我国信托业僵化支付的法律原因、影响及对策_刚性兑付论文

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      中国的信托业有两种规则。一种是明规则，如“一法三规”(是指《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司净资本管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》)，以法律法规的形式存在；另一种是潜规则，如“刚性兑付”，以文件和通知的形式存在。通过研究中国信托业近几年的发展可以发现，“一法三规”基本被搁置，对信托业发展的作用有限，而刚性兑付却对信托业的发展产生巨大影响。关于刚性兑付，以往的研究侧重从经济学的角度分析其原因及影响，缺乏法学分析的视角。本文从法学视角对信托业刚性兑付的成因及影响展开分析，尝试提出解决问题的对策。

      一、信托业刚性兑付的法律成因分析

      《中国信托业发展报告(2013)》指出，中国信托业刚性兑付产生的原因主要是当时信托业处于相对弱势的地位，在立法和监管尚不完善的情况之下，需要通过刚性兑付进行促销，打开市场，并弥补相关的政策漏洞。实际上，除了“一法三规”以外，信托业监管部门也颁行了一些业务操作指引，对于信托业的发展起到了促进作用。

      (一)信托业基本法律制度缺位

      要推进信托法治化，首先要实现监管的法治化。从监管规则来看，信托发展较早的国家主要是靠监管机构自己制定的监管手册与指南；而信托发展较晚的国家主要制定专门化的监管法律，让行业监管有法可依。

      一般而言，对信托业监管的内容涉及业务的品种、机构、服务等。目前，我国《信托法》对这些内容没有作专门规定，也没有专门的监督管理法。所以，在行业监管法层面，信托业基本法律制度是缺位的，也正是由于缺乏这种顶层设计上的制度约束，为行业监管执法的任性与随意预留了可能的空间，使得监管与法治化的轨道相偏离。

      缺少对信托业的基本法律规定，对信托公司而言，就存在由于制度的不明确而面临难以防控的风险，甚至利用立法真空与监管部门形成对抗状态。由于法律缺位，监管机构可能依个人情绪和偏好滥用监管权，影响信托公司的正常运营。刚性兑付的存在就是在信托业法律制度不健全的形势下监管者对于信托经营主体的刚性要求，也是在法律制度不完善的情况下监管者对于信托经营主体的干预。

      (二)受托人谨慎义务制度粗放

      我国《信托法》是在信托研究基本空白的状态下起草完成的，当时的信托业也并非以信托为业，这种背景下的立法只能是对域外经验的“场景借用”[1]。虽然该法中有关于谨慎义务制度的规定，但存在明显不足。

      第一，受托人的投资权不明确，谨慎义务过于粗疏。依据信托机理，在投资信托占主流的时代，受托人应当享有比较完整的投资权。我国《信托法》第25条规定了受托人的管理权，但没有对受托人的投资权作出明确的规定，没有对受托人如何行事方为谨慎作出描述，也没有在“两规”中列出可操作性的标准。这使得受托人履行谨慎义务的合规性难以界定，在违反义务的责任承担上不明确，造成投资者在寻求法律救济时缺少制度支持。

      第二，受托人无限责任的适用情形过窄。大陆法系国家一般规定受托人负有两项基本义务：注意义务与忠实义务。我国信托法规定，当受托人违反忠实义务时需承担无限责任；对受托人违反谨慎义务，则没有规定责任的承担范围；当受托人违反谨慎义务造成信托财产损失的，只需要承担有限责任。从信托的目的看，我国信托法的这些规定不利于保障受益人的利益。日本信托法规定，只要受托人违背了注意义务与忠实义务，就必须承担造成信托财产损失的无限责任。笔者认为，为了有效地保障委托人和受益人的利益，需要对受托人的背义行为配备较重的受托责任，从而保证受托人谨慎地履行受托义务。我国法律对受托人责任的规定还存在不足，需要作出进一步改进。

      第三，缺少预防违约与降低风险的规定。一般而言，部门法为了对当事人权利进行有效救济，都会规定专门的法律责任，这是对当事人权利救济的制度保障。信托法律关系以信任为基础，受托人处理信托事务除了受信托文件的约束更需要自律，但这并不意味着受托人就会必然依赖信任谨慎行事。受托人违约的情形不能被有效排除。

      谨慎义务制度缺陷让受托人的职责状况难以衡量。监管者出于对投资者保护的考虑，同时也为了督促信托公司尽其所能地为受益人利益行事，对信托公司作出了刚性兑付的要求。

      (三)信托业配套法律制度不完善

      当前，我国的信托法律体系缺少支撑信托功能发挥所必须的配套法律制度。比如，在财产登记方面，没有统一的信托登记法律制度；在税收上，信托税制有待构建。[2]

      从2015年第4季度末的数据看，我国管理财产信托的数额为1.6万亿，集合资金信托占5.3万亿，单一资金信托占到9.4万亿。2015年第4季度末我国信托资产来源中，管理财产信托占比为10%，资金信托占比高达90%，其中，集合资金信托总量与单一资金信托总量相比，占比较少①。这说明，在信托资产的来源上，不但存在管理财产信托与资金信托的失衡，而且在资金信托内部也存在比例失衡。从表面上看，这只是资产来源的分布问题，实际上，这是信托税收、信托财产登记制度不完善导致信托资产来源受限的表现。信托财产登记制度涉及信托财产权的安全，信托税制影响信托财产收益。缺乏这些配套规定，就会限制财产进入信托领域的热度，从而削弱信托业的利润来源，直接导致相关信托业务激励机制的缺乏，在一定程度上对委托人的利益保障构成威胁；缺乏具有可操作性的信息披露制度，导致信息披露制度形同虚设，削弱监管的有效性。

      保障投资者利益需要信托受托人有可观的收益，这种收益与受托人的投资标的、投资品种直接相关。信托法律制度可以指引和规范信托业务的发展。信托业的配套法律制度不完善，处于弱势地位的投资者在利益上容易被相对强势的信托公司侵害。刚性兑付是在信托业配套法律制度不完善的情况下监管机构对受托人作出的过渡性安排。

      二、信托业刚性兑付的法律影响分析

      刚性兑付一方面促成了信托业的高速发展，另一方面积聚了信托业的行业风险(包括兑付风险与声誉风险)。

      (一)刚性兑付削弱了法律制度的权威性

      法的权威性主要包括三点：法律至尊、法律至信和法律至威。[3]刚性兑付对法律制度权威性的削弱表现在以下三个方面。

      第一，刚性兑付降低了法律的实效。宋功德认为：“法的实施包括国家强制服从、社会强制服从、习惯性服从和自愿服从。习惯性服从是对过往范例的模仿，是人们从众心理或路径依赖，当然，习惯性服从也可能是盲从。”[4]自愿服从的动力多来自相关主体的自我激励，不需要公共强制，具有教育、引导的功能，实施成本较低。就刚性兑付而言，信托公司更大程度上是习惯性服从而非自愿服从，尽管其并不属于正式的法律规则。然而，如果纵容刚性兑付这种违法现象的蔓延，必将使监管者安于现状并缺乏进行制度变革的动力，造成信托业的畸形发展。对刚性兑付的习惯性服从在“破窗效应”的作用下，已经演变成对信托法律的习惯性不服从，使信托法律制度形同虚设。

      从信托公司的角度看，刚性兑付是对法律的不服从，影响法律的实效。在一个多元的社会中，法律实效的优化不能单靠国家强制力，商事主体也扮演着重要角色。在社会自治的治理模式下，习惯性服从与自愿服从在法的实施中占主要地位，不一定靠国家强制力。若信托业的关键主体信托公司不能够自觉地践行信托法的相关规定，信托法律制度的实效必然大打折扣。

      第二，刚性兑付损害了法律的公信力。在信奉法律的环境中，监管机构不应以个人意志来代替法律、改变法律，不应有与法律规定相违背的行为。信托业法治化要求信托活动的参与者视信托法律制度为神灵，以纯洁的心态接受法律、运用法律。法律的公信力在社会参与者的支持下得到彰显。

      如果信托公司不实行刚性兑付，而是按照信托合同的规定来履行义务，那就是在主动执行法律。因为法律执行包括法的适用和法的遵守。[5]遵守法律构成执行法律的内容。但是，刚性兑付已成现实，这是监管者、受托人与委托人共同对法律制度的违反。通过对法律的不遵守影响到法律的执行效果，属于典型的有法不依现象。如果作为主要的信托法律执行机构的监管机构都不遵守法律制度的规定，法律的公信力就无法从谈起。

      公信力是法律的生命力所在。公信力的建立与维护需要社会各方的参与，但起主要作用的是立法机关、执法机关和司法机关。其中，执法机关又处于核心地位。执法机关严格执法有利于增强法律的公信力，不依法办事则会有损法律的公信力。

      第三，刚性兑付可能对信托业立法产生负面影响。刚性兑付通过对信托业的影响，波及整个金融业，进而影响经济与社会的发展。这种连锁反应反馈到立法层面，可能对信托业立法产生影响。刚性兑付对立法的影响如图1所示。

      

      图1 刚性兑付对立法影响的传递与反馈

      一是通过金融环境变化对信托业立法产生影响。由于刚性兑付对信托业的影响，会影响到整个金融业，乃至使金融环境发生变化。金融环境的变迁和新的金融主体的出现，会导致新的利益诉求和法律需求的出现。当这种法律需求愈来愈强，从而打破法律的均衡状态，就会带来法的变革。社会法律需求的不断出现，推动着法的不断变动发展。为了规范金融业发展，金融监管层就需要从法律法规或政策方面进行调整，使信托业甚至整个金融业适应刚性兑付政策。二是通过社会参与程度的变化对信托业立法产生影响。社会参与是良法的立法民意基础，每个人都是自身权益的最佳表达者。就信托业立法而言，一方面，社会参与将会对信托业立法产生直接影响；另一方面，由于刚性兑付对信托业进而对金融业的影响，势必会影响公众参与信托活动。这种影响既有可能对信托业产生促进作用，也有可能对信托业产生抑制作用。正是这正反两个方面的作用共同作用于立法者，对信托业立法产生影响。三是通过偶发事件对信托业立法产生影响。偶发事件的发生，尤其是恶性偶发事件的发生，对立法的影响最为直接。通过偶然事件可以看到现行立法的不完善或法律的空白，从而促使立法完善。刚性兑付的潜在风险可能导致信托偶发事件，进而对信托立法产生影响。对于良性偶发事件，会促使立法者考虑在立法上采取措施，引导这类良性偶发事件成为一般事件或常态事件，从而促进信托业和谐发展。对于恶性偶发事件，会促使立法者考虑在立法上采取措施，遏制此类偶发事件发生，保障信托业健康发展。

      (二)刚性兑付违背了契约精神

      既然信托合同中注明了投资者承受投资风险，就应该被遵守与执行，这是对市场中契约精神的尊重。出于契约正义的考虑，监管部门负有对合同霸王条款的纠偏职责。由于信托法理就是要求委托人风险自担，所以，在信托合同中注明投资者风险自担并不属于霸王条款。监管部门应该监督信托公司依据契约自由与契约严守的要求执行合同，而不是要求信托公司对投资者实行刚性兑付。

      在信托合同中，明确提到收益率只是预期的，信托投资难免有风险。《合同法》第60条规定，信托当事人必须履行信托合同，信托合同生效后，信托当事人应该按照合同的约定来履行合同。遵守契约可以在很大程度上减少交易成本。契约精神是市场经济中平等主体共谋发展所必须坚持的。对于信托合同中关于风险与收益的规定，信托公司与信托投资者都应该自觉遵守。

      在过去十年的信托实践中，信托投资者确实享受了刚性兑付的高收益。但是，需要引起投资者注意的是，没有一项信托产品的合同中注明信托公司必须刚性兑付。换言之，现实中的刚性兑付是没有契约保护的。信托合同中关于风险与收益的承担方式是明确的。即使信托当事人发生了纠纷，作为第三方监管者并非合同当事人，不宜参与到合同纠纷中来，这也是契约精神的要求。但在信托实践中，信托公司没有按照信托合同的约定来进行兑付，而是一味地实行刚性兑付。监管者很多时候扮演了“救世主”的角色，当信托产品可能出现兑付风险时有形或无形地干预了信托的兑付问题。这都违背了契约精神，不利于契约观念的普及。

      (三)刚性兑付背离了监管的法治化目标

      第一，刚性兑付有悖于监管目标的实现。从理论上分析，质量好的项目应该比质量差的项目更受投资者青睐。但在信托实践中，由于刚性兑付的作用，信托投资者作出投资决策时，不再考虑项目状况及风险大小，而是直接关注预期收益率。在此情况下，就会出现劣币驱逐良币的现象，风险高且收益高的项目就会被选中，而那些质量好但收益相对较低的信托产品受到冷落。在这种情况下，一旦风险暴发，投资者的利益没有保障，信托业将面临整体兑付危机，有悖于“维护投资者利益、促进信托业发展”的监管目标。

      第二，刚性兑付与监管法治化的要求相悖。首先，刚性兑付不是一个法律规则却能大行其道，与监管法治化要求相悖，背离了信托业有序化的监管法治化基本目标。其次，监管法治化要求监管措施合理、平等、公正，然而，刚性兑付在信托业监管实施中，违背了“利益与风险共存”的基本经济原则，丧失了监管的合理、平等、公正的基本原则，违背了信托业监管法治化的促进健康发展的基本目标。再次，监管法治化要求监管具有一定的独立性，而刚性兑付则是对监管独立性的严重干扰，违背了“投资利益与风险共担”的信托投资基本原则，强行将投资风险全部转嫁给信托公司，与监管者应该保持超然中立于市场各参与方的身份要求相悖。

      第三，刚性兑付人为地创造了监管俘获的空间。首先，刚性兑付是没有法律依据也能实施的、对信托业监管的潜规则。那么，有实力的监管对象，即信托公司，可能通过各种渠道让监管者出台有利于该监管对象的政策，或者获得不必履行法律程序的成文或不成文政策，这样的监管者就更容易成为监管俘获的对象。其次，由于刚性兑付的“刚性”作用，监管者可能以各种理由对被监管者施加监管之外的“监管”，这样刚性兑付就为监管者进行权力寻租创造了空间。再次，信托机构为了本身的利益最大化，也会以刚性兑付为工具，在为监管者创造权力寻租空间的同时，使得自己的非法利益合法化，扰乱金融秩序。

      三、信托业刚性兑付的法律对策分析

      通过以上分析可知，信托业刚性兑付削弱了法律制度的权威性、违背了市场的契约精神、背离了监管的法治化目标，违反了“包容增长的公平竞争环境”逻辑[6]。那么，从法律的角度看，破解刚性兑付应该具备以下三个条件。

      (一)在《信托法》修改中增加信托业内容

      第一，在《信托法》修改中有必要增加信托业的内容。2001年颁行的《信托法》“最紧迫的目的在于为整顿混乱的信托业提供全面系统的法律基础”[7]，然而，移植过来的《信托法》缺失有关信托业的制度。“中国是立法依赖性的改革”[8]，构建信托业监管的基本法律制度是实现信托业监管法治化的基本前提，信托业监管有法可依也有赖于该项制度的确立。

      信托理财市场需要统一的信托业监管规则，规则的统一是保护投资者利益和市场效率的治本之略。但是，单独制定一部《信托业法》周期长、成本高、难度大，通过修改《信托法》的方式来补充信托业的法律规则更加现实。中国迎来了泛资产管理的时代，泛资产管理在法律上基本都是信托关系，而资产管理市场令出多门、监管不一造成了受托人的不公平竞争与委托人(投资者)权益的不平等保护。在大信托背景下的资产管理时代，《信托法》增加信托业的内容非常紧迫。

      对于刚性兑付，监管机构也有自身的无奈。因为我国没有信托业法律制度，所以对信托投资者的法律保护缺乏有效途径。近年来，随着我国金融创新的推进、金融业内部竞争意识的增强，一些信托公司以外的金融市场主体已经开展了大量实质意义上的信托业务。而这些信托业务并不能受现行信托法律规则的约束，也就产生了同质业务不同对待的问题。可见，从资产管理市场的公平需求、投资者的一致性保护、信托法律体系的完善等角度看，有必要在《信托法》修改中增加信托业内容，在法律层面上确立信托业监管的基本规则。

      第二，《信托法》应增加的主要信托业内容包括监管机构的组织结构、权力范围、行权程序、责任承担等。监管机构的权力是法定的。监管权的内容应该明确，不宜有太多的授权性条款，授权性条款可能导致监管机构自身监管权力扩大，干扰信托经营，让本来就创新不足的信托业务再受钳制，影响信托业的发展。

      信托监管的组织结构是个较大的问题。在国家层面，虽然银监会成立了专门的信托监督管理部来监管信托机构，但是，与信托业作为仅次于银行业的第二大金融行业的体量相比，其监管人员及力量仍显薄弱。监管机构的组织结构还涉及监管工作的协作和分工。监管权力应该在监管机构内部进行细分，权力落实到个人、责任落实到个人，做到权责明确、权责相称。现行的法律仅对监管机构作出了简单规定，而没有对其组织结构作出规定，可能会造成部分信托业务没有被监管到，出现监管空白，或者部分信托业务大家都在监管，导致监管的重复与低效。监管的组织结构需要在新增的信托业法律制度中加以调整。

      合理的决策程序是有效监管的程序保障。现行的信托部采取的决策程序缺乏法律规定。这可能导致个别人的决定替代应有的法律程序，个别人被俘获导致监管被放松或监管过度，影响监管权力行使的必要性和客观性。决策的程序关系到监管责任的承担，有必要作出法律规定。这些程序应当明确且具有可操作性。而且，这个实施程序应该通过法律规定，而不能由监管部门限制自己的方式与步骤。另外，还涉及匹配性问题，对于监管机构的权力大小要与其责任程度相匹配，监管程序要与其监管实权相匹配。

      (二)在《信托法》修改中确立受托人谨慎义务的标准与内容

      在《信托法》修改时，可以考虑将比较细化的谨慎投资规定吸收进来。具体而言，可从以下几个方面进行完善。

      第一，扩大受托人的投资权。《信托法》第30条规定，在必要或有约定时，受托人可以不必亲自处理信托事务，但要对他人代理(转委托)的信托事务的行为负责。这样规定的结果就是只要受托人进行了转委托行为，他必须就相关事务承担绝对责任。如此规定实际上是否定了受托人进行转委托，在专业化分工细化的背景下不利于信托财产的增值。信托功能的发挥有赖于受托人具备独立处理信托事务的权限，这也是信托财产的独立性的具体表现。在投资信托占主流的时代，唯有赋予受托人足够的投资权，才能让信托的功能充分发挥。应扩大受托人的投资权，只要受托人在转委托时对再受托人进行了谨慎选择并在信托事务执行中履行了谨慎监督义务，即可免除转委托的责任。

      第二，谨慎义务应在基本标准上留有弹性。信托受托人负有使信托财产产生收益的义务。结合我国的信托业实际，信托资金必须被用于投资，如果只是通过储蓄获取收益，那么，委托人或受益人自己即可完成，没有必要引入专业受托人从而增加交易成本。在谨慎义务标准的确立中最难把握的是度，一方面要把受托人看成是一个理性的专业投资者具有相当的投资能力，另一方面又不能把它看作具有预测能力的超人。

      谨慎义务是指“受托人在信托活动中负有谨慎处理自己财产的谨慎技巧”[9]，信托制度因灵活性而著称，这种灵活性决定了信托运用领域的广泛性，伴随着人类开发能力的提升与活动范围的扩展，信托的功能也呈现出不断扩张的趋势。“信托法的真正作用在于构造了具有主体性的信托财产。”[10]凡是受托人从事的有利于信托财产保值增值的行为，都可推定为符合谨慎义务的要求，当然，这种行为必须不违背法律的强制性规定；凡是受托人从事的不利于信托财产保值增值的行为，都可认定为不符合谨慎义务的要求。

      信托依信赖而生，故受托人忠实于受益人与委托人是信托的应有之义。因此，各国信托法中，受托人忠实义务的弹性空间很小。但受托人的谨慎义务不同，谨慎规范含有技术性，其在不同的金融发展阶段、不同的信托发展水平下，谨慎的内涵不同。正如美国《统一谨慎投资者法》指明的，该法的宗旨在于让信托法紧跟投资实践的变化。虽然各国信托业发展水平不同，但谨慎的道理是相通的，我国《信托法》修改应该在合理界定谨慎义务内涵的同时保持法律规范的开放性，让谨慎投资标准可以依据信托交易实践的发展而动态调整。

      第三，具体界定受托人的谨慎义务。虽然我国《信托法》有对谨慎义务的规定，但过于粗略，亟需细化。

      一要建立“概括与具体相结合”的立法模式。首先，对受托人的义务作出概括性规定，这可以在法律原则中体现。但这并不能有效地指导信托业实践，还需要有具体的谨慎标准，体现在法律规则上包括技能的要求、注意的程度等。我国《信托法》已在原则上对受托人作出了谨慎要求，缺乏的是规则层面的具体判断标准，可以考虑通过行政法规或司法解释的方式予以完善，将谨慎义务具体化。在内容上，可以宽严相济。比如，受托人为了提升受益人的利益可以进行谨慎转委托；投资品种与资金的分散化是必然要求，除非可以确定不这样更有利于信托目的的实现。

      二要判断受托人是否恰当履行谨慎义务的时点，是受托人信托行为发生或作出行为决定时，而不是投资结果发生时。对行为人谨慎的判断依据是投资决定作出时的情形而非事后的利弊，即谨慎投资者规则“不以结果论过错而以行为定是非”。这种制度安排对于信托业实务具有积极意义，既能防范受益人在事后借受托人“投资不利”为名追究受托人责任，又能保护受托人根据市场环境作出的投资决策。

      三要将谨慎义务作扩大解释并作为受托人的唯一义务。在《信托法》的修改中，可以将谨慎义务作为受托人唯一的法定注明义务，其他义务(诚信、有效管理等)可不在新法中注明。原因在于：诚实信用为民商法的基本原则，信托法本质上属于民商法的范畴当然适用，受托人自然承担诚实义务及信用义务；有效管理在金融学上的解读应该是有收益，而在信托产品中是不允许提供保底及收益承诺的，也无在法条中明示的必要；谨慎义务则来自英美法系非我国法所固有，有强调的必要，并且直接关系到信托投资收益状况，是受托人义务的核心，是受托人是否尽职尽责的重要标尺。

      第四，改进受托人违反谨慎义务的民事责任。单纯的义务不能自我实施，责任制度是保障谨慎义务履行之必须。受托人谨慎义务的内容包括违反谨慎义务的后果，即受托人相应的民事责任制度。

      成熟的信托制度实行过错责任制，即对受托人归责上具有一致性。当受托人无过错时可以免责，只有在受托人违反信托义务时，才需要承担法律责任。尽管我国《信托法》有相关的规定，但缺乏上述免责规定，可以考虑加入“受托人虽违反信托却无过错可以免责”的条款，以完善受托人违反谨慎义务的责任制度。

      在受托人不止一人的情形下，责任承担相对复杂。我国法律采取一刀切的做法，规定了受托人的普遍性连带责任，不区分受托人的过错。此制度可能引发“一人不称职、责任大家担”“部分履行职责恰当者仍然需要承担责任”的情形，不具有经济学的激励与惩罚功能。在《信托法》修改中，应当区分共同受托人中各个受托人情况作出不同的责任规定：若信托财产出现运行中的贬损，这种贬损与受托人的谨慎程度无关，而是由于委托人或受益人的干预所致，那么共同受托人对该项贬损不应该承担责任；共同受托人在从事财产运作中可能存在努力程度不同的情形，若某受托人在信托中履行信托义务状况良好，则该受托人无须对受益人承担对该项信托财产的连带责任。

      (三)发挥司法机关在规范信托业发展中的积极作用

      立法中的缺漏可通过司法程序中的正义性来弥补。[11]信托业市场的规范发展不但需要立法机关的努力，还需要司法机关有所作为。

      第一，发挥司法判例的作用。中国信托业市场的繁荣是2007年以后出现的。在这之前，投资者更多的是储蓄性思维，后来才慢慢有了理财的概念。但是，在思想认识层面，投资者的观念接受与转变还有一段路要走，破解刚性兑付难也有这个考虑因素。没有纠纷的市场是不活跃和非良性的，信托司法判例的缺乏本身就是行业不发达与不成熟的表现，也说明了司法认知与执法能力在信托领域的薄弱。在司法层面，人民法院要敢于受理信托案件，特别是涉案范围较广、影响面较大的案件，做到依法办案，尊重法律规定和合同约定，对于没有刚性兑付约定的信托合同要敢于判决。破解刚性兑付需要形成具有历史性和标志性的案件来对投资者和受托人起到示范、警示与教育作用，这需要法院通过司法判例直观、生动地教育投资者的买者自负与受托人的卖者有责。

      第二，在程序上完善举证责任。金融中介机构的说明义务包括风险提示义务和详细说明义务。[12]信托公司作为典型的金融中介机构，当然也对投资者负有信息说明的义务。一是信托公司同投资者订立的合同大多为格式合同，且该合同是由具有信息优势的信托公司拟定。信托公司在信托合同订立过程中应全面、真实的对合同涉及的金融产品特性、可能的风险及收益等可能影响投资者真实意思表示的情况作出充分的解释说明。二是信托合同作为合同的一种，应该遵从合同法关于附随义务与先合同义务的要求，信托公司应承担向投资者的告知义务与说明义务。

      那么，谁来证明信托公司尽到了风险提示义务与详细说明义务呢?在是否尽到了说明义务的证明上，应将举证责任分配给信托公司。处于弱势地位的普通委托人难以证明受托人的失职。人民法院在审理信托案件纠纷中，应大胆完善举证责任制度，让处于信息优势地位的信托公司自证清白。同时，人民法院在信托案件中也可以积极发挥能动司法的职能，依职权调查取证，保护投资者的利益。

      第三，及时出台相关司法解释。由于基本法律制度往往原则性、概括性较强，导致其可操作性相对较弱、法律的规范作用没有凸显。而“法律的精髓在于精准”[13]，司法解释可以提高法律的可操作性、彰显法律在案件审理中的规范作用。于是，“通过出台金融司法解释或政策，规范审判实践中的金融案件审理”[14]，已成为我国司法实践中的一种经验模式。从以往的经验数据来看，商事法律的颁布到配套司法解释的出台的时间差大体在2～5年。[15]然而，《信托法》颁行十余年，却没有出台配套的司法解释，使《信托法》的操作性不强。目前，法院已经积累了一定的信托审判经验，可以考虑出台相关司法解释指导信托实践。

      通过以上分析可知，虽然中国信托业的刚性兑付产生与存在有其历史必然性，但其与法理不符、与合同相悖，也不利于形成良性的监管关系。然而，在法律制度不健全、义务不明晰的情况下，如果实行买者自负、风险自担，受托人很可能基于自己的优势地位滥用权力损害投资者利益，甚至阻碍信托行业的发展。因此，刚性兑付有其自身存在的合理性，但在全面推进依法治国的时代背景下，对其法律影响不容小视也不能容忍。破解刚性兑付不能急于求成，它是信托业法律制度不健全的产物，也必将被较为健全的信托业法律制度所驱逐。

      ①参见中国信托业协会官网中的行业数据和数据统计，http://www.xtxh.net.2016-03-22。

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