刑法伦理解释论，本文主要内容关键词为：刑法论文,伦理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61
文献标识码：A
在最基本的意义上，刑法解释是指对刑法文本的诠释。刑法解释至少包括以下两个方面的问题：一是刑法是否需要解释？二是如何解释刑法？关于刑法是否需要解释，法学史上曾经有过旷日持久的争论，时至今日，现代法学业已达成了一个共识，即无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足[1]。也就是说，刑法的意蕴只有通过法官对法律条文的理解、解释和适用才能表现出来。既然刑法的实现离不开解释，这样一来，“刑法解释问题的关键就只在于如何认识解释以及怎样解释。”[2]然而，当人们将探询的目光投向刑法解释理论的时候，很快会发现自己处于各种解释论的荆棘丛中，几乎无法找到任何能够指点迷津的统一性见解。于是，刑法解释理论成了脱离立法和司法实践的“说法”，也成了人人绕道而行的理论泥潭，有些学者甚至陷入了类似于奥古斯丁所谓的“对于法律语义，如果不问我，我懂；但如果有人问我，我便茫然”的绝望情绪中。有鉴于此，本文在分析，批判以往刑法解释理论的基础上，提出并论证了“伦理解释论”，力图使刑法解释理论突出重围，并赢得刑法立法，刑事司法活动的尊崇。
一、对以往刑法解释理论的质疑和追问
在制定刑法的过程中，立法者总是力求法律条款准确、完备、清晰。然而，正如《拿破仑法典》四人起草委员之一的泼泰利斯所说的那样，不论看上去如何完备，一部典章刚实行，就会有千百个未被预见到的问题呈现在法官面前。这是因为一旦由立法者头脑中转化成成文形式，它就被条文所固定下来，但与此相反，人民永远不会一成不变，他不断地改变着，以及由实情如此多样地改造着其变化效果，在每时每刻产生着某种新的组合、新的事实和新的选择。的确，刑法条文用语本身可能有多重含义，①固定不变的律条和变动不居的社会生活之间总是存在着这样那样的矛盾，有着不同价值观念的人们也会对同一刑法条文产生不同的理解。于是，在理解和适用刑法的时候，重新理解或者解释刑法条文就是必然的事情。关于刑法需要解释的理由，学者们的论述颇丰，②这里不再赘述。总体上，刑法解释的关键就不再是刑法是否需要解释，而是在刑法用语含义的众多分歧中，人们应当如何决定取舍？令人遗憾的是，迄今为止的刑法解释理论都没有能够就这一问题给我们以满意的回答。下面就以主观解释论（形式解释论）、客观解释论（实质解释论）以及折衷主义解释论之间的对立、混乱和苍白无力说明之。
（一）三种基本的刑法解释理论
关于如何解释刑法，向来就有主观解释论与客观解释论以及相关折衷论之学说论争
主观解释论是一种强调探询立法原意的解释论，也是19世纪盛行于西方的法律解释原理，其精髓可以用美国学者霍姆斯的一段话来概括：“当遇到制定法时……可以说就像是与主权者的命令打交道，你唯一要做的事就是了解主权者想要什么…”[3]。这种刑法解释论强调，由于刑法条文是立法者为社会设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许从事什么样行为的主观愿望，本身就具有明确性，所以法官只有在刑法规定的权限内依法办案、行使权力，才能使法律的安全价值得到保障。这一主张因强调尊重和忠实于刑法文本表达的立法原意，重视刑法条文的形式价值，故而也被称作形式解释论。主观解释论崇尚立法权威、力图限制国家司法权力，以完全排除法官的自由裁量因素为出发点，在反对司法擅断的启蒙运动时期，这种绝对的严格规则主义法学观点自然而然地成为早期罪刑法定原则的思想基础。主倡罪刑法定主义的刑事古典学派代表人物贝卡利亚就曾主张刑法“应当用几何学的精确度来解释”，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[4]
客观解释论是一种强调现实需要的解释理论，也是19世纪末20世纪初盛行于西方并逐渐取得优势至今仍在世界上居于通说地位的法律解释原理。该说承继以耶林为代表的自由法学派的精神，认为独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。客观解释论认为，刑法一经制定，就与立法者相分离，成为一种客观存在。因此，刑法解释的目标并不在于探求立法者在立法时的意思，而在于探求存在于刑法内部或刑法自身的合理意思，并使这种合理意思适应社会的发展变化。这种解释论注重发现刑法文本现在应有的客观意思，强调刑法文本的独立性，主张根据变化了的社会情势与刑法适用目的，挖掘刑法文本的潜在含义，做出“合乎社会需要”的解释，因而又被称为“实质解释论”。
折衷说，又称综合解释论。该说认为：“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，则应例外地采客观理论”，该说还指出，“采主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。”[5]
（二）质疑
上述三种学说中，主观解释论和客观解释论之间的冲突是直接和明显的。比如，主观说主张在刑法解释时再现立法者原意；客观说却认为，刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。又如，在精神主旨上，主观解释论否定司法权的恣意与专横，强调法律的安全价值和保障机能；客观解释论却意图扩大法官的自由裁量权，强调司法的能动作用。
折衷说试图在主观说和客观说之间选择一条中间道路，并希望以此来缓和二者之间的冲突；它既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的；既强调刑法的安全价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但折衷说所持的立场决定了其理论自身具有不可克服的缺陷。因为，主观说和客观说的冲突在实质上是不可调和的，试图将二者融为一体、并以此来缓和二者的冲突的折衷态度，本身就可能继承了二者各自所固有的弊端。
当然，上述三种解释论都有其合理性的一面，但是，它们同时又都存在着一定的不足。比如，就主观解释论而言，强调立法价值的倾向固然可取，但解释者能否真实地再现立法者的原意？他在解释法律的时候能够抛弃自己的经验知识（或曰偏见），完全站在立法者的角度去阐释文本的含义吗？即使能够做到这一点，但如果这种立法意图在适用时因时过境迁而招致极大的不公平时，“再现立法者的原意”是不是符合法治的精神？这样的“再现”又有什么值得追求或者夸耀之处呢？质言之，主观解释论的初衷自有可取之处，但对立法原意的过分遵从，难免会使刑法解释、适用背离社会需要，丧失实质合理性。就客观解释论而言，虽然诠释者不可能抽离其身处的传统和实际处境而对文本进行理解和诠释，理解和诠释必须在每一个处境重新进行[6]，适当承认解释者的个人见解能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端，但如若抛开刑法文本，以解释者的个人价值观念替代立法原意，势必与权力分立制衡精神、罪刑法定原则产生对立，降低刑法文本确定性，损害公民的自由，导致刑法解释、适用的恣意性，使法律的安全价值丧失殆尽。
更为重要的是，上述三种理论都无法给刑法的解释者、理解者或适用者以明确的指导。比如，即便像主观解释论者所认为的那样，刑法解释者的解释能够令人惊奇地达到“再现立法原意”的要求，人们仍然不明白如何才能将立法者的原意通过法律适用完全再现出来，更不明白当某一法律条文用语存在多种含义的时候，他通过什么途径去验证他所选择的那个含义就是立法者的意图。同样地，即便像客观解释论者所主张的那样，刑法解释应当允许解释者的个人观念溶入解释过程，但为了确保刑法不至于由“庄严的公共典籍”蜕变为司法人员的“私用家书”，我们当然需要提醒解释者合理地（而非恣意地）解释和适用刑法。然而，客观解释论却未能为人们提供衡量解释结论是否“合理的”标准。这样，当人们意欲将一般的、抽象的刑法条文规定运用到具体的、特殊的个案时，当人们站在多元的、歧异的刑法条文用语含义面前的时候，除了恶意利用、左右踌躇、你争我吵之外，还能做什么呢？我们不得不惊诧于上述刑法解释理论的苍白无力了！
笔者认为，刑法解释领域之所以矛盾丛生、荆棘密布，重要的原因在于人们没有找到居于各种刑法解释类型之上、各种解释都须遵循一以贯之的基础性准则。③而刑法解释应受目的律的支配，解释者必须首先了解刑法的目的何在，并以此为出发点解释刑法条文。也就是说，只有结合刑法的基本目的或者价值准则，才能进行恰当的刑法解释。
（三）追问
许多学者都意识到了这一问题。比如，日本学者町野朔就曾敏锐地指出：“在进行刑法解释时，结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的合理解释”[7]。德国学者耶赛克也曾颇具启发意义地说：“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思。从根本上讲，其他解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”[8]中国法学家陈忠林教授的一句话更是掷地有声，他说：高明的法官是将不合理的刑法解释、适用成为合理的刑法[9]。
的确，“合目的”、“合理”传达着我们对任何事物的企盼，当然也是我们对刑法解释、适用的铁则。但问题是，“合目的”、“合理”中的“目的”、“理”却并非不言自明的：刑法目的往往是一种抽象的观念，其具体含义往往更多地取决于解释者的价值判断；世间的“理”也很多，各种“理”之间还存在着这样那样的冲突。那么，在司法实务中，司法人员在解释、适用刑法时，到底应遵循怎样的价值判断原则？人们应当以什么态度对待刑法解释中的价值冲突？耶赛克的敏锐叫人叹服，他说：“在根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位，进行符合宪法的解释。”[10]哈耶克的睿智令人肃然起敬，他说：“特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。”[11]但是，“宪法的价值”是什么？“更为一般性的原则”又是何物呢？在众说纷纭的宪法理论面前，在莫衷一是的法理学之下，耶赛克、哈耶克恐怕无法（也没有）给我们以简明有力的回答。
在上述背景下，笔者认为，刑法解释的首要问题，就是当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时，我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。在这一实实在在的问题面前，我们必须找到居于各种解释方法之上的解释方法，找到统合各种解释方法的价值原则。下文所论的“伦理解释论”正是笔者针对这一问题的管窥之见。
二、本文的主张——伦理解释论
（一）主旨
笔者认为，合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择、适用最符合公众善恶观念的含义。在刑法解释中，指导解释主体价值判断的原则或者精神应当是社会公众的善恶观念。是否体现社会公众善恶观念，是衡量刑法适用、解释好或者坏的实质标准。“社会公众的善恶观念”就是“合理”中的“理”，它相当于耶赛克所谓的“法律目的”、哈耶克所谓的“一般性原则”。为叙述方便起见，笔者姑且将这一见解称为“伦理解释论”。
（二）优越性
笔者不相信“恶意立法”，相信立法者一般都明白“水可载舟、亦可覆舟”的道理，当然也相信，在主权者想要的东西中，秩序居于首要的地位。这决定了我们能够找到社会公众利益和主权者意志的契合点，这个契合点就是对社会公众善恶观念的尊重。因为，只有社会公众的善恶观念得到了尊重，秩序才能形成，主权者的意志才能实现；只有社会善恶观念得到了尊重，社会公众才没有压迫感，才能获得人之为人的基本尊严。另外，无论是刑法原则还是具体的条文规则甚至于刑法概念，都来源于生活事实，都传达着一定的“应然”。“当吾人误以为从事实可以得出纯粹的规范时，其中所涉及的绝非只是纯粹的经验事实，而是一种已经与价值关联的事实：亦即是一种‘道德上的’力量，一种‘理性的’意志，一种‘充满价值’的志趣。”[12]同时，为了弥补法律留下的空白，立法者在制定法典的时候常常把一些社会公认的道德原则融入法律之中，作为弹性内容，一方面指导司法实践，另一方面使司法者在面临具体问题而法律又无明文规定的情况下，不至于无所适从。这样，在适用、解释刑法的时候，我们就不得不诉诸道德原则，以便重新发现它们。“伦理解释论”恰恰反映了法律与道德之间的深刻关联，因而是优越的。
“伦理解释论”能够将任何一种刑法解释论的合理成分吸纳进来。如果说对等性、人道性、功利性是刑法适用、解释的三个具体标准的话，那么，是否合乎社会公众的善恶观念则是位于其上的总体标准；如果说“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释”[13]的过程设计有可取之处的话，那是因为它体现了对社会公众善恶观念的尊重；如果说主观解释和客观解释、形式解释和实质解释之间存在沟通的可能的话，那么，社会公众的善恶观念就是衡量是否应当沟通、在何种程度上沟通的决定性因素。伯尔曼曾经说过：“没有信仰的法律将退化成僵死的教条……而没有法律的信仰却将蜕变成为狂信”[14]。而只有建立在“尊重社会公众善恶观念”基础之上的“伦理解释论”，才最能唤起大众的信仰。概言之，“伦理解释论”是最为优越的刑法解释理论。与之相比，其他的解释方法、解释原则、解释程序……都只能算是形式。
“伦理解释论”符合刑法解释、适用活动的客观规律，其优越性可以从人类解释、适用刑法活动的历史中得到解读。在社会历史活动中，是否只有在理想的未来社会里，刑法的解释、适用才能拥有伦理的特征呢？答案是否定的。在人类历史上，无论是以君王任性著称的专制主义社会，还是以公民权利自诩的民主社会，都能看到刑法的解释、适用遵从公众基本善恶情感的影子。早在古希腊时代，雅典城邦的直接民主制下，所有雅典男性公民都有权直接参与立法，这使得雅典城邦的法律充满了质朴的正义和朴素的情感。而以大众司法和陶片放逐法为代表的司法民主，则更为直接地体现了雅典的政治民主。雅典大众司法的具体做法是通过抽签选定的5000名男性公民作为法庭的陪审员候选人，并由他们分别组成法庭，依照正义的意识做出判决，无须陈述任何理由。雅典的陶片放逐法的做法是在达到法定人数6000人的特别集会上，通过陶片表决的方式来决定是否将某人放逐。始于中世纪的西方陪审制也体现了情感之法的特质，无论是英美的陪审制，还是欧洲大陆的陪审制，都是依据非法律职业的大众情感做出裁断，无须陈述任何理由。19世纪后期，英国的陪审制逐渐衰落，欧洲大陆的陪审制也进行了改革，由法官和陪审员组成的混合法庭一道审理和裁决，而不是由陪审员单独做出裁决。只有在美国，由于《宪法》中有明确的规定和其他原因，陪审制才表现出长盛不衰的生命力。不过，美国在所谓“杰克逊式民主”的潮流中，也表现出对诉诸大众情感和公正意识司法的向往。从19世纪30年代开始，美国一些州取消了对律师资格的限制，至1860年，三分之二以上的州对从事律师职业的惟一要求是具有“良好的道德”[15]。法律非职业化潮流对职业化司法产生了巨大冲击。另外，前苏联采用的同志审判会制度，更是诉诸大众情感进行审判的典型。
像任何社会活动一样，受社会历史发展规律的影响，人类对刑法解释、适用规律的认识和践行，也在曲折往复的“否定之否定”中前进着。大体而言，近代以来，在罪刑法定确立初期的19世纪，形式主义的罪刑法定观念支配下，西方一般倾向于形式的解释论与主观的解释论。20世纪以来，在实质主义的罪刑法定观念主导下，西方转而采纳实质解释论和客观解释论。笔者认为，悬坠于刑法解释论“钟摆式”历史发展之下的重心，正是本文所指的伦理精神。换个角度说，“合乎社会公众的善恶观念”是解释刑法应当遵循的惟一合理的标准，因为它能够恰当地将法律与道德、立法与司法、理论与实践联结起来。
三、对两种刑法解释观念的否定
由于偏离了刑法解释的价值目标，在刑法解释理论上存在着两种值得否定的观点。为叙述方便起见，笔者分别姑且将它们称为“入罪解释论”、“出罪解释论”。
（一）对“入罪解释论”的否定
所谓“入罪解释论”，是指在解释、适用刑法条文时，只允许对其做不利于被告人的理解，不允许对其进行有利于被告人的解释。这种主张往往与“扩大解释”密切相关，即在刑法规定不明确或者平义解释（按照条文用语的通常字面含义进行解释）显然荒谬的情况下，超越法条用语的通常字面含义（甚至超越法条用语可能具有的最大含义范围），采用导致被告人有罪或者罪重的含义。这种解释论会导致日本学者大谷实所称的“刑法适用解释上的犯罪化效果”[16]。
可以将“入罪解释论”的出发点概括为几个字：欲加其罪，“却”患无辞。这种主张实质上是先入为主地将涉入刑事诉讼领域的犯罪嫌疑人、刑事被告人当成了“罪犯”或者认为其犯下了重罪。在没有正当理由的情况下，只允许（在法条用语可能具有的最大含义范围内）选择不利于被告人的解释，显悖公平、正义精神；而允许在法条用语可能具有的最大含义范围之外寻求不利于被告人的解释，则属现代刑法否定的（有罪）“类推”。合乎伦理要求的刑法，实现社会正义的基本路径之一是“相同的恶予以同样的处罚、相同的善给予相同的褒奖”。在刑法解释、适用时，当然应当遵循公正原则。然而，“入罪解释论”违反了“允执其中”的公正标准，蕴含着消解刑法公正的危险。从罪刑法定原则的层面上说，“入罪解释论”误把“被告”当成了“敌人”，过分关注刑法的“秩序维护”功能，忽略了罪刑法定原则的人权保障价值。更为重要的是，它忽略了刑法“保障社会正义”的精神实质。由是，“入罪解释论”的荒谬性昭然若揭。
（二）对“出罪解释论”的否定
所谓“出罪解释论”，是指在解释、适用刑法条文时，只允许对其做有利于被告人的理解，不允许做出不利于被告人的解释。这种主张也与“扩大解释”密切相关，即在刑法规定不明确或者平义解释（按照条文用语的通常字面含义进行解释）显然荒谬的情况下，超越法条用语的通常字面含义（甚至超越法条用语可能具有的最大含义范围），采用“有利于被告人”的原则，选择适用导致被告人无罪或者罪轻的含义。在笔者看来，“出罪解释论”同样是错误的。值得重视的是，“出罪解释论”在当前的刑法解释论领域格外引人注目，在学界影响日盛，所以，澄清它的真面目、给它以恰切的评判，尤显迫切和必要。
实际上，持这一见解的学者，大都完全忽视了论证基点的正确性。比如，北京大学法学院的梁根林先生在论及罪刑法定与刑法适用解释问题时指出，当代罪刑法定，就会衍生出法外入罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能[17]。那么，为什么入罪解释是不正当的解释，而出罪解释却是正当的呢？梁根林先生的理由是，这是“当代罪刑法定原则的功能与价值旨趣运用于刑法的解释与适用于刑法解释与适用的结果。”[18]问题是，罪刑法定是以“公正”为价值圭皋的，“出罪解释”怎么能够得到“公正”的支持呢？原来，在梁先生看来，“当代罪刑法定也没有改变其保障公民人权、限制国家刑罚权为偏一的价值诉求的初衷。”[19]殊不知，正义和公正根本不可能是“偏一”的！因为，公正的本义就是“允执其中”，而“偏一”本身就意味着“失中”、“失当”、“不公允”、“不公正”！承载着维护正义、保障秩序等属性的刑法（及其罪刑法定原则），本身在价值上就不应该是“偏一”的。而将论证建立在“偏一”的刑法正义之上，结论自然也是“偏一”的。又如，国内知名学者邱兴隆博士认为，“有利被告”的实体价值并不亚于其程序价值，主张在刑法没有明文规定、刑法冲突、刑法规定模棱两可等暂时解释不清的疑难时，应该做出有利于被告的选择。他还指出，在刑法解释适用时采用有利被告的原则，可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担责任、刑法的人权保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成[20]。但问题是，与民法上关于格式合同的解释规则④不同，由于刑法立法疏漏或者刑法立法不清晰，我们根本无法让国家承担什么责任（除非我们希望民众忍受苦难）；废除类推并不意味着“我国刑法由不利于被告转向有利被告的一个里程碑”[21]，溯及力上的从旧兼从轻原则、量刑制度上废除了加重处罚的规定也并不“直接显现出有利被告的意向”[22]。在笔者看来，立法者的相关行为都是追求公正之举，绝没有刻意体现“有利被告”之意；诚然，“刑罚的目的或者正当性根据，无外乎公正地惩罚犯罪人与有效地预防犯罪，亦即报应与功利两个方面”[23]，但由此并不能推出“有利被告”的结论，因为，在犯罪事实清楚、证据确凿充分的情况下，刻意根据“有利被告”的原则，选择适用有利于被告的刑种、刑度，社会公正观念必然受损。而一旦社会公正观念受损，必然带来社会震荡，轻者导致犯罪率上升，重者导致政权倾覆。这当然谈不上实现“报应和功利两个方面”，更遑论保证社会的长治久安了。另有论者则因“爱屋及乌”，误读了相关学术见解。比如，台湾学者黄茂荣曾指出，（学界）通说的见解似乎倾向有利于或至少不“不利于”民众的情形下，允许司法机关为刑法的补充[24]。有祖国大陆论者在引用这句话时，“仁者见仁”地将“民众”理解成了“当事人”或者“被告人”，从而得出了“将形式上符合刑法规定的行为排除在‘犯罪圈’外，进行‘非犯罪化’处理，有利于民众权力的扩张”[25]的结论，认为在刑法立法存在漏洞时进行“出罪”处理，“并不影响国民自由的实现，反而有利于个案中公民自由的保障。”[26]笔者大不以为然，因为这种观点无视刑法的秩序维护的价值，将刑法看成了“犯罪人自由的大宪章”，殊不知，如果刑法是为保护犯罪人设定，那么，惩罚犯罪人的刑罚就应当为奖赏犯罪人的措施所代替，谁犯了罪就应该奖赏谁……岂不荒谬！
由此，可以将“出罪解释论”的特点概括为几个字：欲“开”其罪，何患无辞。这种主张实质上是先人为主地将涉入刑事诉讼领域的犯罪嫌疑人、刑事被告人当成了“无辜者”或者认为其只犯有轻罪。在没有正当理由的情况下，只允许（在法条用语可能具有的最大含义范围内）选择有利于被告人的解释，显违公平、正义精神；而允许在法条用语可能具有的最大含义范围之外，寻求有利于被告人的解释，则是应当予以否定的无罪“类推”。合乎伦理要求的刑法，实现社会正义的基本路径之一是“相同的恶予以同样的处罚、相同的善给予相同的褒奖”。在刑法解释、适用时，当然应当遵循这一原则。然而，“出罪解释论”违反了“允执其中”的公正标准，并且同“入罪解释论”一样，蕴含着消解刑法公正的危险。从罪刑法定原则的层面上说，“出罪解释论”误把“被告”等同于“人民”，将犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯之外的公民当成了“敌人”，仅仅关注罪刑法定原则“保障犯罪人人权”的侧面，忽略了罪刑法定原则“保障人权”的侧面，其偏颇性自不待言。更为重要的是，“出罪解释论”忽略了刑法“保障社会正义”的精神实质。由是观之，“出罪解释论”谬之远矣！
四、余论——关于刑法解释的主体和方法
“问题不在于法律本身的善恶、法律史是如何展开的，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。因此，关键在于人对法律是什么（包括原本是什么和现在是什么）、法律应当是什么以及二者间关系的认识之判断。”[27]笔者认为，在刑法解释问题上，只要能够遵循伦理的指引、合理协调刑法立法和刑法司法之间的紧张关系，由谁来解释刑法都无伤大雅。与此相关，学界对中国最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）刑法解释权的质疑、抨击，并无多大意义。因为，我们何以得知立法权力应当配置给全国人大，何以得知刑法的解释权力不能由最高法院代为行使？我们信仰宪政精神是为了什么？其实，即便我们彻底剥夺最高司法机关的刑法解释权，也不一定就能保证刑法解释不出问题。因为宪法有时也不能解决问题——魏玛宪法并没有能够阻止希特勒法西斯政权上台；司法审查出错的案例也比比皆是。⑤事实上，驱动我们进行这一系列理性谋划的原动力，正是我们基于对现实社会的不满和对理想社会的渴求。就刑法立法而言，立法的精神和原动力就是我们对社会正义（以及建立于其上的秩序）的渴望，刑法解释问题的真正出路须从正义、秩序谈起。而正义（秩序的基础、伦理的核心内容）的标准就是民众的善恶理念，只有符合民众善恶观念的刑法才是正义的，只有符合正义要求的刑法才能够赢得民众的信仰而有助于秩序形成。由此，当刑法立法、司法解释并不违背民众善恶理念的情况下，由谁、采取何种形式发布司法解释又有什么值得板起面孔说教的呢？再者，不同法律文化传统、政治体制下，刑法解释的主体完全可以存在不同，如果全面地考虑法律的存在样态，将普通法也纳入我们的视野，那么，这一点就可以得到更加充分的说明。⑥当然，我的这些见解不足以说服那些把个人好恶置于公众善恶观念之上的自命不凡者。
至于刑法解释的方法，有必要在这里多说几句。甄别法律漏洞，要从整个立法的体系与立法目的着眼。法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”，那么该怎样了解立法的计划呢？正如德国刑法学家拉伦茨所言，作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的解释的方式来求得[28]。如果将刑法解释看作是探询立法者意志的过程，那么，刑法解释之所以困难的关键，就是主权者意志的多元性及其形式上的冲突。主权者的意志渗透在每一个刑法条文之中，每个法条承载的“具体意志”各不相同（如果完全相同就不需要不同法条了）这样说并不意味着“意志冲突”不可调和、不可解决。那么，如何协调解决这些冲突呢？由于意志表达遵循着“从整体到局部”的效力等级规则，不同层次的“意志”的法律价值的权重是不同的，层次越高，权重系数越大，层次越低，权重系数越小。这样，我们就可以在不同层次的“意志”发生冲突时，优先适用高层次的“意志”。比如，对某一术语的理解，应当遵循它所依存的条、款或者项的意义；对某一“项”的理解，应当遵循所依存的条款的意义……对某一“条”的理解，则须以它所依存的节、章、编、直至整部法典的价值为指导。至于对法典本身的价值产生争议时的价值选择原则，哈耶克曾指出：“特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。”[29]笔者认为，哈耶克所谓的“更为一般性的原则”（或曰“宪政精神”）就是法典之外的“伦理”。笔者也相信，随着民众基本共识的逐渐扩大、民主宪政制度的逐步完善，合乎民众基本善恶观念的刑法解释必将显示出更为蓬勃的生命力。
收稿日期：2005-08-18
注释：
①刑法条文用语在含义上的多重性既可能来自条文用语本身的多义性、也可能来自理解者、适用者价饵观念的差异性。
②学者们多从立法的滞后性、立法的技术漏洞、立法语言的歧义性等角度予以论证。
③对刑法文本的理解、适用都离不开解释，关于刑法的一切理论（理解）都是解释，人们因解释主体不同，将其分为立法解释、司法解释、学理解释；因解释方法不同，将其分为文理解释、论理解释；因解释结果不同，将其分为扩张解释、合意解释、限制解释；因效力不同，将其分为有权解释、学理解释。无论什么解释，都须遵循刑法解释的自身特性。如果没有找到刑法解释应当遵循的基础，任何一种解释都可能呈现出“既有合理的一面，也有不合理的一面”的特征，刑法解释问题的多元、混乱由此而生。
④当民事合同当事人因格式合同条款的疏漏或模糊而发生争议时，对合同条款的解释，应当选择适用不利于格式合同的提供者一方的含义。
⑤例如，1857年的德里德·斯科特案(Dred Scott v.Sandford,60U.S.(19How.)393(1857))和1905年的洛克纳案(Lochnerv.New York,198U.S.45(1905))。
⑥从某种意义上说，在普通法领域则不存在依赖法律解释来保持法律的客观性问题，因为普通法主要是由法官的司法判决而不是宪法或者制定法创制者制定的任何法律。即便是在普通法系，刑法的适用过程也不可能完全排除理解和解释。如果刑法需要解释，法官也就是解释的主体。如果把刑法解释主体限定为“立法者”，刑法将根本无法适用或者运行。