济宁科元工程造价咨询有限公司 山东济宁 272100
摘要：索赔是指在合同履行过程中，对于非自身的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的损失或社会影响，向对方提出经济补偿和时间补偿的合理及合法的要求。在我国建筑市场，索赔还尚未被承包商所充分认识和普遍利用，有的即使意识到了，也不好意思索赔或不知如何索赔，以致建设过程中不该出现的矛盾积少成多，最终走到对簿公堂的地步。因此正确理解和掌握建设工程中的索赔及反索赔，是承发包双方提高经济效益、维护自身合法利益的一项重要工作。
关键词：索赔；反索赔
本文从发生索赔因素及相关规定、发承包双方各自站在各自的角度上论述了如何处理好施工过程中的索赔事件。
一、发生索赔因素及相关规定
（一）发生索赔的因素
由于施工中现场条件、自然条件、人为因素、当事人非主观过错出现违约责任、国家政策和地方物价信息发生变化等因素的影响，使得施工过程中不可避免地出现索赔。索赔是双向性的，如果对方不履行或不适当履行义务时，受损方为维护自身的正当权益而提出补偿要求，是增加利益或减少损失的正当手段。同时索赔也是对施工合同的补充和完善，是承发包双方间承担风险比例的合理再分配，是合同管理的正常工作。
（二）索赔程序和时限
发包方未能按合同约定履行自己的义务或出现失误及应由发包方承担责任的其他情况，造成工期延误或向承包方延期支付合同价款及造成承包方的其他经济损失，承包方可按下列程序以书面方式向发包方索赔：
1、索赔事件发生28天内，向发包方发出索赔意向通知；
2、发出索赔意向通知后28天内，向发包方提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；
3、发包方在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
4、发包方在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
5、当索赔时间持续进行时，承包方应当阶段性向发包方发出索赔意向，在索赔时间终了后28天内，向发包方提出索赔的有关资料和最终索赔报告。
发包方的索赔答复按下列程序进行：发包方收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据；发包方在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
承包方未能按合同约定履行自己的各项义务和发生错误给发包方造成损失的，发包方也可按上述时限向承包方提出索赔。
二、施工索赔
施工索赔通常指承包人向业主提出的为了取得经济补偿或延长工期的要求。正确运用施工索赔是提高企业经济效益或生存能力的重要途径。
（一）施工索赔的构成条件：
构成施工索赔必须满足以下几方面条件：
（1）客观性
必须确实存在不符合合同或违反合同的事件，并提出确凿的证据，此证据足以证明对承包人的工期或施工成本已造成影响。
（2）合理性
索赔要求应合情合理，符合实际情况，真实反映由于事件发生在时效内，非一个有经验的承包商所能预料到而造成了实际损失。
（3）合法性
事件非承包人自身原因引起，按照合同条款对方应给予补偿，索赔要求应符合合同的规定。
（4）双赢性
施工索赔固然要争取成功，但在竞争中，并不一定要争得你死我活，大度宽容一点，也是施工索赔的成功要决。
（二）施工索赔成功的起码条件
认识和掌握施工索赔内容，才能有效地收集、记录索赔证据，培养索赔条件，积极防范反索赔不利因素发生。施工索赔主要包括以下几方面内容：
（1）不利的自然条件和人为因素
不利的自然条件主要包括12级台风，41℃以上温度，暴雨引发的山洪、泥石流，山崩，雪崩，暗河，岩爆，6.5级以上地震等（设计图标明的以设计图为准）。
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人为因素主要包括：战争，结算货币贬值，主材政策性涨价，材料运输方法供用方式发生变更，地方资源涨价突变，工程资金没有按计量规定额度支付，导致工期延误、中断、施工图晚到，施工干扰，招标文件差错等。
（2）当事人非主观过错出现违约责任
施工单位在市场经济中往往是站在“被告席”上，这并不是由于施工单位行为不规范所造成的，而很大程度上在于施工单位要将设计图纸、业主意图、监理指示，以及在有限的空间、资金、时间内通过自己的优化劳动组合，变成固定资产，施工单位时刻都处在业主、设计、监理及地方政府的监督之下工作，稍有闪失，就成为“被告”。按合同关系会经常出现以下几方面非主观过错引发的违约事件：
①地质资料不详，导致停止、窝工、缓建；
②擅自提高质量标准，导致施工单位成本增大；
③没有按合同约定提高生产条件，导致施工单位不能按期开工或错过黄金施工季节；
④不能及时足额计量支付，影响施工进度或社会信誉；
⑤不能在规定时间内组织验收或办理竣工结算，延长维修保质期。
（3）国家政策和地方物价信息发生变化。
（4）一个有经验的承包商预想不到的事情发生在施工中，承包商会经常遇到意想不到的事物发生。因此，承包商在签定合同时，应坚持把解决这一问题的意向纳入合同条款。
（三）如何开展有效的索赔
施工索赔是工程造价的一项重要工作，其关键就是要提高施工索赔成功率。要提高施工索赔成功率，其核心就是施工索赔事件中的事实举证要确切。施工索赔是一种客观事实存在，同时也是工程造价的管理手段、公关策略、组织艺术的综合体现。要提高施工索赔成功率，主要应做好以下几方面工作：
（1）靠信誉和事实取胜
施工单位要首先严于律己，对业主、监理、设计院的行为及社会环境和非自身过错所造成的损失，要出据人证、物证，时效、地点也非常重要，要通情达理，不要轻易流露施工索赔意向。当事实确凿，理由及证据充分时，也要把握时机，切勿非礼或操之过急。
（2）施工索赔要注重培养条件
获取一项施工索赔的成功，需要时间和空间。对一些数款较大或者造成损失事实不明显和有争议的项目，不要急于提出索赔，要注意收集和积累索赔证据，待时机成熟将其促成。施工索赔成功是属于正常计量支付与合同仲裁的中间产物，故人情关系很浓。对于那些事实清晰，损失价值不大，应作短、平、快处理，或按变更设计程序处理。但对短、平、快施工索赔项目，要尽量妥协，目的是培养大额索赔项目成功。因为大额施工索赔成功在一定程度上可以起到以一当十的作用。过多的短、平、快施工索赔项目，会影响到工程监理，使业主反感，影响培养大额施工索赔项目成功。
（3）防范反施工索赔，是施工索赔的基础工作
要不懈努力做好反索赔准备，同时也要更加努力做好自身施工索赔工作，以自己严谨的工作作风，优质优良的合格产品，客观、合理、合法列举业主违约事件，一举夺取施工索赔胜利，防范反索赔于未然。
三、发包方提出的索赔
（一）对承包商履约中的违约责任进行索赔。由于承包方原因不能按协议书约定的竣工日期竣工，或因承包方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或因承包方不按合同约定履行义务及其他情况，承包方均应承担违约责任，赔偿因其违约给发包方造成的损失。
（二）对指定分包商的付款索赔。业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔，则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
（三）由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔；承包商运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路、桥梁或隧洞，道桥管理部门提出的索赔等。
四、反索赔
我们一般把追回己方损失的手段称为索赔，把防止和减少对方向己方提出索赔的手段称为反索赔。反索赔与索赔具有同等重要的地位，如果不能进行有效的反索赔，也就不可能进行有效的索赔。反索赔通常是指业主向承包商所提出的索赔。
（一）对承包商提出的索赔要求进行评审和修正
1、索赔是否具有合同依据。凡是工程项目合同中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权，否则，业主可以拒绝这项索赔。
2、索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面，是否有法律证明效力。
3、索赔事项的发生是否有承包商的责任，如属于双方都有一定责任的情况，应确定责任的比例。
4、在索赔事项初发时，承包商是否采取了控制措施，如果承包商没有采取任何措施防止事态扩大，业主可以拒绝该项损失补偿。
5、索赔是否属于承包商的风险范畴，如属于承包商合同风险的内容，业主会不接受索赔要求。
6、承包商是否在合同规定的时限内（一般为发生索赔事件后的28天内）向业主和工程师报送索赔意向通知书的。
（二）认真核定索赔款额和索赔工期
索赔款额主要审查索赔费计算的范围，索赔费计价水平。停工中的人工和机械不可按正常的人工费和机械台班计算等。工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间，因为直接影响工期的是位于关键路线上的工作，当非关键线路上工序延误的时间超过了自由时差，也就影响到总的工期；如果是承包商施工组织不当，工效不高，设备材料供应不及时等，则不予补偿。
总之，施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包人、发包人和监理工程师来说，处理索赔问题水平的高低，反映了项目管理水平的高低。同时，要正确地看待索赔与反索赔，不要一提索赔或反索赔，就会想到漫天要价及恶意的索赔，联想到争议的仲裁及法院的诉讼，担心因索赔影响双方合作的感情。实际上索赔是一种正当的权利，只要是基于事实的索赔，不仅不会影响双方友好的合作，还会赢得对方的尊重。因此合同的双方，应正确看待索赔，勇敢地利用合同赋予的权利，对自己的经济损失和权利损害，向对方提出自己的索赔要求。
作者简介
姓名：汪彪，出生年月：1962年10月，性别：男，学历：大学，职称：工程师，研究方向：工程造价管理。
论文作者:汪彪
论文发表刊物:《基层建设》2018年第15期
论文发表时间:2018/7/23
标签：发包方论文; 承包商论文; 承包方论文; 合同论文; 业主论文; 工期论文; 发生论文; 《基层建设》2018年第15期论文;