其他国家如何，但在美国，任何法律与联邦宪法抵触者，绝对无效。”1792年，国会通过了一个《伤残抚恤法》，规定凡因参加独立战争而负伤的老兵，可以向当地联邦巡回法院申诉其为国负伤而领取抚恤。纽约一位老兵依该法提出申请，纽约联邦巡回法院拒绝执行该法赋予的验伤工作，因其超出宪法赋予的司法权范围。(28)第二个阶段是联邦最高法院对各州议会制定的法律是否违反联邦宪法进行的司法审查。联邦最高法院在1810年的“弗莱彻诉佩克案”中，宣布一项州法违反联邦宪法，因为它违反了宪法第1条第10款中的契约条款；在“马丁诉亨特的承租人案”中，联邦最高法院又为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。(29)
马歇尔在马伯里案的判决中，依据联邦宪法，对联邦国会于1789年制定的《司法法》第15条的规定进行的合宪性审查，不过是将州宪法换成了联邦宪法，将州国会制定的法律换成了联邦国会制定的法律，将州最高法院进行合宪性审查换成了由联邦最高法院进行合宪性审查。马伯里案不过是将作为实行联邦制的美国的违宪审查由第一个层次上升到第三个层次。上述第一个层次和第二个层次的司法审查是第三个层次的司法审查的基础和先导。如果没有前两个层次的司法审查的实践过程，第三个层次的司法审查的出现，可能会存在一定的问题和遇到更多的挑战。在前两个层次司法审查的基础上，第三个层次的司法审查也就顺理成章了。因此，实际上，人们在高度评价马歇尔在马伯里案的判决的历史贡献时，也只是说，这一案件开创了由联邦司法机关依据联邦宪法审查联邦法律是否合宪的先例，而并不能说，在一案件开创了由司法机关依据宪法审查法律是否符合宪法的先例。可见，各州在1803年之前的做法对于1803年的马伯里案是有着直接影响的。
（三）英国作为宗主国对殖民地立法的司法审查传统
英国号称“日不落之国”，其殖民地可以说遍布全世界的各个角落。英国在用武力征服某个国家后，除以所谓的先进文化和殖民教育“武装”殖民地人民的头脑外，其基本的统治方法是，建立殖民地政府，派遣总督，代表英国实行统治。英国为殖民地制定法律，殖民地的立法机关也可以根据殖民地的实际需要在不违反英国法律的前提下，制定所需要的法律。英国为保证殖民地所制定的法律不损害英国在殖民地的利益，不与其本国的法律相抵触，并控制殖民地的发展，建立了对殖民地法律进行审查的制度。在殖民地时代，英国由枢密院对殖民地的法律进行审查，枢密院的审查又是由其下设的司法委员会具体实施的。英国对殖民地法律的审查主要有两种程序：
第一，政治审查。所谓政治审查，是指殖民地立法机关在法律制定后、正式实施前，由作为宗主国的英国根据英国的法律进行抽象的原则审查。这种审查与具体的案件没有任何关系，主要是从政治上的考虑进行的审查。殖民地立法的程序通常是，由殖民地立法机关通过法律案后，先经英国派遣的该殖民地总督批准，再呈送英国国王批准后，才正式生效实施。而英国国王的批准实际上是由作为英国行政机关的枢密院下的司法委员会进行的。枢密院司法委员会审查的基准是，殖民地的法律是否违反普通法、是否违反英国本土的制定法、是否违反英国给该殖民地的特许状。
第二，司法审查。所谓司法审查，是指在殖民地发生的任何案件，在殖民地法院进行初审以后，当事人不服时，可以上诉到英国的枢密院，由枢密院作终审判裁判；枢密院在审理殖民地发生的案件时，可以对作为该案件依据的殖民地法律是否符合普通法、英国本土的制定法、英国给该殖民地的特别许状进行审查，如果发现殖民地法律有其中情形之一时，有权宣布殖民地法律无效。换言之，殖民地虽然也设立法院，但殖民地的法院只具有司法权，而没有终审权。殖民地的法院对发生在该殖民地的案件拥有司法管辖权，但对案件没有作出最终审判的权力。(30)这种审查的前提是，作为宗主国的法律在效力上要高于殖民地的法律。据统计，美洲的殖民地从1696年到获得独立时止，共有469件立法被英国枢密院宣布为无效。(31)
作为宗主国的英国为控制殖民地，而对殖民地法律进行审查的做法，虽然与后世的违宪审查制度在本质上是完全不同的，但也不可否认，两者之间还是存在着一定联系和承袭关系的。尤其是对美国司法审查制做法的形成，应当说有着极大的影响。首先，英国对殖民地法律进行审查的依据之一是普通法，虽然普通法高于议会的制定法，与宪法高于议会的法律存在着差异，但英国和美国同属英美法系国家，并且都是英美法系国家的典型代表，普通法高于议会的法律的观念，在美洲独立以后，仍然是存在的。其次，在观念上，通过原先所进行的对殖民地法律进行的司法审查，使人们形成了议会法律也是可以审查或者说应当进行审查的，或者说至少是可以进行审查的认识。第三，对殖民地的法律进行审查可以由普通法院在审理具体案件过程中进行，即对议会的法律的审查可以由司法机关在司法活动过程中进行。美国曾经长期作为英国的殖民地，英国对殖民地法律的司法审查，对美国形成司法审查制应当说有着直接的影响。
（四）美国制宪过程中关于违宪审查机关的争论
美国联邦最高法院在宪法没有对违宪审查机关作出明确规定的情况下，通过马伯里案获得违宪审查权，应当说与美国在制宪过程中对于这一问题的争论是不无关系的。
美国的制宪者们在起草宪法过程中，围绕着是否应当由哪一个国家机关进行审查的问题进行了争论，主要有以下观点：
1.偶尔请求人民判断国家机关是否违宪，即“每当政府三个部门中任何两个各由其人数三分之二同意，认为必须开会修正宪法或纠正违宪情况时，得为此召开会议。”这一观点的基础是：人民是权力的惟一合法泉源，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的；人民作为任务的委托人，能单独说明任务的真正意义，并能强迫执行，如果不求助于人民，怎能防止强者的侵犯或纠正弱者的错误呢？但是，持反对意见者认为，这种方案实际不能成立，其主要根据是：首先，这个规定并未达到两个部门联合起来反对第三个部门的情况；其次，可能把如下这点认为是原则本身所固有的异议：由于每次求助于人民，就意味着政府具有某些缺点，经常求助于人民，就会在很大程度上使政府失去时间所给予每件事物的尊敬，没有那种尊敬，也许最英明、最自由的政府也不会具有必要的稳定；第三，过分关心公众热情而有破坏公众安静的危险；第四，这种求助而可能作出的决定，并不符合保持政府在宪法上的平衡的目的。共和政体的趋势是靠牺牲其他部门来加强立法机关，因此，通常是行政和司法部门向人民请求公断。(32)
2.定期请求人民判断国家机关是否违宪，即“代替易遭反对的偶尔请求人民公断，定期的请求是防止和纠正违宪情况的适当而切实可行的办法。”为了纠正不久以前的违宪情形，以及为了其他目的而修正宪法的计划，曾经在一个州里真正地进行过试验。1783年和1784年，在宾夕法尼亚召开的监察会议，像我们知道的那样，是调查“宪法是否违犯，立法部门和现在明白曾否相互侵犯”。这个检察机关通过其研究证明了弊病的存在，又通过实例证明了纠正是行不通的。主要原因在于存在党派，而消灭党派必然有这样的含义：要么普遍为公共安全担心，要么完全消灭自由。(33)
3.由法院审查违宪的法律并宣布其无效。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，由而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。以上结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力是在两者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民的意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。如果说，这样法院在与立法机关发生龃龉的情况下，或可任意歪曲立法机关制宪的原意，此种说法实在无足轻重。因这种情况在两种法律条文互相矛盾中，或就任一法律条文进行解释中均可发生。解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替原意的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官了。(34)路得·马丁为某一问题在制宪会议发言时曾提到：“关于法律是否符合宪法的问题，应由法官解决，这是他固有的职权，他以这种资格对法律有否决权。”此外在各州批准宪法会议的辩论中，也有不少的人提到此权。(35)
在这三种主张中，汉密尔顿等在《联邦党人文集》中批判了前两种观点，而着重论述了第三种观点的可行性。依汉密尔顿等人的观察，之所以在宪法中反对规定由法院审查其他国家机关的行为特别是立法机关制定的法律是否违反宪法，主要的顾虑是：对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含义。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。布丁和铁里克特等人就坚持反对赋予法院以审查法律的权力。(36)美国宪法没有明确规定联邦最高法院的司法审查权，除上述顾虑外，有人认为还有另两个原因：一是“这是因为制宪代表已把此权放在一种普遍的原则上，按照他们的意思，既有这一普遍的原则，所以无特别规定之必要。”二是法官由于任命，任期又是终身，如果可以推翻民选议员的行为，宪法不会为人民所批准。(37)
虽然美国宪法最终没有明确规定违宪审查权归属于法院，但是，在制宪过程中关于这一问题的讨论，特别是汉密尔顿等人的主张及论证，对于美国司法审查制度的建立具有重要的意义。
（五）汉密尔顿等人对美国式分权及法院特性的论述
美国式的三权分立原则最大特点和精髓是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约，以达到相互平衡。在美国宪法上，立法权能够制约行政权和司法权，行政权能够制约立法权和司法权，司法权能够制约立法权和行政权。依据美国制宪者的认识，国家权力如果不作分立，即如果不把国家权力分作立法权、行政权和司法权，就可能形成专制制度，人权就毫无保障；同时，如果立法权、行政权与司法权之间不相互制约，这三种权力也就可能逐渐集中，最后形成一种权力，人权同样也没有保障。因此，国家权力不仅要进行分立，同时还要相互之间进行制约。那么，这三种权力之间要相互制约，就必须要有足够的实力以对抗另两种权力的侵犯，只有这样才能保持三权之间的平衡。
汉密尔顿曾指出：“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，由其具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”(38)司法机关在分立的三权中是最弱的一个，它不能成功地反对其他两个部门，故应要求它能够自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。而司法机关的软弱，必然招致其他部门的侵犯、威胁与影响。为了与强大的立法部门、行政部门相抗衡，保持司法独立和三权分立，司法机关必须掌握违宪审查权作为对抗的武器。
五、马歇尔判决的巧妙之处
如果一定要说马伯里案有什么偶然或者说机缘巧合的话，那就是这一案件恰恰所涉及的是法院自身的权力，它既不是涉及其他国家机关的权力，也不涉及公民的宪法权利。同时，马歇尔在判决中又恰恰是说联邦最高法院自身对案件没有管辖权，而又不是说法院自己有管辖权，即扩张自己的权力范围。马歇尔在马伯里案中的判决妙就妙在，它让所有的人都无话可说，这一判决就其社会后果而言，几乎达到了天衣无缝、无可挑剔的程度：
第一，民主共和党人。马歇尔的判决说，虽然1789年的《司法法》第15条规定，联邦最高法院对类似于马伯里案有初审管辖权，但联邦最高法院认为该法律的规定违反了宪法，是无效的。联邦最高法院承认自己对类似于马伯里案没有管辖权，也就是它无权向民主共和党人控制的联邦行政部门发布强制执行令。本来，如前所述，联邦党人在本案中面临着两难的局面，而马歇尔的这一判决是把“球”踢给了民主党人，使民主共和党人面临着两难选择：
1.假如承认马歇尔的判决，后果会是如何呢？那么，也就是承认了马歇尔判决中所说的，虽然宪法没有明确规定法院拥有违宪审查权，但却是宪法默示给法院的权力。如果民主共和党人承认这一点，则就意味着承认法院拥有巨大的违宪审查权，法院将来不仅可能以该权力通过审查法律的合宪性以控制国会，还完全可能通过审查总统制定的行政命令以控制行政部门。在当时的政治背景下，民主共和党人好不容易通过选举控制了国会和行政部门，而又面临着联邦党人控制的法院的巨大威胁。而这也正是联邦党人所期盼的。
2.假如不承认马歇尔的判决，后果又会是如何呢？那么，也就意味着承认被联邦党人所控制的联邦最高法院有权向行政部门发布强制执行令，在本案中，也就是承认联邦最高法院有权要求麦迪逊向马伯里等人送达法官的委任状。
上述两种选择都是民主共和党人所不愿意看到的。当然，民主共和党人在当时情况下，可能并未预料到，法院通过本案所获得的违宪审查权有以后在实践中表现出来的那么强大。事实上，美国联邦最高法院在很长时间里没有行使过这一在今天的人们看来是多么令人生畏的权力。民主党人在当时两派政治斗争急剧的情况下，本着保证眼前利益出发，宁可选择承认马歇尔的判决。我们不能想象，马歇尔在判决中说，联邦最高法院无权向行政部门发布强制执行令；而作为被告的麦迪逊却说，联邦最高法院有权向行政部门发布强制执行令，你不向我发布强制执行令我不同意。甚至我们可以想象，民主共和党人对于马歇尔的这一判决一定会兴奋异常并溢于言表：联邦党人终于不得不向我们低头了！
第二，国会。马歇尔的判决是认为国会制定的法律违反宪法，认为国会只能依据宪法制定法律，国会制定的一切违反宪法的法律都不是法律。那么，作为制定《司法法》的国会理应对联邦最高法院的这一判决不满而进行反击，但事实上没有。原因是：(1)制定《司法法》的这届国会已经不存在，现在的这届国会与原来的那届国会已经毫无关系了，马歇尔的判决是说那届国会制定的法律违反宪法；(2)马歇尔的判决认为违反宪法的法律是给予法院权力的法律，法院自己说给自己权力的法律违反宪法；(3)美国宪法上已经明确规定了宪法的最高法地位，法律违反宪法当然是无效的。
第三，以总统为代表的行政部门。此时的总统为民主共和党人的亚当斯，受当时政治斗争的影响，亚当斯对这一判决应当是表示欢迎的：(1)这一判决仅涉及到国会制定的法律，而没有涉及到总统行使权力的行为；(2)亚当斯作为民主共和党人的领袖对由联邦党人控制的联邦最高法院主动表示无权发布强制执行令，当然是非常高兴的。
第四，民众。如前所述，被联邦最高法院宣布违反宪法的法律并不涉及民众的宪法权利和宪法义务，它只涉及公职（在本案为法官）的任免程序和相应的司法救济程序，与民众的宪法权利义务无涉，民众对案件本身不可能有什么激烈的反应。民众如果已经意识到未来法院因拥有这么巨大的违宪审查权，而在自己的宪法权利受到侵犯时能够寻求司法救济时，只能是表示支持马歇尔的判决；如果民众没有意识到这一点，因与己无关，就只能表现出麻木。
第五，马伯里。马伯里只能会表示出一丝不快，因为他没有从联邦最高法院那里得到他想得到的，而根据《司法法》的规定他应该是能够得到的。但是，马伯里实际上已经得到了他应该得到的：(1)联邦最高法院认定他应该得到委任状；(2)联邦最高法院认为他在没有得到委任状时有权通过司法程序寻求救济；(3)联邦最高法院只是说马伯里不能从联邦最高法院得到委任状，而可以根据宪法和法律的规定，向其他司法机关寻求救济，得到委任状；(4)美国属于英美法系的典型代表，联邦最高法院已经认定马伯里有权获得委任状，并可以通过司法程序获得救济，这一认定通过联邦最高法院的判决而成为判例，未来审理马伯里案的下级法院在审理马伯里案时必须受联邦最高法院这一认定的约束。(39)
第六，联邦最高法院。马歇尔的判决只是使联邦最高法院失去了根据《司法法》第15条的规定对类似马伯里案的管辖权，而获得了对联邦国会法律和总统命令的违宪审查权。在这一判决中，联邦最高法院失去的是“芝麻”，而得到的至少是“西瓜”，甚至是比“西瓜”更重、更大的东西。后来的实践证明，联邦最高法院的违宪审查权是它制约联邦国会和总统的最有利的“武器”，也是联邦最高法院在美国社会生活和国家生活中起着举足轻重作用的关键所在。很难想象，美国联邦最高法院如果没有这一权力，在美国国家权力的三种作用中，会是何种境地。
第七，下级法院。联邦地方法院在马歇尔的判决中，什么都没有失去，而其与联邦最高法院一起获得了自己从来都没有想过的违宪审查权。联邦地方法院在这一判决中是纯粹的获益者，当然，由于其所处的地位，在进行违宪审查时，没有联邦最高法院那么耀眼。因为在通常情况下，某一法律是否违反宪法，最终由联邦最高法院作出生效裁判。
注释：
①美国联邦最高法院是根据1789年的《司法法》成立的，最初只有6名大法官，包括一名首席大法官。以后出于政治原因，法官数量几经变动，最多时为10名。自1869年起定于9人，至今未变。参见蔡定剑：《美国联邦最高法院与司法审查透视》，载《外国法译评》1998年第3期。
②按照孟德斯鸠在《论法的精神》一书中给三权分立原则所下的定义，所谓三权分立原则，或者权力分立原则，其基本含义有二：一是把国家权力分作三部分，即立法权、行政权和司法权；二是分别由三部分人掌握此三种不同的国家权力，相互制约，以国家权力对抗国家权力。美国宪法中所体现的是“标准化的”或者可以说是“标本式”的三权分立原则，即把国家权力平衡地划分为立法权、行政权和司法权，并互相制约。而马歇尔同时兼任国务卿和联邦最高法院首席大法官两职，与美国宪法中所体现的三权分立原则是相互矛盾的，也可见在美国建国初期政治上的不成熟性。
③该法通过时，美国联邦最高法院实际已有6名大法官，杰佛逊总统如果要提名任命联邦最高法院的大法官，必须要等到联邦最高法院两名大法官出缺时才可，因此，实际上，该法排除了杰佛逊总统任命联邦最高法院大法官的可能性。
④参见朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，载《比较法研究》1998年第1期。
⑤这就是历史上著名的“午夜任命”。在早期的政党政治中，流行的理论认为，政党竞争如同战场和情场，战利品永远属于胜利者，所谓政治上的战利品，就是官职。在早期，并不存在公务员的观念和公务员制度。因此，在一个政党竞选获胜上台以后，所有的官职，均由获胜的政党占据。这一理论对本案的发生也是有一定的影响的。“午夜任命”被指摘为政党政治的一大弊端，也是公务员制度形成的因由之一。
⑥马歇尔作为联邦最高法院首席大法官在1801年3月4日早晨要主持杰弗逊总统的就职仪式。
⑦参见朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，载《比较法研究》1998年第1期。
⑧一说亚当斯于3月3日晚间离开首都华盛顿；另一说亚当斯于3月4日凌晨离开首都华盛顿。就此可以说亚当斯没有政治家的气度，但也可以看出，亚当斯与杰弗逊之间的矛盾和裂痕之深。虽然在杰弗逊担任8年总统卸任之后，亚当斯和杰弗逊之间恢复了通信联系，但仍然难以弥合两人之间在政治上所存在的巨大矛盾和分歧。亚当斯和杰弗逊于同年同月同日（1826年7月4日）逝世，杰弗逊逝世的时间要早于亚当斯几个小时，亚当斯在逝世时并不知杰弗逊已经逝世，其在世的最后一句遗言是：“杰弗逊还活着。”其遗憾之情溢于言表。
⑨马歇尔在作出判决之前，曾经将马伯里的请求转告麦迪逊，要求麦迪逊就此问题给予答辩，而麦迪逊对联邦最高法院的转告置之不理，既不答辩，也不出庭。因此，马歇尔应该断定，即使根据作出《司法法》受理该案件，并作出判决，麦迪逊也不可能执行。参见朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，载《比较法研究》1998年第1期。
⑩从理论上说，马伯里的任命程序是存在瑕疵的。虽然该任命已经经过了总统提名、参议院批准、制作委任状、在委任状上加盖美国的国玺、委任状被密封处于邮寄状态，但是，毕竟该委任状没有实际送达给马伯里。由于美国宪法没有具体规定法官委任的所有程序和步骤，只规定了提名和批准程序，对后面的程序没有规定，马歇尔正是抓住宪法上的这一点，而得出结论说，在该案中，法官的任命程序已经全部完成。马伯里没有委任状，就实际不能去当法官，需要请求联邦最高法院向国务卿发布强制执行令，这一点说明了委任程序没有实际完成。当然，总统提名和参议院批准是任命法官的实质程序和步骤，而委任状的制作和送达只是任命程序中的形式程序。
(11)最高法院在经过合议后，如果首席大法官属于多数意见，则由首席大法官或者其指定的大法官撰写判决书；如果首席大法官属于少数意见，则由多数派中资深大法官或者其指定的大法官撰写判决书。本案属一致判决，所以该判决书由马歇尔执笔完成。
(12)马歇尔这一结论得出的过程，本文在下一个标题下进行分析。
(13)我们知道，建立违宪审查的首要基本前提是，承认宪法是国家的最高法，具有最高的法效力。宪法作为国家最高法的地位，不仅具有形式上的意义，还要具有实质上的意义。社会成员的内心存在一种宪法信仰，或者说一种宪法崇拜。欧洲国家虽然在很久以来就制定了成文宪法，但宪法的最高法地位并没有同时确立起来，因此，欧洲国家长期以来并没有或者说并不需要违宪审查制度。以法国为例，法国于1791年制定了欧洲的第一部成文宪法，但法国直到1946年才建立了违宪审查制度，从真正意义上的违宪审查制度来说，法国实际上是在1958年第五共和国宪法上才开始建立起来的。主要在于，法国虽然有宪法，但宪法并不是真正意义上的最高法，它与法律之间只存在规定的内容上的不同，而没有效力上的差异。
(14)我认为，美国文化包括法文化对人类的最重要的贡献在于，不仅制定了人类第一部成文宪法，而且在宪法诞生之际，即已确立了最高法的地位。这种信仰制度胜过相信某个人、信仰法规则的价值胜过相信某个人的意志的法治理念，一直源远流传至今，成为人类的一种主流的价值追求。
(15)我国宪法序言的最后一段和宪法第5条都非常明确地规定了我国宪法是根本法、具有最高法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规都不得与宪法相抵触，一切组织和个人都必须遵守宪法。可见，我国也已经确立了宪法作为最高法、具有最高法效力的地位。因此，在我国建立违宪审查制度的首要基本前提已经具备，我国宪法序言和第5条虽然作了如此明确的规定，但在实际上，我国社会并没有完全确立信仰宪法、崇拜宪法的理念，宪法和法律在效力上的位阶关系也没有真正形成。
(16)除美国以外的其他国家，无论是实行美国式司法审查制的国家，还是实行德国式宪法法院审查制的国家，都在宪法中明确规定了违宪审查机关，而只有美国宪法并未明确规定实施违宪审查的机关。因此，在美国以外的其他国家并不需要这类所谓“开创性”的案例，而只需要违宪审查机关发挥实质作用的“标志性”案例。
(17)马歇尔在判决书中所说的“违反宪法的法律都不是法律”，这一命题本身是自相矛盾的。矛盾之处不在于说，有的违反宪法的法律是法律，而有的不是法律。矛盾之处而在于“法律不是法律”的这一说法。
(18)在美国式的司法审查下，法院对法律的合宪性的审查只能是一种附带性的审查，即必须是在发生具体案件后，法院在审理该案件时，案件的当事人或者审理案件的法院认为作为解决该案件依据的法律可能违反宪法，法院才能够对该法律的合宪性进行审查，受案件性原则的限制，法院并不能抽象地审查法律的合宪性。因此，作为案件审理依据的法律并不是法院的审理对象，法院只能在判决理由部分就法律的合宪性作出判断，而不能在判决的主文部分对法律的合宪性进行判断。换言之，法院对认为违反宪法的法律，只能在判决理由部分宣布其无效，不能作为本案的审理依据，即只能拒绝适用违反宪法的法律，而不能在判决主文部分宣布撤消违反宪法的法律。在这一点上，与德国式的宪法法院审查制下的做法截然不同。
(19)严格意义上说，本案只涉及联邦最高法院的一审案件的管辖权问题，联邦最高法院并没有就马伯里的诉讼请求或者本案的其他实体问题作出判断，因此，联邦最高法院的最终裁判的形式应当是裁定，而非判决。本文沿袭国内学者关于“判决”的通常说法。
(20)转引自焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第12页；王锴著《公法论衡》，人民日报出版社2004年版，第58-59页。
(21)马伯里案中实际存在两个宪法判例：一个是任何人认为联邦行政部门没有履行法定职责时，不得直接向联邦最高法院寻求司法救济，联邦最高法院也不得向联邦行政部门发布强制执行令；另一个就是人们所集中注目的法院在审理案件过程中，对作为案件审理依据的法律有权进行违宪审查。
(22)参见朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，载《比较法研究》1998年第1期。
(23)历史上的意大利先开始模仿美国实行司法审查制，后不得已又设立宪法法院，实行德国式的宪法法院审查制。
(24)在2001年的齐玉苓案的讨论中，因为涉及最高法院的司法解释的性质问题，即该司法解释是属于宪法解释，还是属于法律解释？如果该解释属于宪法解释，则山东省高级法院依据该解释所作出的判决，属于宪法判决；如果该解释属于法律解释，则山东省高级法院的判决就属于法律判决。一些学者认为，依据我国现行宪法的规定，宪法的解释权属于全国人大常委会，因此，最高法院的解释并不属于宪法解释；如果一定要说最高法院的解释属于宪法解释，那么该宪法解释就是无效的，山东省高级法院根据该解释所作出的判决就是无效判决。而另一些学者认为，宪法并未否认最高法院对宪法的解释权；退一步说，即使最高法院没有宪法解释权，全国人大常委会完全可以授权最高法院行使宪法解释权。
(25)1776年制定宪法的州有新罕布什尔州、南卡罗来纳州、弗吉尼亚州、新泽西州、特拉华州、宾夕法尼亚州、北卡罗来纳州；1777年制定宪法的州有佐治亚州、纽约州，1780年制定宪法的州是马萨诸塞州。
(26)巡回法院虽然是联邦的下级法院，但也由两名联邦最高法院的法官和一名本地区的联邦地方法院的法官组成。
(27)参见陈云生著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版，第79页。
(28)转引自王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》，法律出版社2002年版，第327页。
(29)参见杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第12页。
(30)我国的香港在回归之前，作为英国的殖民地，其法院也只具有司法权，而没有终审权。在香港发生的所有案件，当事人如果不服都可以上诉到英国的枢密院，由枢密院作终审裁判。在香港回归之后，香港特别行政区法院不仅具有司法权，还拥有终审权，在香港发生的所有案件，由香港的法院进行裁判，而无须由最高法院作终审裁判。
(31)龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第119页。
(32)参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第257、258页。
(33)参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第260、261、262、263页。
(34)汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第393、394页。
(35)转引自曹绍濂著：《美国政治制度史》，甘肃人民出版社1982年版，第158页。
(36)转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第116页。
(37)转引自曹绍濂著：《美国政治制度史》，甘肃人民出版社1982年版，第158、159页。
(38)汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391-392页。
(39)也有学者认为，在本案中，马伯里个人的权利被牺牲了。参见朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，载《比较法研究》1998年第1期。
标签：麦迪逊论文; 法律论文; 马伯里诉麦迪逊案论文; 违宪审查论文; 美国参议院论文; 美国国务卿论文; 法官法论文; 法律救济论文; 宪法修改论文; 民主制度论文;