意大利夫妻财产制度的历史发展与现状，本文主要内容关键词为：意大利论文,财产论文,现状论文,夫妻论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 正如著名的社会学家古德所言，“在任何情况下，当新兴国家成立时，它们都要制定毫不含糊的新家庭法”，①因为亲属法关系到千家万户，它是“有关一切男女的利害，其普遍性仅次于宪法”的法律。②从1950年的《婚姻法》到2001年的《婚姻法》，我国的夫妻财产制度从一开始的完全的夫妻共同财产制，到婚后所得共同制，夫妻共同财产范围逐渐缩小，共同财产和个人财产的界限逐渐明确，约定财产制度出现并逐步完善。中国随着社会的发展和变化，正在形成自己的夫妻财产制度，即以婚后所得共同制为主，约定财产制度为辅的复合财产制。在我国夫妻财产制度逐步完善的过程中，关于制度改进的讨论从未停止。而我国的夫妻财产制度确实存在一些值得商榷和改进的地方，比如我国还没有法定夫妻非常财产制度的规定；夫妻财产制度没有形成一个清晰完备的逻辑体系；法定财产制度中夫妻共同和个人财产的划分还有一些值得讨论的地方；保障制度实施的程序设计也有待进一步完善等。 当我们把目光投向世界，考察域外经验以寻找可资借鉴的制度设计时，我们经常关注的是大陆法系中法国、德国等国家的经验。事实上，意大利的夫妻财产制度是大陆法系国家夫妻财产制的又一典型，独具自己的特色。从其历史发展中，我们可以看到在法定财产制的选择上分别财产制与共同财产制的博弈，从其现行的制度中，我们可以发现一些值得思考和借鉴的经验。本文意图通过对意大利夫妻法定财产制度的历史发展和现状进行分析，为中国夫妻财产制度的完善提供一些有益的启示。 二、意大利夫妻财产制度的历史发展 法定夫妻财产制度是一国夫妻财产制度的核心，其发展和选择是一国夫妻财产制度的主线。罗马法传统中既有共同财产制，又有分别财产制的元素，特别是嫁资制度，对意大利的夫妻财产制度产生了深远的影响。其法定财产制的选择，体现了共同财产制和分别财产制的博弈。 (一)罗马法传统中的共同财产制和分别财产制 意大利的法律与罗马法一脉相承。在罗马法中，既有夫妻共同财产制传统，又有夫妻分别财产制传统。 古罗马的婚姻分为有夫权婚姻和无夫权婚姻。在有夫权婚姻中，妻子的财产，无论婚前所有还是婚后所得，都归丈夫或丈夫的家父所有。婚姻中，夫妻之间的赠与无效，离婚时妻子也不能请求返还原属自己的财产，仅能取得有限的继承权。③而妻子的侵权行为导致的损失，也由丈夫负责。④在有夫权婚姻中，妻子实际上没有独立的人格，其人格被丈夫的人格所吸收，相应地，其财产也被丈夫财产所吸收，成为丈夫的附属。有夫权婚姻中夫妻财产制度，与其说是共同财产制，不如说是彻底的“财产并吞制”。⑤ 共和国末期，无夫权婚姻兴起。在这种婚姻中，夫妻的财产分别独立。妻子的财产不论婚前还是婚后所得，一律归妻子自己所有，只有当妻子主动地将管理权委托给丈夫时，丈夫才能管理妻子的财产。依此规定，妻子可以持有财产，而不负担任何家庭费用。“故妻每拥有巨资，奢侈无度，而夫则债台高筑，乏术维持，其不公允、不合理孰有甚于此者耶？为补救此弊端计，罗马法遂援用‘有夫权婚姻’中‘嫁资’之制，以妻方设定之嫁资，补家庭费用之不足也。”⑥但实际上，早在古典时期，在有夫权婚姻中，随着结婚由妻子带到丈夫家的一笔财产就已经是嫁资，最初由习惯法来规范，⑦目的是为了维持家庭生活。渐渐地，“女性要有完整的嫁资方能结婚”，⑧嫁资也一度被认为是区分合法婚姻和姘居的标志。⑨ 嫁资制度是罗马法中非常有特色的制度，不仅在当时形成了完整的法律制度，而且对后世影响深远。最初，“人们设立嫁资是希望它永远受丈夫支配”。⑩但后来由于离婚变得频繁，嫁资的设立者就和丈夫以要式口约的形式达成私人协议，以保证丈夫在离婚情况下归还嫁资。在共和国末期，出现了关于返还嫁资的独立的诉讼形式“妻物之诉”。“随着这种诉讼的出现，以维持婚姻生活为目的的古典嫁资制度才真正开始。”(11) 嫁资以婚姻为前提，(12)在婚姻存续期间，丈夫对嫁资具有一定的支配权，嫁资的孳息归丈夫所有。但是这种权利也要受到法律的限制，以保证妇女的财产权益不受侵犯。“嫁资的目的是承担婚姻的负担……嫁资是为了整个家庭的利益。”(13)因此，丈夫要对嫁资的损失承担责任，法律要求丈夫“必须像管理己物一样尽到勤谨注意”。(14) 在婚姻存续期间，嫁资不能被请求返还。(15)但在离婚或妻子死亡时可以请求返还：“法律通过返还他设立的嫁资来帮助一个失去女儿的父亲，不让他既失去女儿又失去钱财。”(16)在婚姻解除，包括离婚和妻子死亡的情形下，要求退还嫁资的诉讼有两种，即“要式口约之诉”(actio ex stipulatu)和“妻物之诉”(action rei uxoriae)。“要式口约之诉”并非独立的嫁资之诉，它依据嫁资设立人与丈夫达成的要式口约提起诉讼，要求丈夫在特定情况下归还嫁资，诉权可以传给债权人的继承人；而“妻物之诉”是源于裁判官法，是专门的嫁资之诉。在离婚时诉权归妇女，如果妇女不是自权人，就归妇女的家父；但缺陷是，如果妻子死亡，诉权并不传给她的继承人，并且只有父亲才能对自己设立的嫁资提起诉讼。优士丁尼在公元530年的谕令中废除了“妻物之诉”，允许妇女或她的继承人提起唯一的嫁资诉讼。(17)独立的嫁资之诉标志着嫁资制度的成熟。 从本质上来说，嫁资制度其实是一种夫妻之间的分别财产制。嫁资虽然在婚姻存续期间管理权归丈夫，但是始终不混同到丈夫的财产之中，在婚姻解体的情况下要返还。这种财产制度通过嫁资简约等形式确立，所以也带有约定财产制的色彩，但是这种约定财产制的应用如此普遍，最后上升为法定的制度。古罗马的嫁资制度作为一项非常有特色的制度，反映了罗马法中的夫妻分别财产制传统，它“不是一种单纯的法律制度，而是一种颇富生命力的社会制度”。(18)自古典时期出现，共和国末期兴起后，延续千年，不仅发展成为罗马法中一项独立完善的制度，而且对意大利，甚至法国等国家近现代的夫妻财产制度也产生了不可忽视的影响。 (二)意大利近现代民法中的夫妻财产制度 罗马法中既有共同财产制传统，也有分别财产制传统。其中嫁资制度设计完备，不仅曾为意大利沿用，甚至曾为近代其他国家立法所继受。法国民法典就曾将嫁资制度作为契约财产制的一种详加规定。“但是，由于不动产嫁资具有绝对不可转让的性质，有碍交易及其安全，1965年法国修改民法典时，以嫁资制不适合实际需要为由予以废除。”(19) 拿破仑在征服意大利半岛时，也带来了他的《拿破仑民法典》。法典中强调“夫权”，不仅实行夫妻共同财产制，而且由丈夫单独管理除了妻子的保留财产之外的共同财产。在1865年意大利统一民法典之前，《拿破仑民法典》对意大利产生了很大的影响，包括其中的家庭法。意大利学者在谈到意大利民法统一之前的意大利家庭制度时说：“家庭，是制度中重要的一部分，其特点是重新适应社会基础的拿破仑式制度和对宗教婚姻的重建。”(20)事实上，1865年的意大利家庭中，父权的残留还有很大的空间，家庭是一个“封闭的组织，由父权为核心的宗亲关系统治，在财产上的特点是家父为了家庭利益完全自由支配家庭财产”，(21)子女和妻子对家庭财产没有相应的权利。但是，在1865年意大利统一民法典的时候，尽管其婚姻家庭部分保留了很多法国民法典的影响，(22)在法定夫妻财产制度上却意外坚定地维持了分别财产制的传统。1942年意大利民法典是意大利历史上的第二部民法典，这部民法典在很多方面比1865年民法典更具现代特色，仍然受到法国民法典的强大影响，但它却依然坚持分别财产制为法定财产制度，嫁资制度仍存在。意大利成为“1975年之前……法国法系各国中唯一采用分别财产制的国家”。(23)意大利在很长时间内坚持分别财产制作为法定财产制，与罗马法中嫁资制度(嫁资制度实际上是一种分别财产制度)的影响分不开。“嫁资制度如此深入人心，以至于人们认为夫妻分别财产制是那么自然的事情，甚至可以不考虑家庭是共同体的想法。”(24) 嫁资制度在意大利实行了上千年，“但随着时代之变迁，嫁资财产之不可转让性，已无法适应交易频繁之现代社会”。(25)另一方面，女性的法律地位逐渐被社会认识和肯定，“女性是家庭的天使”，(26)“我们要取消男性优越性的想法，我们根本没有这种优越性”。(27)甚至在宗教理论上，也开始强调男女平等。“在上帝和天父面前，没有男人和女人之分，只有人，不论性别的人的本质，才正是区分人性和动物秩序的关键。”(28)直到1975年，意大利进行民法改革。在新的民法典中，正式废除了嫁资制度，法定财产制由分别财产制改为共同财产制。 可见，1865年和1942年的意大利民法典尽管受到拿破仑法典的很大影响，但在法定夫妻财产制度上却仍然坚持分别财产制，这与罗马嫁资制度的传统影响不可分割。 (三)1975年民法改革后的意大利夫妻财产制度 1975年的民法改革给意大利夫妻财产制度带来了彻底的变革。在此之前，1942年民法典中关于家庭财产制度，规定了法定的夫妻分别财产制，承认嫁资制度，没有对家庭企业的规定。改革之后，现行的民法典中规定婚后所得共同制为法定财产制，但是当事人可以在结婚时通过自己的约定来修改法定的共同财产制或者适用分别财产制。1975年民法正式废除了嫁资制度，并且对家庭企业的内容进行了规范和调整。 在意大利现行法中，夫妻财产制采取了以共同财产制为法定财产制，约定财产制供选择的复合财产制。夫妻财产制度规定在意大利民法典第一编“人与家庭”中的第六节“家庭财产制”，其中第三分节规定了法定的共有制，第四分节的内容为协议共有制，第五分节的内容为分别财产制。“民法典为配偶提供了广泛财产制的可能性供选择，从法定共有制到可以减少共有财产种类的协议共有制到完全的分别财产制。”(29)当事人可以通过结婚协议选择协议共有制或是分别财产制，约定优先适用，在没有约定的情况下，适用法定共同财产制。 1975年的民法现代化改革使夫妻共同财产制正式成为意大利的法定夫妻财产制度，同时规定了约定财产制度，废除嫁资制度。这在林秀雄教授看来，是“合理主义”的表现。(30)有意大利学者认为法定共同财产制是出于对不工作的家庭妇女的保护，(31)但是多数学者认为这一变化更加顺应“夫妻双方在婚后为家庭财富做贡献的愿望”。(32)维护共同财产制的愿望在社会上如此强烈，以至于有人认为夫妻分别财产制作为约定财产制得到确认，违反了意大利《宪法》第3条第2款“男女平等”的原则，因为在分别财产制下，妇女的家务劳动无法得到认可。而共同财产制的目的就是为了保障意大利《宪法》第35条和第36条中从事各种形式的劳动并取得报酬的权利。但分别财产制并没有因为违宪的质疑而消失，相反，有学者提出共同财产制也不足以保护仅从事家务劳动的妻子，“人们会发现，如果妻子没有收入，丈夫可以仅凭自己的意志来决定是否将自己的收入和储蓄投入到共同财产中，而妻子毫无办法”。(33)分别财产制仍然可以根据当事人的选择而适用。事实上，意大利的复合财产制度实行至今，已经证明其顺应了社会的发展，并且能够满足人们多样的需求。 法定财产制度是夫妻财产制度的核心。在罗马法中，夫妻财产制度既有共同财产制传统，又有分别财产制传统，其中嫁资制度形成了完备并独具特色的制度。嫁资制度影响之深远，使得意大利在受拿破仑民法典影响时仍然保持分别财产制为法定财产制。但是由于嫁资制度的局限性以及社会发展的新趋势，1975年意大利废除了嫁资制度，正式引入以夫妻婚后所得共同制为法定财产制，同时辅以约定财产制的复合夫妻财产制度。但是意大利的法定共同财产制度，又带有剩余共同制的色彩，此点将在下文中进行论述。随着现代个人主义的兴起和妇女的独立性的提高，约定财产制也越来越多地被选择使用。 在传统和现代的浪潮之间，意大利的夫妻财产制度找到了自己的出路，那就是以婚后所得共同制为法定财产制，以约定财产制为辅的复合财产制。意大利的夫妻财产制度形成了以清晰完备的整体，法定的婚后所得共同制又带有剩余共同制的特点，法定财产制中夫妻共同财产和个人财产的划分相对合理，夫妻共同财产的管理也形成了一个完整的体系，并且具有保证制度实施的程序设计，这都是意大利夫妻法定财产制独具的特色。 三、意大利夫妻财产制度的现状 现行意大利民法典中的夫妻财产制度，形成了一个完整的制度体系，其法定财产制度独具自己的特色，法定财产制下个人财产与共同财产的划分相对合理，保障制度实施的程序也设计完备。其从实体到程序，有不少值得我国法定夫妻财产制度借鉴的地方。 (一)清晰完备的夫妻财产制度体系 意大利的夫妻财产制度形成了一个清晰完备的整体。《意大利民法典》第六章名为“婚姻”，其中第六节为“家庭财产制”，集中规定了夫妻财产制度，分为一般性规定、家庭财产基金、法定共有、协议共有、分别财产制和家庭企业共六分节，结构清晰，形成了一个相对完整的制度整体。 首先，第六节第一分节是“一般性规定”，规定了没有达成约定的法定家庭财产，就属于法定共同财产；(34)配偶双方不得违反法律有关婚姻权利和义务的规定；(35)不得一般性地约定双方的全部或部分财产关系受法律或惯例的调整，而应具体指明调整财产关系的具体约定的条款内容；(36)对婚姻协议的形式、修改也作出了规定。在普遍采取总分结构的大陆法系法典中，整个第六章也采取了总分结构，“一般性规定”的存在也在一定程度上显示了意大利夫妻财产制度的结构上的完整性。 其次，意大利夫妻法定财产制度不仅包括一般法定财产制，还包括非常法定财产制度。所谓非常法定财产制度，是指夫妻一方的财产或者财产行为发生破绽，致其所适用之通常法定财产制或约定财产制难以适用，法律因而规定另一种法定财产制为其夫妻财产制。《意大利民法典》第191条规定：“配偶一方被宣告失踪或者推定死亡的、婚姻被宣告无效或解除的或丧失民法效力的、被宣告分居的、由判决宣告财产分割的、协议改变夫妻财产制的、配偶一方破产的，夫妻财产共同状态将解除。”而判决宣告财产分割的情形又包括：在配偶一方被宣告为禁治产人或准禁治产人的，或者配偶一方管理不善的；或者配偶一方管理共有财产混乱无序的，或由于其管理行为导致配偶他方财产、共有财产或家庭利益处于危险境地的，或者在配偶一方未根据个人财产状况和劳动能力按比例承担家庭开支的。在这些情形下，法定共同财产制的实施已不适合实际情况，就不再适用普通的夫妻财产制，即使当事人并无其他约定，也转而适用分别财产制。包含非常财产制的法定财产制在体系上才具有完整性。 在法定共同财产制下，《意大利民法典》明文规定了在婚姻存续期间夫妻财产权利及相应责任的规定，如第180条规定了共有财产的管理，第185条规定夫妻个人财产的管理，第186条规定了由共有财产所承担的义务。 在约定财产制下，《意大利民法典》中将约定财产制细分为协议共有和分别财产制，以协议的方式修改法定的夫妻共有关系，或者干脆约定夫妻分别财产制，并分别以两节来加以规定。 所以，意大利的夫妻财产制度，有“一般性规定”，在此之下法定财产制分为一般法定财产制和非常法定财产制，约定财产制分为协议共有和分别财产制，分别进行规定，形成了一个逻辑清晰、结构完备的整体。 我国《婚姻法》第17条和第18条规定了法定夫妻财产制中共同所有和个人所有的财产，第19条规定了约定财产制。如果没有约定或约定不明确，一律适用法定财产制。我国尚未规定夫妻非常法定财产制度，可视为夫妻财产制度体系上的一个缺憾。夫妻共同管理和支配夫妻共同财产，维持家庭生活虽然已是各国的共识，但我国《婚姻法》中尚无相应的明文规定。约定财产制只有对夫妻财产的管理、使用、收益、处分，以及家庭费用的负担等内容，能否进行约定并未作明文规定，对夫妻约定财产关系的时间及变更、终止，以及公示方式和效力也未有规定。所以相比之下，我国的夫妻财产制度仍需从结构到内容进一步完善以形成一个完整的体系。 (二)带有剩余所有制因素的婚后所得共同制 如果夫妻没有选择其他的财产制度，共同财产制度将作为法定财产制度自动适用，“法定共同财产制是财产诉讼中最典型的重要形式”。(37)意大利的共同财产制度是婚后所得共同制，但是这种婚后所得制又带有剩余共同制的因素。 一般来说，夫妻的婚前财产属于个人财产，婚后所得属于共同财产。但是，夫妻法定共同财产又分为两部分：立即取得的共同财产和共同剩余财产。《意大利民法典》第177条的a和d款规定了立即取得的共同财产，其包括：婚姻关系存续期间夫妻双方共同或分别取得的物品，但是个人物品除外；以及在结婚后设立的由夫妻双方共同经营的企业。这部分共同财产由夫妻双方共同管理和支配。 《意大利民法典》第177条的b、e项和第178条则规定了剩余共同财产的范围，剩余共同财产包括：已经产生并且尚未消费的、属于夫妻个人财产的孳息；尚未消费的夫妻各自的工作收入；尚存的用于经营婚后设立的属于夫妻一方的企业的财产，包括婚前设立的企业财产的增值部分。所谓剩余共同财产，即到婚姻结束时未被消费的部分才成为夫妻共同财产进行分割。对于这部分财产，在婚姻存续期间，夫妻可以分别进行独立的支配和使用，仅受到为了家庭生活作出贡献的义务限制。(38)一旦婚姻关系结束，这部分财产的剩余部分将作为夫妻共同财产进行分割。 此外，婚后取得的赠与和继承，若无特殊说明，均属于个人财产。(39)债权，也就是尚未取得的财产权，直到取得之日，被排除在法定共同财产之外。(40) 可见，意大利的法定财产制虽然也是婚后所得共同制，但是与我国概括的婚后所得共同制又有所不同。婚后夫妻双方的工作收入，在我国属于夫妻共同财产，由夫妻双方共同管理和支配。而在意大利则属于剩余共同财产，在婚姻存续期间由夫妻双方单独管理和支配，只在婚姻结束时将剩余部分进行分割，这就带有了德国的剩余共同制的色彩，但是与德国的法定剩余共同制又不相同。(41)意大利的法定财产制是带有剩余所有制的因素婚后所得共同制，这是意大利法定共同财产制的最大特色。 此外，《意大利民法典》第177条d款、第178条和第179条d款规定了夫妻企业中的财产制关系。这几个法条的关系相对复杂，它们实际上将夫妻企业分为了以下情形：结婚后设立的并由夫妻双方共同经营的企业，毫无疑问属于法定共同财产的范围；婚前设立的属于夫妻一方的企业，或者一方通过受赠和继承得到的企业，属于一方个人所有；无论是否由夫妻双方经营，利润和增值部分的财产都属于共有，一方对自己应享有的增值部分可以自由支配和消费，在夫妻关系终止前尚存的，属于夫妻共有财产，也就是说，这部分财产属于剩余共有制；婚后用一方财产设立的属于一方的企业，企业虽属于一方所有，但是用于经营的财产，仍然适用剩余共同制。那么夫妻企业究竟属于什么性质？意大利学者倾向于认为它是事实上的合伙。(42)意大利的很多案例都着重区分了用于经营企业的财产和一方用于职业的财产，前者适用剩余共同制，而后者属于个人财产。(43) 在意大利法定共同财产制下，除去夫妻共同财产，剩下的就是夫妻个人财产。在意大利，根据取得时间，在婚前取得所有权和用益物权的物属于个人财产；根据取得的原因，在婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别标明属于共有财产的赠与或遗产，因遭受损害获得的赔偿以及因部分或全部劳动能力受损而获得的抚恤金，在购置文件中明确载明是用转让或交换个人财产获得的价金购置的物品，以及根据取得财产的经济目的，属于个人使用的物品及其附属物，属于配偶一方的职业用品，都属于夫妻个人财产。但是要除去上面提到的属于夫妻共有财产的、用于企业经营的财产。根据共有财产和个人财产的不同性质，《意大利民法典》分别规定了共有财产和个人财产应当负担的义务。(44)而《意大利民法典》第191条列举了财产共有解除的情形，其中一些情形就是我们上文提到的非常法定财产制的适用。(45) 对于夫妻共有财产的管理，《意大利民法典》首先规定夫妻共同财产的管理以夫妻双方共同管理、使用、收益和处分为原则，夫妻任何一方都有权处分，也可以共同管理。(46)又规定了在特殊情况下，一方不能行使管理权时的应对措施，即在特殊的情况下，可以由一方管理共同财产或者剥夺一方的管理权。(47)但是实际上，意大利法定的剩余共同财产在婚姻存续期间，是由夫妻双方分别单独支配和管理的，而且日常生活中夫妻相互之间有家事代理权。所以民法典特别规定了特定的夫妻共同财产必须经夫妻双方一致同意才能实施。(48)那么，夫妻一方未获得对方同意就实施的法律行为，以及一方无正当理由不同意为了家庭利益和家庭企业利益所必须采取的法律行为，另一方可以采取一定的补救措施，即一方未经他方必要的同意或追认的处分共有财产的行为被认为是效力有瑕疵的法律行为，对方可以在一年之内行使撤销权。(49)这样形成了一个对夫妻共同财产管理、使用、收益和处分的完整体系。 意大利民法在1975年改革之后改为采用共同财产制为法定的夫妻财产制，但是这种共同财产制仍然具有一定的分别财产制的色彩，集中体现在夫妻双方对于成为共同财产之前的剩余财产有单独支配和使用的权利。意大利的法定共同财产制既不同于法国的婚后所得共同制，也不完全相同于德国的剩余共同财产制。(50)意大利在罗马法传统和大陆法系的影响下，形成了独具特色的法定夫妻财产制度。 (三)分别财产与共同财产的合理划分 上文已经论及意大利法定共同财产制中，对夫妻的分别财产与共同财产作出了合理的划分，这种合理性还集中体现在另外两个问题上：继承和受赠所得的归属以及婚前个人财产孳息的归属。 在意大利民法典中，继承和受赠所得，一般情况下属于个人财产，只有在特殊明示的情况下才属于共同财产。(51)这也是大陆法系的一致做法。(52)而根据我国《婚姻法》的规定，夫妻继承和受赠所得一般属于夫妻共同财产，除非在有特殊明示的情况下，才属于夫妻个人财产。我国的这一规定不仅与各国立法例不同，在一定程度上也与法理相悖。若被继承人留下遗嘱明示遗产赠与夫妻双方，是被继承人财产处分权的行使。但在没有明示的情况下，继承与赠与在更大的程度上是与个人人身性紧密联系的民事行为，所以除非另有明示，应当一般归于个人财产，不应当随意及于配偶。(53) 另外，《意大利民法典》第177条b款明确规定：“在夫妻共有关系终止之前已经产生并且尚未消费的、属于夫妻个人财产的孳息”被认为是夫妻共同财产，适用剩余共同制。也就是说，夫妻个人财产的孳息，无论是自然孳息还是法定孳息，都适用剩余共同制。我国《婚姻法》对此并无明文规定，但是《婚姻法司法解释(三)》第5条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。即孳息仍然属于个人财产。虽然，孳息属于原物所有者符合物权法上的原理，但是在婚姻家庭法这一特殊的法律领域中，不应囿于物权法的规定。我国实行婚后所得共同制的法理基础是“夫妻一体”或“夫妻协力”，所以即使对孳息的产生没有直接的贡献，但“协力”并不限于直接参与财产取得行为。(54)即使只是夫妻一方的行为，也被认为与对方的“协力”不可分。因此，哪怕婚后所得是“婚后一方所得”，也应由夫妻双方共有。此外，我国《婚姻法》第17条已明确规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方因生产、经营而取得的收益，归夫妻共同所有。《婚姻法司法解释(二)》第11条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人财产投资取得的收益属于《婚姻法》第17条中的“其他应当归共同所有的财产”。在司法实践中，法定孳息在很多时候与生产、经营的收益也很难加以区分，更加增加了实践中操作的难度。 实行夫妻共同财产制的大陆法系国家，一般都对个人财产的孳息作出了与我国不同的规定。(55)若在“夫妻协力”的基础上采夫妻共同制，那么夫妻个人财产在婚后所得的孳息应属于婚后所得，与个人财产在婚后的投资和收益一起作为夫妻共有。我国有学者就此对《婚姻法司法解释(三)》提出了尖锐的批评，认为其“过度重视个人权利的保护，不考虑孳息产生过程的特殊性，其结果不仅与我国婚姻立法长期以来重视维护婚姻共同体的价值取向相悖，也造成了与现行法律的冲突”。(56)这一问题无疑应当引起我们的思考。 (四)保证制度实施的程序设计 为保证夫妻财产制度的顺利实施，《意大利民法典》对相应的夫妻财产协议的公示以及司法介入的程序进行了细致合理的设计，兼顾公平和效率。 在意大利夫妻约定财产制中，夫妻财产协议的公示公信程序十分值得我们注意。根据《意大利民法典》的规定，婚姻当事人在缔结婚姻的时候，可以选择在他们之间采取何种财产制度。法律规定夫妻财产协议(convenzioni matrimoniali)必须以公证的方式作出，否则无效。而如果选择分别财产制，则需要在结婚证书中加以注明，利害关系人可以在有关机构进行查询，以保护第三人的合法利益。(57)在我国，夫妻之间的财产协议，即使采取公证的形式，也只在夫妻之间发生效力，对不知情的第三人不发生效力。这样的规定虽然保护不知情的第三人，但在现实中仍然会引起很多纠纷。意大利夫妻财产协议公示公信的程序设计可以提供可借鉴的范本。 另外，意大利为保障夫妻财产制的实施，在司法程序上也进行了相应的设计。在夫妻财产制度的实施遇到问题的情况下，法官可以适时介入进行裁判，以保证财产的安全和家庭财产制度的合理秩序。例如当配偶一方无正当理由拒绝同意需要共同同意的行为，《意大利民法典》第181条规定：“配偶一方拒绝同意采取特殊管理行为或必须获得配偶同意方能完成的行为，而上述行为是为家庭利益或根据第177条第1款第4项的规定属于夫妻共有财产的企业的利益所必须采取的，配偶他方可以请求法官批准上述行为的实施。”第182条和第183条则规定了在配偶一方远离或存在其他障碍无法管理共有财产的，在提供了法官要求的保证金后，配偶他方可以实施必须配偶双方一致同意的行为；配偶一方是未成年人或者不能进行管理活动或管理不善的，配偶他方可以请求法官取消该配偶的管理资格。在取消管理资格的原因消除后，被取消管理资格的配偶又可以请求法官恢复其管理资格。如果配偶一方未经对方必要同意对共同财产进行处分，可以被法院撤销。《意大利民法典》第184条详细规定了撤销之诉的适用范围、除斥期间，以及未经同意行为一方恢复原状的义务。另外，上文已经提到在婚姻存续期间，法定共有财产也可以在特殊情形下被裁判分割。(58)意大利民法典具体规定了此种诉讼的提起人和判决的时间效力，并规定应当在结婚证书的备注栏和婚姻协议正本中附载判决书的内容，使得程序规范更具可操作性。 相比之下，我国的《婚姻法》中对婚姻存续期间夫妻财产的司法干预相对有限。我国《婚姻法》第17条第2款规定：“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。”《婚姻法司法解释(一)》第17条进一步解释：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”但没有对这种一方未经对方同意的处理共同财产行为的效力或另一方的撤销权作出规定。如果一方因为障碍不能行使管理权，或者无正当理由不同意为了家庭利益而做出的处理行为，法律并未规定补救措施。《婚姻法司法解释(三)》第4条也已经首次规定了婚姻关系存续期间，能够提供裁判分割共同财产的特殊情形，这应当被视为一个良好的开端，虽然对诉讼的提起、效力等还没有作详细的规定，相信将来我国对夫妻财产制度实施过程中司法介入的主体、时间和程序，会作出进一步的规定。 四、结论 罗马法传统中既有共同财产制，也有分别财产制，本质上作为分别财产制的嫁资制度，对意大利的夫妻财产制度产生了深远的影响。意大利法定夫妻财产制的选择，其实是共同财产制和分别财产制之间的博弈。在传统和现代之间，意大利的夫妻财产制度找到了自己的出路，那就是以婚后所得共同制为法定财产制，以约定财产制为辅的复合财产制。 意大利现行的夫妻财产制度形成了法国和德国之外的大陆法系的又一典型，具备清晰完备的整体，法定的婚后所得共同制又带有剩余共同制的特点，法定财产制中夫妻共同财产和个人财产的划分相对合理，夫妻共同财产的管理也形成了一个完整的体系，并且具有保证制度实施的程序设计。 经济的全球化有力地推动了法律的全球化，主要表现在法律的非国家化，法律的一体化和趋同化。其速度之快，程度之高，超出了人们的预料和想象。不管是在大陆法系国家之间，还是在英美法系国家之间，大陆法系和英美法系之间，《婚姻法》都正在经历一个相互借鉴、相互融合而趋同的历程。“这一历程与其说是夫妻财产制的发展史，毋宁说是一个个性张扬、权利意识觉醒、尊重个人的意志自由、意思自治、契约自由，兼顾社会公平的崛起史。”(59) 随着社会观念和婚姻制度的变革，学者也对我国的夫妻财产制度提出了很多新的思考。(60)但是，正如法国的阿兰·贝雷费特部长所说，“把几百年来的习俗一扫而光使法律发生突变是危险的”。(61)夫妻财产制度的选择，要兼顾各国的历史传统和发展现状。但是已经形成共识的是，各国的夫妻财产制度都应当有一个完备的体系，应当具备一般性的规定，法定财产制也应当分为一般法定财产制和非常法定财产制。对夫妻个人财产和共同财产的划分，也要充分考虑本国的传统和社会的发展，进行合理的调整。对夫妻共同财产制的管理应当形成一个完整的体系，运用司法权介入及时解决在共同财产管理中可能产生的问题，并对司法权介入的程序进行详细具体的规定。另外还要兼顾公平和正义，保护婚姻关系中的弱者。 在从实体到程序的制度设计上，我国的夫妻财产制度还有较长的一段路要走，意大利的夫妻财产制度，在很多方面可以为我们提供可资借鉴的经验。我们期待能够在我国将来的民法典中见到体系完整、逻辑严密、程序设计合理的法定夫妻财产制一章。 注释： ①[美]W.古德：《家庭》，魏章玲译，社会科学文献出版社1986年版，第206页。 ②陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和理由的报告》，1950年4月。 ③Angela Romano,Matrimonium Iustum,Napoli,1996,p.84. ④周枏：《罗马法原理》，商务印书馆2004年版，第196、202页。 ⑤陆静：《大陆法系夫妻财产制研究》，法律出版社2011年版，第49页。 ⑥陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第126页。 ⑦Le dotis dictio是最早规范嫁资的习惯法。Mario Lauria,La dote romana,Napoli,1938,p.7. ⑧D.23,3,2. ⑨由于古罗马的婚姻成立仅要求双方合意，而“婚意”的表达不需要特殊的仪式，所以当时的法学家经常很难区分婚姻和姘居。参见罗冠男：“从事实状态到法律制度——罗马法中的‘姘居’”，载《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第86页。 ⑩D.23,3,1. (11)[意]彼得罗·彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第120页。 (12)D.23,3,3; D.23,3,21. (13)Raffaello D'ancona,Il concetto della dote nel diritto romano,Roma,1972,p.90. (14)D.23,3,17pr. (15)Raffaello D'ancona,op.cit.,p.129. (16)D.23,3,6pr. (17)同注(11)引书，第125页。 (18)同注(11)引书，第121页。 (19)林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第125页。 (20)Paolo Passaniti,Diritto di famiglia e ordine sociale,Milano,2011,p.156. (21)Andrea Romano,Famiglia,successsioni e patrimonio familiare nell' Italia medievale e moderna,Torino,1994,p.11. (22)比如，在配偶的权利和义务上，严格保持了拿破仑民法典的传统，只作了少许的完善。Paolo Passaniti,op.cit.,p.216. (23)同注(19)引书，第124页。 (24)Pietro Torelli,Lezioni di storia del diritto italiano,Diritto Privato,La famiglia,Milano,1947,p.79. (25)同注(19)引书，第125页。 (26)Giuseppe Mazzini,Dei doveri dell' uomo(1860),Milano,2010,p.75. (27)Ibid.,p.77. (28)Ibid.,p.78. (29)Gabriellla Autorino Stanzione,Il diritto di famiglia nella dottrina e nella giurisprudenza,III,I rapporti patrimoniali,L' impresa familiare,Torino,2000,p.132. (30)“嫁资之设定，为罗马时代以来所维持之传统，而1975年家族法修正时，竟将其废止，显示不合理的传统于时代变迁中，将逐一地被淘汰。现代法之精神，与其重视传统，宁可重视合理的制度。舍弃本国不合理之传统，继受较优之外观法制，就是合理主义之表现。”同注(19)所引书，第126页。 (31)Corsi,Il regime patrimoniale della famiglia,in Tratt.Dir.Civ.Comn.,Milano,1979,p.55. (32)Bianca,Il regime della comunione legale,in La comunione legale,a cura di Bianca,Milano,1989,p.3. (33)Michele Sesta,Diritto di familia,Padova,2003,p.142. (34)《意大利民法典》第159条。 (35)《意大利民法典》第160条。 (36)《意大利民法典》第161条。 (37)Giovanni Gebrielli,Maria Diovanna Cubeddu,Il regime patrimoniale dei coniugi,Mialno,1997,p.1. (38)《意大利民法典》第143条第3款规定，夫妻双方根据各自的财产状况、工作能力或持家能力承担满足家庭需要的义务。 (39)《意大利民法典》第177条、第179条。 (40)Mario Bessone,Giurisprudenza del diritto di famiglia II,Rapporti personali e patrimoniali tra coniugi,famiglia di fatto,Milano,1994,p.183. (41)德国的法定夫妻财产制是剩余共同制，其规定在《德国民法典》第1363条到1390条中。这种财产制虽然叫做共同财产制，但是婚姻存续期间，夫妻都对自己婚前和婚后取得的财产分别进行管理和支配，但要根据自己的收入状况对维持家庭生活做出贡献。离婚时如果一方的婚姻财产增值超过另一方婚姻财产的增值，即有所谓的“净益财产”，则以该净益财产的半数作为补偿，分配给另一方。这种财产制度还是基于婚姻存续期间取得的财产，即使是一方单独所得，也是依靠夫妻协力的理论基础。一方面保证了婚姻存续期间夫妻双方在财产上的独立性，另一方面在婚姻消灭时体现公平原则，保护其中的弱者，特别是家庭主妇的利益。 (42)Gabriellla Autorino Stanzione,op.cit.,p.242. (43)Mario Bessone,op.cit.,p.227. (44)《意大利民法典》第186条-189条。 (45)Venditti,Lo scioglimento,in Il diritto di famiglia II,Torino,2007,p.242 (46)《意大利民法典》第180条。 (47)《意大利民法典》第182条、第183条。 (48)《意大利民法典》第180条。 (49)《意大利民法典》第184条。 (50)按照德国民法典的规定，德国的剩余共同财产制为：离婚时如果一方的婚姻财产增值超过另一方婚姻财产的增值，即有所谓的“净益财产”，则以该净益财产的半数作为补偿，分配给另一方。 (51)根据《意大利民法典》第179条b款的规定，婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共有财产的赠与或遗产，不构成夫妻共有财产而属于夫妻个人所有。 (52)法国民法典中也是如此规定的。德国民法典亲属编也规定“夫妻一方因死因处分而获得的财物或者第三人无偿赠与的财物”属于保留财产，保留财产不在共同财产之内。我国台湾地区也将继承和受赠而得的财物看作夫妻个人财产。 (53)有学者提出，继承和受赠所得属于共同财产是基于赡养，因为赡养在一定程度上造成了夫妻共同财产的减少。(蒋月：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年版，第145页。)但这种逻辑存在着问题，试问，若配偶尽了赡养义务之后离婚，是否能够请求在离婚后对对方父母的继承权呢？答案显然是否定的。 (54)参见薛宁兰、许莉：“我国夫妻财产制立法若干问题探讨”，载《法学论坛》2011年第2期，第23页。 (55)《法国民法典》第1401条规定：“共同财产的资产组成是，夫妻在婚姻期间因来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余而共同取得或分别取得的财产。”德国采剩余财产分配制，个人财产在婚后的孳息属于婚后的增值，在婚姻结束时由夫妻双方分享。《德国民法典》第1363条规定：“丈夫的财产和妻子的财产不成为婚姻双方的共同财产；此规定也适用于婚姻一方在结婚之后所取得的财产。但是婚姻双方在婚姻当中取得的财产的增值部分，在婚姻财产增值共有制结束之时相互补偿。”我国台湾地区“民法”第1017条规定，夫或妻婚前财产，于婚姻关系存续中所生孳息，视为婚后财产(即归入增值计算范围)。 (56)许莉：“夫妻个人财产婚后所生孳息之归属”，载《法学》2010年第12期，第14页。 (57)采取类似做法的还有法国和德国。《法国民法典》第1394条第1款规定：“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托代理人到场，并均表同意的情况下作成。”德国采取的措施是：此类公证可以由相应的公证机构统一管理，然后由婚姻登记部门在婚姻登记时一并登记或变更，并可供人们随时查询。 (58)《意大利民法典》第191条。 (59)幸宽：“对我国夫妻财产制度的思考——论继承与赠与财产之归属”，载《贵州工业大学学报》(社会科学版)2007年第8期，第130页。 (60)林秀雄教授认为在夫妻财产制度领域也有形成世界法的可能性，“法统一之可能性不应限于商法、交易法，而应及于亲属法”，并且“分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在的价值……取而代之的是以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制。”(同注(19)所引书，第36、38、39页。)有学者从我国的传统和伦理出发，同时考虑现代社会的发展，认为我国立法应当坚持“采取婚后所得共同制，但适当缩小夫妻共同财产的范围”(陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第223页。)也有学者从社会基础和社会性别角度论证我国尚不适宜采取夫妻分别财产制：“婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间‘夫妻协力’所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值、弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。”(薛宁兰：“法定夫妻财产制立法模式与类型选择”，载《法学杂志》2011年第3期，第77页。) (61)1982年法国妇女权益部调查报告：《生活在不平等社会中的法国妇女》，第98页。转引自周以光：“19世纪以来法国婚姻制度中妇女地位的变化”，载《世界历史》1995年第1期。标签：婚姻法论文; 婚后财产论文; 共同共有论文; 法定孳息论文; 婚姻论文; 意大利民法典论文; 婚姻与家庭论文; 民法典论文; 法律论文; 罗马法论文;