外资改组国有企业的法律规制问题研究，本文主要内容关键词为：国有企业论文,外资论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自九十年代以来，外资改组国内企业，尤其是国有企业已经成为外商来华投资的一种
新趋势。虽然通过此种方式可以在很大程度上利用外资扭转国有企业经营管理上的滞后
性，在引进先进的科技和管理经验的同时，完善并促进现代企业制度的建立。从这个角
度看，对于我国经济的进一步深入发展，不无裨益。但是我们更应清醒的看到，其随之
产生的负面影响亦不能忽视。外国投资者，尤其是跨国公司，凭借其资金技术优势，在
改组国有企业过程中，必然会对我国的民族工业产生巨大的冲击力，在部分领域及行业
，占有较大市场份额，从而形成垄断；同时，若监管不利，改组活动往往又会造成国有
资产的大量流失。因此，必须将这一市场运作行为置于相应的法律控制之下，才能有效
的发挥其积极作用。
我们首先需要明确“改组”的涵义，即利用外资改组国有企业包括哪几种情形。根据
《利用外资改组国有企业暂行规定》(2002年11月8日)第三条规定，改组包括以下五种
情形：一是国有企业产权持有人将全部或者部分产权转让给外国投资者，企业改组为外
商投资企业；二是公司制企业的国有股权持有人将全部或部分国有股权转让外国投资者
；三是国有企业的境内债权人将持有的债权转让给外国投资者；四是国有企业或含有国
有股权的公司制企业将企业全部或主要资产出售给外国投资者，外国投资者以所购买的
资产独自或与出售企业共同设立外商投资企业；五是国有企业或含有国有股权的公司制
企业通过增资扩股吸收外资，将企业改组为外商投资企业。
一、加快立法建设步伐，进一步完善外资改组国有企业的法律规定。
目前这一领域所涉及的法律规定主要有：《利用外资改组国有企业暂行规定》(国家经
贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局)、《国有资产评估管理若干问题的规
定》(财政部)、《指导外商投资方向规定》(国务院)、《外商投资产业指导目录》(国
务院)、《财政部关于股份有限公司国有股管理工作有关问题的通知》(财政部)、《关
于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(中国证监会、财政部、国家
经贸委)、《股东公司国有股权管理暂行办法》(国家国有资产管理局、国家体改委)、
《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》(国家体改委会财政部、国家国有资产管理
局)、《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办
法》、《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》(证监会)、《外
资参股证券公司设立规则》(对外经贸部、财政部、中国人民银行)、《上市公司收购管
理办法》(证监会)、《外资参股基金管理公司设立规则》(证监会)。
由此可见，针对外资改组国有企业问题，目前在我国并非完全无法可依，而是部分的
有法可依，但在这中间，存在着法律层级较低，基本上均为部门规章，不具有法律权威
性；法律规定缺乏统一性，且令出多门，各个部门分管一片，权力分散；相应规定不系
统、不完善且缺乏操作性等问题。对此，笔者提出以下建议：
一是制定一部统一的《外资改组国有企业法》。外资改组国有企业本身涉及的内容十
分繁杂，而目前对于此块领域的法律规则又呈现条块分割式，已经不可避免的造成了一
定程度上适用法律的混乱。实践中，人们往往无所适从。故此，最好的解决办法应是全
国人大常委会制定统一的《外资改组国有企业法》，既可以树立其法律权威性，又可便
于适用。但基于目前此领域涉及问题较多，且立法实践相对较少，还未积累到一定程度
，作为一种过渡性规定，其具有一定合理性。即便如此，亦应由国务院协调各个部门，
制定相应的行政法规，而不仅仅限于部门规章，以便为今后出台更加完善的法律作积极
二是设立专门的行政管理机构。利用外资改组国有企业，不可避免的涉及到国家利益
、国有资产问题，还涉及到广大国有企业职工的切身利益问题。为使这些利益得到应有
的保护，国家政府有必要通过一定的形式和专门机构，对改组过程进行监督和必要的干
预。我国目前已有机构在负责处理利用外资改组国有企业方面的事务，基本上由国家经
贸委负责国有企业改制；财政部负责改组中的国有资产评估问题；外经贸部负责涉及外
商投资股权转让事宜；国家证监会负责涉及上市公司事宜；国家外汇管理局负责外商从
改组企业获得资金及其他合法收入汇出境外事宜等等。这种现状将改组活动人为条块分
割化，又由各个不同部门分别负责，而问题在于各个部门对于法规政策的理解与掌握程
度各有所不同，以至于令出多门，易于造成不必要的混乱局面。若设立统一的专门机构
，专门处理利用外资改组国有企业问题，既能减少混乱的发生，又能提高办事效率。
二、明确外资进入的行业及领域，加强对外商投资方向的导向作用。
我国目前已经成为世界贸易组织的正式成员，势必进一步扩大外资进入的行业及领域
。但为了防止本国经济过度的依赖外资，维护经济主权和独立性，世界各国在充分利用
外资的为本国经济发展服务的同时，也对外资准入设定了一些限制。即使是在发达国家
，外资也不是绝对自由的，它仍然受到不同程度的限制和制约。例如美国对于其军事和
国防工业是绝对禁止外资进入的。[1]由此可见，运用产业政策对外资进行必要的引导
是各国通行的做法。产业政策直接体现了一国的经济主权独立性及国家的宏观调控意图
，使得外资改组国有企业必须符合我国国民经济发展战略的要求。
我国自1995年由国家计委、国家经贸委、外经贸部联合发布了《指导外商投资方向暂
行规定》及《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》)。前者于2002年2月由
国务院颁布的《指导外商投资方向规定》(以下简称《规定》)废止；后者历经1997年、
2002年两次修订。在《规定》中第四条将外商投资项目分为鼓励、允许、限制、禁止四
类，并且具体将鼓励、限制和禁止类项目列入《指导目录》。从《规定》及《指导目录
》修订来看，我国在外资准入方面逐步拓宽了领域。在确定外资进入的行业范围的同时
，采取了灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策相应的进行调整，以促进其向
符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，如农
业新技术、高新技术、能增加产品国际竞争力、能节约能源和原材料、能发挥中西部地
区人力及资源优势的产业部门，应当有计划的鼓励外资改组国有企业。而对于国内已经
有一定发展，需要保护的行业对外资予以限制。对于事关国家安全以及支配国家经济命
脉的部门应当明确禁止外资改组国有企业。
针对目前利用外资改组国有企业，我们应当结合产业政策，根据行业及产品特点，具
体明确所要限制、禁止的范围，进行分类管理，设定一定条件来指引外资改组国企的活
动。根据我国目前的产业政策，有向中西部地区倾斜的趋势。其中对于涉及外商投资允
许类、限制类项目，给予了更加灵活的态度，在更大程度上放宽了准入条件。但笔者以
为，目前我国在外资准入方面，可以说除了少数国际社会公认的不可开放领域外，外资
准入基本上无禁区。我们现在所要考虑的问题不是要不要进一步取消限制、扩大准入范
围，而是这种开放程度是否过大或过急。在外资改组国有企业过程中，我们必须持冷静
和慎重的态度，一些涉及国家经济命脉及经济安全的产业必须严格限制或者禁止，故而
笔者建议以下调整：
一是在现有禁止类中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业，如交通运输中的铁路
建设和经营、水上运输、航空运输以及各类矿产资源的开发，应当予以限制或者禁止，
即至少由中方绝对控股。
二是将目前属于鼓励和允许类项目中的支柱产业和战略性产业可划入限制类。这是基
于保护国家经济安全的需要，在这些行业引入外资，容易导致外资对此类产业的控制和
垄断。[2]
我国的国有企业一般都经营国家基础产业部门及关键领域，随着我国经济体制改革的
不断深入，我国对国有经济的行业分布也会有计划、分步骤进行调整，将进一步加强国
有经济对军事工业和经济命脉产业的控制，在基础领域则可广泛的吸收各种非国有经济
资本注入，以加快基础产业部门国有企业的发展。[3]在规制外资进入的行业范围时，
应从我国的基本国情出发，分步骤、分阶段进行，绝不能一蹴而就、操之过急。同时，
随着我国国有经济行业分布的调整及经济发展的需要，有必要及时对外资进入的领域及
行业做出调整。
三、外资改组国有企业的待遇问题。
国有企业通过引入外资转化为外商投资企业，必然也就享有给予外商投资企业的种种
优惠待遇，尤其是税收优惠。这其实也是被改组的国有企业吸引外国投资者进行改组的
动力之一。其根源在于我国的内、外资企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差
”，内资企业尤其是国有企业承担着除市场主体之外的许多社会责任和义务，与外资企
业相比，国有企业只能是不完全的市场主体。尽管我们一再强调企业减负，还企业以独
立自主的经营权，但对于国有企业，国家仍然不忍割舍，行政干预痕迹依然存在。这必
然导致国有企业从内心希望通过外资改组扭转被动局面，享受由于身份不同造成的“不
平等”待遇。实践中，也就出现了诸多国有企业竞相要求被外资改组，一哄而上的现象
。在这种状况下，某些外商投资者借此进行投机而非投资，其改组效果必然会大打折扣
，导致国家利益的损害。因此，笔者认为，应当将外资企业享受的优惠待遇普遍的适用
于国内企业，避免改组中的盲目性、相互攀比心理及投机行为的产生。
四、坚持公开、公平、公正、诚实信用及透明原则，加强国有资产的评估和管理，保
护国家、债权人、企业职工及外国投资者的合法权益。
利用外资改组国有企业，必然涉及国有产权或国有股权的全部或部分转让给外国投资
者，若对此管理、监督不当，必然造成国有资产的流失，损害国家、职工及企业债权人
的合法权益。因此，必须对此转让行为进行严格的监控，将其置于法律的规制之下。
(一)企业改组前，国有产权持有人应组织被改组企业进行资产清查、产权界定、债权
债务清理。同时聘请具备国有资产评估资格的中介机构，如会计师事务所、审计事务所
、资产评估公司等，对被改组企业进行财务审计，按照《国有资产评估管理办法》、《
国有资产评估管理若干问题的规定》进行国有资产的评估。评估结果作为确定国有产权
、资产价格的依据。[4]
在这里，聘请具有独立地位且持有国有资产评估资格证书的中介机构非常重要，因为
此规定是防止国有资产流失的第一道关卡。具有合质资格的中介机构根据有关规定做出
的评估结果，直接可以作为国有产权定价的依据。故而，必须保证国有资产评估机构工
作的独立性，防止其造假或者与被改组企业负责人及其他相关人员串通作弊，提供失真
的评估结果。目前，中介机构出现严重“诚信危机”，除了呼吁诚信回归、加强自身从
业人员的道德操守和法律意识之外，更重要的是应严格其相应的法律责任，以惩效尤。
(二)欲改组企业应当公开发布改组信息，广泛征集外国投资者，对其资质、信誉、财
务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行调查，优先选择能带来先进技术和管
理经验、产业关联度高的中长期投资者。同[3]第四款
采用公开、透明的方法召集外国投资者，在综合评估结果之上，择优取用最佳者。这
样，既可避免行政强制型的“拉郎配”所带来的“强扭的瓜不甜”尴尬局面的产生，又
可将被改组企业的现有资产充分加以利用、发挥其最大效用，避免投机行为的产生。
(三)企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价
方式确定外国投资者及转让价格。同[4]第五款
向社会公开竞价并且公告其运作的相关情况，使其整个活动处于国家、社会、公民的
监督之下，也保证了外国投资者的知悉权及其他合法权益。
(四)加强审批机构对外资改组国有企业活动的监管。
第一，对外资改组国有企业实行严格审查。要具体审查外资进入的行业和允许外资改
组国有企业的规模，对公司制国有企业改组后允许外资参股的比例应当根据《指导目录
》加以限制，同时报国家国有资产管理局审批。其中对于国有股权转让数额较大的，涉
及绝对控股权或相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及其他有
关部门审批。
第二，我国目前按照资产额度(3000万元)及其他标准(如是否属于中央企业或者中央企
业全资或由控制权的其他企业，被改组企业是否持有上市公司股权等)实行中央和地方
两级审批。通常，要获得中央一级的审批相比地方一级的审批困难的多，所以在实践中
，许多外国投资者都采用各种方法使得资产总额不超过3000万美元的界限，而地方政府
为吸引外资，注重地方利益的保护而给这种变相越权审批行为打开方便之门，从而严重
阻碍了审批应有的监控作用。因此，应当严格分级审批，防止地方政府的短期行为和损
害国家利益的行为发生。
第三，对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的改组行为，在审批之前可以召集相关利
害关系人举行听证会。审批机构在批准改组行为前，应当综合考虑改组所带来的社会、
法律后果。组织听证会，召集有关企业的代表、消费者代表及其他社会团体代表，充分
了解改组行为对行业、市场的消极影响。若改组活动将要造成某行业垄断、妨碍公平竞
争，或者极大的威胁我国需要保护的民族工业的健康发展，审批机构就应不予批准。
从长远看，应当尽快出台《反垄断法》及完善《反不正当竞争法》。目前国内种种迹
象表明，外资通过控股某一行业进而实现其行业垄断已经成为外商来华投资重大策略之
一。[5]因此，应当及早制定我国《反垄断法》来限制改组过程中垄断的形成。此外，
外资在改组国有企业过程中，还有可能使用商业贿赂、欺诈舞弊等不正当竞争行为，为
此还应完善现有的《反不正当竞争法》。
五、关于和向外商转让上市公司国有股的问题
作为利用外资改组国有企业的方式之一，即公司制企业的国有股权全部或者部分转让
给外国投资者，企业改组为外商投资企业。这里自然包括含有国有股的上市公司向外国
投资者转让国有股的情形。2002年11月1日由中国证监会、财政部、国家经贸委联合发
布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。其中就转让原则、审
批机构、转让程序、付款方式等作了规定，客观讲，的确及时填补了有关上市公司国有
股向外商转让方面存在的法律空白，但此规定也并不完善、周严：
第一，该规定第七条中，“……外商在付清全部转让价款12个月后，可再转让其所购
股份”。即明确外商在受让上市公司国有股后不得立即再转让给其他人，而是必须遵守
1年的期限。如此规定，可能是基于防止外商恶意炒作国有股，吸引中长期投资的考虑
。但我们也应当看到，股份有限公司设立的初衷即是一个“资合”而非“人合”组织体
，其发行股份也就意味着吸引大量社会游资，不断充实其资本，因此它本身就要求股份
的可流动性。即使限制其流动转让，也仅是针对公司内部人员，如公司发起人、董事、
监事和经理。作为国有股的受让人外国投资者，在按规定支付国有股价款之后，转让国
有股的收入自然归国家所有，国家利益已经得到满足，为何还要对转让后的国有股份实
施一定的限制?外国投资者须等待一年的规定，显然过于苛刻。
第二，该规定第九条，“上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行
原有关政策，不享受外商投资企业待遇”。若该上市公司转让国有股和法人股之后，外
商所持有的股份已经达到控股程度，如达到该上市公司全部发行股份的30%以上，足以
影响到该公司的经营和管理时，按此规定该上市公司仍不能享有外商投资企业待遇，仍
按普通股份公司对待。如前所述，我国目前存在事实上内、外资企业“待遇差”的问题
，外商投资企业享有许多内资企业无法享有的种种优惠政策，这也成为吸引外商投资的
动力之一。即使是外商投资股份有限公司(外国投资者作为公司发起人之一且持有公司
发行股份的25%以上)亦享受外商投资企业待遇，那为什么国有股的转让导致公司股权结
构发生变化、外商持股比例超过25%时，公司反倒不是外商投资企业?上述两种公司区别
仅在于前者外国投资者一开始便参与组建股份公司，而后者是经过转让成为公司股东而
非发起人，但这两种公司最终形成的外商持股比例确是相同，为可产生不同结果?这似
乎让人产生这样一种感觉：只有外资从一开始参与组建公司，才承认其为外资企业，而
后的转让行为一概不予承认，视为普通股份流动。事实上，外商购买国有股及其他股份
，大都是希望参与企业的经营管理，而若参与新设公司的活动又免不了大量的行政审批
手续及初期的基础建设，若通过收购公司股份而改组国有公司，即可省去不必要的申办
手续，又可直接利用现有公司资产进行优化运作，这正是外商通过购买股份控制公司所
要达到的目的之一，但却不能享有外商投资企业的优惠待遇，这也就极大挫伤了外商购
买上市公司国有股的积极性，实质上为国有股的转让设置了人为限制。笔者认为此规定
欠缺合理依据，应作一定调整。
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