王军[1]2003年在《国家所有权的法律神话》文中提出国家所有权的法律神话以及与这个神话有关的国有企业公司制实践，是本文所要研究的中心问题。全文共九章。第一章导论，提出论文所要研究的中心问题，简要评述法学和经济学关于国家所有权特殊属性的已有研究，介绍论文的一组基本概念和所运用的主要研究方法，介绍论文的结构和布局。第二章，从七个方面阐释国家所有权的实质特征，指出其国家权力的本质，进而揭示国家所有权的内在悖论。第叁章和第四章，从较宏观的角度阐释国家所有权内部的权力和风险分配、约束和激励机制。第五章、第六章和第七章，在较微观的层面上深入国企公司化的重要环节，研究国家所有权的变化和实际作为，及其对公司立法、产权保护和证券市场的影响。这叁个具体环节分别是：产权界定、资产评估和发行个人股。第八章，分析国有企业所有权让渡过程中的独特法律问题。第九章是结论。一迄今为止，所有试图通过公司化或者股份制“搞活”国有企业的改革方案、举措和法律设计，都隐含着一个似乎毋庸置疑的信条：国家所有权和个人所有权不过是所有权的两种类型，二者在权能结构、行使方式和法律保护方面没什么不同；国家可以作为民事主体行使所有权，国家授权投资的机构属于法人，国有企业（或国有公司）与一般的法人所有的企业并无不同。因此，对个人所有权有效的法律制度当然可以移植于国家所有权，国有企业当然能够效法资本主义的建立于个人所有权基础上的“现代企业制度”，逐步改造为规范的、具有竞争力的公司。这是一个关于国家所有权的神话，一个运用法律讲述的神话。这个神话不恰当地夸大了“所有权”概念的涵摄力，掩盖了国家所有权和个人所有权的实质差别，指导了关于国有企业公司化改造的理论和法律实践。法律上，国家所有权的所有者是全体劳动人民，个人所有权的所有者是个人。用民法学的术语说，二者不过是所有权主体不同，并不能说明两种所有权具有实质差别。但实际上，正因为所有者不同，国家所有权与个人所有权有着天壤之别：对某一具体的国有企业而言，作为人民个体成员的个人不可能确知其个人的权益份额，也不可能以其个人权益份额承担相应风险。因此，国家所有权的权益和成本无法量化于个人。国家所有权不得不选择代议制的运行方式，而有资格“代理”全体人民行使所有权的只能是国家，国家是唯一有资格受委托的“代理人”。国家因此成为国家所有权的收益和成本的唯一合法分配者。全体人民的任何个体成员都不<WP=4>可能转让其权益份额，也不可能“退出”国家所有权。国家所有权受侵害时，全体人民的个体成员无权请求司法救济。国家所有权与个人所有权的实质差别，一言以蔽之：前者的权益和成本无法自动量化于个人，必须依赖国家分配，国家包办一切；后者天然地落实于个人，权益与成本对应，无须国家主持分配。国家所有权因此产生的内在悖论是：法律上，国家所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“代理人”；事实上（也同样有法律根据），国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“代理人”从而可以全面控制所有者（全民）的命运。个人所有权是属于个人的私权，国家所有权是由国家行使的公权（或称国家权力）。国家权力来源于人民但又凌驾于人民之上，它是实际控制人民的合法的强制力量。国家所有权具有国家权力的一切特征和属性，国家权力可能产生的一切危害和弊端都可能发生于国家所有权。国家所有权的悖论其实是一切国家权力的悖论。然而，各种行之有效的防范国家权力滥用的法律机制却不被施用于国家所有权，反而被当作阻碍国有企业商业化或公司化改革的羁绊予以抛弃。决策者相信，国家所有权可以像个人所有权一样适合公司制度，国家可以像个人一样成为合格的股东，甚至比个人所有者作得更好；因为，国家是无私的，国家会考虑全局和长远利益，而不像私人那样惟利是图、目光短浅。二 要解析神话，我们就不得不深入神话的内部世界，观察神话的结构和运转；而且，不仅要了解神话的现状，还要循着历史隧道，探析它的演变历程。 对我国社会主义国有企业早期历史的考察表明，初始阶段的国有企业在目标、功能和治理方式上皆体现出浓重的政治属性，国家所有权是国家权力的组成部分，国有企业不过是国家分配机制的一个部件而已。在理论上，国家所有权的权益和风险须由全体劳动人民共同享有和承担。但实际上，没有哪个国家的法律能够完成这一创举。所谓“权益”和“风险”，最终必定落实于个人。世上不存在可以始终漂浮在“集体”之上而不落实于个人的权益和风险。事实上，个人（全体劳动人民的个体成员）能享有多少权益和分担多少风险完全取决于国家分配。作为所有者的全体劳动人民从未直接控制国有企业并直接分享其剩余收益。真正拥有实际控制权（和“控制权收益”）并能优先享有剩余收益的人，是中央和地方的各级党政主管官员、国企管理层以及国企职工。当然，他们的权益分配是有差别的。国家所有权的风险同样不可能自动均摊给全民的每一成员，国家权力的控制者（作为所有者的部分成员）具有将所有权成?
陈会平[2]2013年在《论公司社会治理》文中认为公司制度是人类的伟大创造,它优化了资源配置方式,解放了生产力,丰富了人类赖以生存与生活的物质世界,极大地增加了社会公众的福利,已经并将继续推动人类历史阔步向前。公司占有、控制和运用资源的行为对公司以外的个人、组织乃至整个社会实际上是一种权力的行使,它是政治权力的另一种表现形式。为了使权力科学有效地运行并防止权力被滥用,必须科学地配置权力并对权力进行制衡与监督。对公司权力进行分立、科学配置并加以制衡与监督的机制就是公司治理。公司从其理论渊源上来说,是个人或者众人财产所有权的行使的方式,因此,传统上公司治理的目标被认为是为了实现个人或众人财产价值增值的最大化。从公司这一组织体层面而言,公司治理的目标是实现公司利润或者价值的最大化。然而,公司毕竟是人类社会的存在物,它处于复杂的社会关系当中,具有独立的权利能力和行为能力,在绝大多数法律关系中,公司独立于那些所谓“使用”个人财产所有权的投资者。公司利用自己独立的权利能力与行为能力,与包括投资者在内的很多利益相关者建立合同关系或者非合同关系,从而对这些利益相关者的利益产生广泛的影响。社会公众是公司重要的利益相关者,公司与社会公众之间存在多层次的合同或者非合同法律关系。公司经营活动对社会公众产生广泛影响,这种影响既包括正面的,也包括负面的。尽管如此,传统的公司治理机制并未对公司的影响特别是负面的影响作出足够的正确反应。传统的强制性的“公法”在公司外部以“控制——命令”为调整手段的救济方法已经被实践证明不足以维护社会公众的利益,以“私法”的方法让社会公众直接以合同或者非合同的方法参与到公司内外部治理当中成为一种必然。公司社会治理是对传统公司治理机制反思,旨在建立科学、合理的社会公众参与公司内外部权力分配与制衡的机制,实现社会公众和公司之间当前和长远,物质、文化和精神利益的平衡。本文除了导论和结语外,共分六章。各章具体内容概括如下：第一章主要介绍公司治理概念、理论和制度的历史变迁及发展困境。该章通过对美、德、日等国公司及公司治理的理论与实践的介绍,分析其治理模式的异同及其深层次的原因,并着重对公司内、外部治理之间的关系进行了探讨。得出了公司治理内外关系的重要结论,并形象地用“双气球理论”加以说明。该结论是指公司外部治理的效应与内部治理的效应成反比,如果公司外部治理例如竞争是充分的,那么公司的内部治理机制则可以简约化；反之,如果公司外部缺乏竞争,则必须完善、充实公司内部治理机制。在股权不够分散,股权相互之间难以形成有效制衡与监督的情况下,必须让外部力量参与公司内部治理,形成较强的制衡与监督的公司内部治理结构。本章根据“双气球理论”和美、德、日等国公司治理的现状,分析了公司治理的危机与困境,揭示了公司社会治理的萌芽,论证了实行公司社会治理的紧迫性。第二章主要分析了公司社会治理的理论和实践上的动因,分析了公司社会治理的必要性与可行性。论文分别从人与自然、人与社会关系以及唯物史观等哲学视角；从国家学说、公民社会经济权利、权力配置、公众参与等政治学视角,从社会成本理论、利益相关者理论、公共财政理论、从剩余索取者和集体行动等经济学视角,从法理学、宪法和商法规范的目的和作用法学视角论证了公司社会治理的合理性、必要性与可行性。论文介绍并分析了前苏联、我国计划经济时代和西方国家对具有垄断地位的国有大公司治理的理论与实践方面的经验教训,指出了这些公司治理与公司社会治理的本质不同。这些差异表现在公司社会治理体现的是市民社会条件下公司治理的一种民商事“私法”关系,是社会自治的一部分,而前苏联、我国计划经济时代政府对公司的管理实际上是一种公权力对资源的配置的“公法”关系,是一种近乎纯粹的行政法或者经济法法律关系。第叁章论述了公司社会治理的基本问题,这是本文重点。论文通过对文献和公司治理实践的梳理,结合对“社会治理”、“公司社区治理”、“利益相关者”治理的比较分析,界定了公司社会治理的内涵。论文分析了公司社会治理的价值目标,认为公司社会治理的价值目标与商法的一般价值目标具有一致性,公司作为一种社会存在,应当承担社会责任。论文从失范救济、权利保障、维护公正和实现和谐四个方面论证了公司社会治理的功能。公司社会治理的类型包括直接治理和间接治理。直接治理是公司社会治理的主体直接参与公司内部治理机制当中的治理,包括社会董事治理、社会监事治理和社会治理委员治理等。间接治理方式最广义的“社会”概念的角度而言是指从公司外部通过施压的方式实现权益诉求的治理,主要包括政策治理、法律治理、媒体治理、非政府组织治理、市场竞争治理等。直接治理与间接治理并不是一成不变的,它们之间具有密切联系,在一定的条件下可以相互转化。第四章论述公司社会治理的适用条件。间接公司治理是公司外部的客观存在物,几乎对每个公司都产生影响。直接公司社会治理并不是公司治理的普遍法则。它的存在与否必须考虑直接公司社会治理与公司效率目标之间的平衡。公司外部治理力量不足、而公司对社会公众利益又能产生重大影响是直接公司社会治理的条件。基于这种平衡和条件,直接公司社会治理通常属于垄断公司外部市场竞争治理的不充分而采取的救济措施。在这种垄断类型的公司中,如果不在直接治理方面进行强化,公司有效、均衡和稳定的治理机制可能被破坏,从而造成对社会公众利益的损害。需要实行直接社会治理的公司限于从社会整体效率原则和公平原则出发必须存续的无法用“反垄断法”进行规制的垄断公司,在我国主要是指国有垄断公司。对这些垄断公司以外的公司损害社会公众利益的问题主要通过市场竞争或者法律规制的方法加以解决。第五章分析我国国有垄断公司社会治理问题。该章研究了我国国有公司治理的理论与政策变迁,分析了我国国有公司治理的现状,明确了我国国有企业应然的属性与定位以及国有企业改革的目标。论证了国有垄断公司直接社会治理的合理性,必要性、可行性以及适用这一治理方式的条件,构建了我国国有垄断公司社会治理的理论和机制,并在此基础上从主体制度,直接治理机制、间接治理机制和治理监督四个方面论述了我国具有垄断地位国有公司社会治理的法律制度建设。第六章论述了公司社会治理的展望。论文从资本运动规律和经济全球化的现实出发,预测了公司社会治理的发展规律。从跨国公司权力扩张和各国人民经济权利意识觉醒的角度论述了公司社会治理必要性和可能性,从经济民主和环境权利发展态势上论述了各国社会公众参与跨国垄断公司社会治理的国际趋同。总之,公司社会治理不再是一个“要不要”的问题,而是一个“做什么”和“怎样做好它”的问题。直接公司社会治理是具有垄断地位公司平衡公司利益与社会利益的运行机制。不论其名称谓何,其本质都是一样的,是对公司治理单一目标的纠正；同时,直接公司社会治理也是根除必须存续的垄断公司弊病的重要方法。
张昱罡[3]2014年在《控制国有公司经营者法律制度研究》文中研究表明国有公司治理中天然存在着两权分离现象,在国有公司经营者事实上控制了公司经营管理的前提下,控制经营者使其切实履行治理职责成为解决国有公司治理问题的关键。本文从国有公司治理控制经营者法律制度失效的现状、原因出发,分析国有公司治理控制经营者法律制度的完善对策。论文的基本结论是：国有公司作为市场主体,控制经营者法律制度也应遵循市场规律予以构建,为实现国有公司治理控制经营者法律制度的市场化,要改造国有公司国有资产出资人制度并对国有公司实现分类立法。全文内容共分为六章：第一章为导论。导论部分介绍了国有公司治理控制经营者法律问题的缘起、控制经营者问题的研究现状、本文的研究思路与研究方法,并对论文研究范畴、主要概念进行了界定。经营者概念是随着公司治理中所有权与经营权分离而出现的,国有公司经营者是与公司股东即所有者相对应的履行公司经营管理职责的董事和经理等高级管理人员。我国既有作为普通商事主体的国有公司,也有帮助政府履行特定职能的特殊国有公司,本文主要分析前者的治理问题,文中的国有公司概念一般也是指商事国有公司。第二章是国有公司治理控制经营者法律制度的理论基础。国有公司治理控制经营者法律制度构建的基础理论是两权分离理论、委托代理理论以及人性论理论,上述理论说明国有公司治理制度建设的核心应是控制经营者制度。由于国有公司治理中政府作为出资人代表难以尽职、委托代理链条过长、中国传统文化无视人性缺陷对法治制度构建的不利影响,导致有效控制经营者成为国有公司治理中的一个难题。第叁章分析国有公司治理控制经营者法律制度的现状与问题。我国已初步建立了控制国有公司经营者的监督制度、激励制度、约束制度和业绩评价制度：对国有公司经营者进行监督的主体除了传统公司法框架内的国资委、监事会、董事会、上市公司中的独立董事之外,还包括公司党委等；国有公司中对经营者进行激励的主体主要是作为国有股股权代表的政府部门；针对国有公司经营者的义务与责任约束制度初步成形；虽然《公司法》、《企业国有资产法》等法律未对国有公司经营者业绩评价的具体规则进行统一规定,但国务院国有资产监督管理委员会和一些地方政府国资委分别制定了经营者业绩评价办法,政府部门以国有资产委托人的身份对董事等经营者的业绩进行评价。但控制国有公司经营者各项制度也存在着不少问题,实施效果差强人意：多重经营者监督机构相互重迭、一些监督主体职权范围不明确,各个监督机构未能发挥监督作用；由政府主管部门所实施的行政升迁激励容易诱发经营者的短期行为；经营者的义务与责任约束制度虚置；经营者的选任以政府主管部门、上级党委行政指派为主,实践中对公司经理层往往是政府部门决策后再由董事会履行相关选任程序,导致经理人市场构不成对经营者有效的约束；政府的出资人代表和公共管理机构双重角色使其无法客观地履行对国有公司经营者的业绩评价职责。第四章分析国有公司治理控制经营者法律制度存在问题的成因。国有公司中控制经营者的各项制度在实践中并未发挥有效作用,这既有立法制度设计不科学的原因,也有公司治理环境对制度实施造成不利影响的原因。我国国有公司治理控制经营者各项法律制度还存在着不完善的地方,如立法对国有公司监事会职权规定存在不足、独立董事制度设计影响了独立董事的独立性和积极性等。然而造成控制国有公司经营者制度失效更重要的原因是,立法将政府作为国有公司国有资产的出资人代表,由于政府工作人员并不是国有资产的直接受益者,他们对国有公司并不存在剩余索取权,因此便缺乏科学评价经营者业绩并有效监督、激励、约束经营者的动力；政府远离市场,缺乏控制经营者所需的信息；政府一方面是社会公共管理者,另一方面履行国有资产出资人职能,因此其在国有公司中追求的目标是双重的,加大了对经营者的监管控制难度。公司治理制度的实施效果,在很大程度上要受到公司所处社会环境的影响,我国“官本位”的政治环境与体制、发育不成熟的经营者市场约束体制、缺乏法治文化的人文环境都对国有公司治理控制经营者法律制度失效造成影响。第五章提出国有公司治理控制经营者法律制度完善的建议。我国国有公司控制经营者制度失效的核心原因是治理制度设计与运行环境有悖市场规律。国有公司经营者由政府部门选任导致其具有准官员身份,使得他们的薪酬无法市场化,与经营业绩相脱钩；国有公司监事会监督权利的行使以政府为主导,工作机制方式并未市场化；独立董事缺乏市场化的激励制度,导致其在改善公司治理、加强内部监督中未发挥有效作用。目前国有公司运行环境未市场化,经理人市场等市场机制无法对国有公司经营者造成约束,也对控制经营者制度实施造成影响。国有公司作为市场主体,其治理制度本应按照市场规则建立运行,鉴于此,完善国有公司治理制度、解决经营者失控问题的出路就是以市场规律为导向重新设计控制经营者的治理制度。国有公司治理控制经营者法律制度市场化的条件是对国有公司国有资产出资人制度进行改革。国有资产监督管理机构的行政化倾向,是国有公司治理制度包括控制经营者制度难以市场化的最大障碍,国有股权在本质上是市场经济中的私权利,因此履行出资人职责机构应当能够依据市场规则行使国有股权,为实现这个目标就要改造国有资产监督管理机构,进一步将其去行政化。国有公司治理控制经营者法律制度市场化的前提是对国有公司进行分类立法。由于历史原因我国国有公司既有以营利为目标的普通商事国有公司,也有以帮助政府完成公共职责为目标的特殊国有公司。我国相关立法并没有对两类国有公司的法律制度进行严格区分,实践中往往将特殊国有公司的治理规则和管理方式运用于商事国有公司,导致商事国有公司的治理规则也无法市场化。因此对国有公司分类立法,使不同国有公司适用不同的规则是商事国有公司治理制度、控制经营者制度顺利实现市场化的前提。在上述基础上,要将国有公司中控制经营者的监督制度、激励制约、约束制度、业绩评价制度按照市场规则完善,实现经营者薪酬的市场化、选任的市场化、业绩评价的市场化等。第六章为促进国有公司治理控制经营者法律制度发挥作用的建议及本文结论。国有公司控制经营者法律制度失效既有制度原因也有环境原因,因此在完善国有公司治理控制经营者制度的同时,我们还需要积极改造国有公司治理制度实施的社会环境,才能为控制经营者制度发挥作用提供条件。
苏团[4]2003年在《国有企业公司制改造中若干问题的法律思考》文中研究说明在当代中国，“国有企业改革”问题是具有重要现实意义的课题。国有企业在我国国民经济中占有突出重要的地位和作用。公司制度是理论界公认的国有企业改革的目标模式。然而，我国大多数国有企业并没有因改制为公司而成功地转换经营机制和提高经济效益，故有必要分析其原因，以便提出一些立法上的建议和对策。 国有企业改制为公司主要涉及两方面的重要问题：一是产权制度；二是法人治理结构。产权制度是公司存在的物质基础和前提；法人治理结构是公司有效运转的重要保障。文章从宏观与微观相结合的角度对“国有企业改革”中的产权制度和法人治理结构进行了分析。从宏观方面来说，由于国企改革是一个系统工程，“只见树木不见森林”的改革思路只能把国有企业改革引入歧途。故本文力图反映国企公司制改造的全貌，对国有企业的产权制度和法人治理结构这两大问题都有所涉及，还涉及到了公司的外部环境问题；从微观方面来说，文章对一些未有完全定论的难点问题作了较详细的论述。本文涉及到的公司产权制度方面的难点有：建立有效的国有资产管理体制问题；对“国有股减持”若干问题的探讨。本文涉及到的公司法人治理结构方面难点有：完善董事的义务与责任问题；完善对中小股东利益的保护机制问题。为保证重点突出，我们对这些难点问题的分析也仅仅限于其与国有企业改革密切相关的方面。我们希望通过对这些突出难点问题的分析，从而能为国企改革的深入进行做出一些有益的探索。
胡良才[5]2015年在《国有资产出资人法律制度研究》文中研究说明中国共产党(以下简称为“党”)十八届叁中全会提出“完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管”,这为全面深化改革时代背景下的国资管理体制改革指明了新的方向。国有资产属于“国家”所有,按照《公司法》的基本原理,运用国有资产向企业出资,“国家”依法当然成为出资人,国有资产所有权亦自然转变为资本形态的股份所有权(即,法律意义上的国有股权)。可以说,以管资本为主加强国有资产监管,这是国家作为出资人厉行法治的基本要义。中国现行的国有资产出资人制度,就是适应国企股份制、公司制改革,顺应国有资产市场化、资本化经营的发展要求而建构起来的。经过出资股权转化后的国有资产,客观上就需要塑造一个具有商业行为模式的持有和行使主体,以股东的角色依法进入国家出资企业,按照《公司法》要求形成法人治理机制。国有资产部门分割的行政化管理体制,显然难以适应现代企业法人治理的要求。改革国有资产管理体制,模拟商业化资产运作模式,建立国有资产出资人制度与管理体制,自然成为改革的理性逻辑。按照党的十六大的决策部署,中央和地方政府依法相继组建了国有资产监督管理委员会(即,国资委),代表本级政府履行出资人职责和企业国有资产监督管理职能。国资委的诞生,标志着是我国国有资产管理进入出资人时代,其体制特点是:国家出资人职责由中央和地方政府“分别代表”,国资委行权履责实行权利、义务和责任叁统一,管资产和管人、管事叁结合。然而,国资委作为政府“特设机构”的法律地位以及职能定位,从成立那天起,就一直与质疑和争议相伴。管资产与管人、管事相结合,并没有理清国资委的职权边界。由于监管与行权对象的含混与模糊,国资委不仅在管理国有资本,还在管国有企业的资产(法人财产),名为管资产、管事实则“管企业”,“婆婆”+“老板”是对国资委职能与地位的生动写照。实践中,国资委一度倾向于做“中投二号”,过多强调其作为股东的微观角色,而对国有资产面上的宏观监管职能被弱化,使得国资监管的政策与规则“政出多门”,国有资产统一所有、统一监管的体制格局难以真正形成。2008年颁布的《企业国有资产法》,非但没有直面国资监管的体制弊病,反倒赋予了履行公共管理职能的政府部门履行出资人职责的权限,现行立法在“中庸”的道路上加剧了国资在部门间“依法割据”的态势。在全面深化改革的时代背景下,国资管理体制改革之路该往处去,成为理论迷茫实践亦困惑带有方向性的根本问题。为此,本文以“国有资产出资人法律制度研究”为题,立足于“管资本”的改革进路,对国家作为出资人的有关法律理论以及国有资产的资本化运营与监管的法律改革与制度建构问题进行了回应性的探究。论文坚持从“历史”中来、到“实现”中去的研究路径,始终注重理论联系实际的思维与文法,通过考察国企改革历程,对国有资产所有权实现的制度进路进行了回顾,从实践与实证的视角,阐释了建构国有资产出资人法律制度需要解决的核心问题,就是要塑造具有行为理性的国有资本(股权)行使与监管主体问题。针对理论和实践中对国有资产的基本含义缺乏统一认知的状况,论文在大陆法系的理论框架里,对“财产”概念进行了法学探源,提出了国有资产所有权为“归属权意义的国家所有权”的观点,使“国有资产”有关法律问题能在统一认知的法学范式中进行研讨。“国家”作为国有资产的所有者,在向企业投资后身份转为出资人,论文对国家的法律人格和国家职能的学说观点进行梳理和评论,主张国家作为出资人始终是公法人格,凭据民事法律人格“功能说”,认为国家作为出资人的法律人格具有公私兼备法律特性。论文还将国家的职能统合重构为公共管理与所有者职能的二维构成,并将国家出资人职能归属于国家的所有者职能。由于国家政治实体的主权特性以及法律人格的抽象性,使得“国家”难以满足公司股东人格具体化要求。国家作为出资人,并不意味着国家自然可以成为民商法域的“股东”。国家作为出资人的职能承担与权利行使问题,必须通过立法的功能创设,通过制度建构进行法律拟制。论文认为,所谓国有资产出资人法律制度是指确认“国家”作为国有资产所有者对国家出资企业的出资人地位和出资人职能,规定各级政府代表国家履行出资人职责的职能配置、机构设置及其管理体制,以及规制出资人权利(股权)和出资人监管权力行使等一整套法律制度规范的总称。国有资产出资人法律制度具有叁个方面的功能:一是职能界分功能,二是主体塑造功能,叁是职责建构功能。论文将现行立法建构的出资人法律制度归结为出资人管理体制、出资人主体以及出资人职责叁个方面内容。为厘清推动改革的思路和方向,论文对现行国有资产出资人法律制度的理论争议与实践困惑进行了综述与解析。理论争议表现为对国资委的法律主体地位及其行权履责“出资人”抑或“监管人”的职能定位之争。实践困惑表现叁个方面:一是国有资产授权经营基础法律关系辨识的困惑,二是“叁层构架”间产权所有与行使的困惑,叁是如何厘清监管层的国资委与经营层的授权运营机构之间关系的困惑。论文还对美英日法以及新加坡等西方主要国家国有资产的立法政策与法制实践进行比较研究,总结了值得借鉴的域外经验。由于国有资产所有权属于国家所有,国家出资人职责由国家所有权制度演化而来,成为国有资产出资人法律制度的“元”概念。论文认为,目前理论和实务界对国有资产出资人法律制度的诸多分歧与困惑,根源于对“国家出资人职责”这一概念的混沌认识。在全面深化改革的语境下,推动国有资产出资人法律制度改革,既要超越现实的纷繁争鸣和体制博弈的利益趋向,更要追根溯源的“学术回归”,需以法治的理性思维对“国家出资人职责”进行学术检讨和法律重述。论文认为,所谓国家出资人职责是指“国家”向企业出资后,基于出资人的法律地位而具有的监督管理出资人权益和对国家出资企业依法行使出资人权利的职权和责任。结合国资委的法定职责以及国资委要么做“出资人”(即,股东)、要么做“监管人”职能定位争议,论文从本源属性和权能结构的两个维度,对国家出资人职责进行了法学重构。论文主张,国家出资人职责是一个蕴藏“私”权基因且公私并存的复合体,具有公私兼备法律特性的新生概念。基于权利与权力构成“法权”统一体的分析范式,国家出资人职责的法律定位是“权利与权力内在统一的经济法权”。按照股东权利(股权)及法人财产均源自出资财产的公司法原理,论文认为国家出资人职责的权源于国家所有权,甚或说,国家出资人职责就是国有资产资本化或通过出资转化了的国家所有权。论文基于对国家所有权的权能及结构的解析,提出了国家出资人职责的权能由“股东治理”与“行政监管”权能同体构造的观点。在借鉴德国行政私法“双阶理论”的基础上,论文提出了国家出资人职责权能结构是由股东治理与行政监管“一体双阶”构成的学术观点,并对两项权能之间的隶属性的位阶关系进行了阐析。基于对国家出资人职责“一体双阶”权能认识,论文不仅从理论上解释了国资委法律主体地位的行政机关属性,而且阐释了国资委行权履责的股东治理与行政监管职能应当一体行使、不能部门分割的法理,回应了国资委“出资人”抑或“监管人”的实践争论与理论纠结,具有正本清源的学术价值。在借鉴国外法制经验基础上,论文提出了完善国有资产出资人法律制度的叁项改革设想:(1)坚持“国家统一所有”改革出资人职责“分别代表”制度,建构统分结合的“大国资”管理体制。(2)把握“出资人监管”的职能定位,推动国资委组织机构改革与功能再造。(3)实行国有资产监管与运营“纵向分离”,探索出资人职责权能配置模式的实践路径。基于国家出资人职责“一体双阶”的权能构造,论文将国有资产出资人职责权能类型化行使,归结为出资人职责机构代表国家或政府行使的出资人行政监管权和股东治理权两类法定职权,并分别就出资人监管权和股东治理的行使及内容进行了解析。为强化对监管者的监管、对规制者的规制,最后,论文对出资机构人履行权履职监督与法律责任的内容进行解构和论述。
张俊[6]2016年在《国家企业权力规制论》文中指出迄今为止,市场经济是被各国发展经验教训所反复证明的一条可行之路。如果承认社会主义市场经济确实是一种市场经济,那它就应当具备市场主体地位平等、个体权利受保护、政府权力受制约、竞争秩序公平透明、制度规则可预期等市场经济所必备的共通要素。公权力的越位、错位和缺位,是我国改革所要解决的最核心的问题。有效地加强对公权力的约束和控制,是事关我国改革走出“深水区”的关键。在市场经济体制下,国有企业仍有其存在的价值和必要性。从一定程度上说,国有企业是国家公权力的产物和工具,这种公权力或者来自企业所处的特殊领域和承担的特殊职能,或者来自对企业所经营的国有资产的处分。它从表面上看似乎是国有企业的某种“特权”,但是究其权力的来源和实质,则是政府代表全民行使的国家权力,是国家公权力的一种特殊形式——国家企业权力,政府实际掌控着国家企业权力实现的范围和程度。在市场体制下,这种权力是政府通过设立国有企业输出权力、国有企业通过行使权利实现权力两者共同完成的,缺一不可。这种包含政府和企业双方行使主体的权力正是国有企业的特殊性所在,也是国有企业改革中的关键因素。因此,好的国企改革,本质就是要识别和规范这种特殊的国家公权力,从而才能保障个体自由和财产权利,维护市场的公平秩序,促进公共利益的实现;坏的国企改革就是模糊特殊企业和一般企业的界限、公权力和私权利的边界,维持和扩张权力对资源、利益不受约束的控制。既然对公权力的规范是我国改革的核心问题,那么国有企业改革的中心任务同样是对涉及国有企业运营和改革中的国家权力的规范。规范权力的手段可以有多种,包括道德手段、政治手段、法律手段等。其中,法律规制本应是最主要的手段,因为通过立法的方式,使得这种规制具有民主性、稳定性和反复适用性。它是明确和可预期的,人们可以合理地期望政府对国有企业在设立、运行和退出过程中会如何行为,公共利益包括自己的利益将如何受到影响,也能够依据法律对国家企业权力的失范进行纠正。从世界各国来看,实行严格的法律规制也是规范政府管理国有企业的普遍做法。但遗憾的是,我国虽然拥有世所罕有的巨量国有企业、国有资本,它们在整个国家中发挥着极其重要的作用,但对国家企业权力的法律规制却相当薄弱和有限。这其中既有整体法治水平较低、立法不完善的因素,也有对国有企业性质和功能的模糊和错位,特别是对国有企业转轨性、公权性认识不足的影响。在理论上,我国目前无论是宪法和行政法学界,还是经济法学界,都未对国家企业权力这种围绕国有企业集中体现的特殊国家权力为重点进行研究,致使这一处于交叉、边缘领域的权力几乎成为理论研究的盲区。在实践中,目前涉及国有企业改革的法律法规和规范性文件不仅立法层次普遍较低,而且明显地表现出为政府的国有经济政策进行法律语言“翻译转换”的从属特质,缺乏从社会公共立场出发,对公权力进行规制的法治特性和独立价值。只有对国有企业在设立、运行到退出全过程中所涉及的公权力进行全面的清理,清晰地划定国有企业及其背后的政府权力边界,才能促进市场经济的运行更加健康有序。本文正是基于上述想法,循着“权力是什么”→“国家设立和经营企业是不是权力”→“国家企业权力是什么样的权力”→“国家企业权力应服从什么规制原则”→“国家企业权力应有怎样的规制结构”→“具体如何规制各类不同国有企业的权力”这一思路展开论述。全文除绪论外共分六章。第一章“权力的基本问题分析”,旨在为国家企业权力的论证提供初始定位与宏观定性,可以看作是全文的一个引子,并不直接针对国家企业权力进行研究,但从权力的一般性出发,可以形成对国家企业权力的基本方向性关照,并有助于透过纷繁复杂的现象,抓住问题的关键和本质。从权力的概念来看,核心要素是一方的支配与另一方的服从,权力按其性质可分为公权力与私权力,按其主体可分为政府权力、企业权力、社会权力等,按其内容可分为经济权力、政治权力、文化权力等。权力的“合法性”是决定权力能否被服从,进而能否稳定维系的关键。现代权力合法性的本质都在于公共性,但权力的特性、人性的弱点、制度的缺陷决定了公权力存在背离公共性的异化风险。在矫正公权力异化的德治、政治、法治叁种主要方法中,法治矫正在现实性与效率、效果方面更具优势。第二章“国家企业权力的证成与异化”,本章论证国家企业权力是国家权力发展的必然结果,作为一种特殊的公权力,它存在多方面的公共性作为其合法性的依据,但同样权力行使也可能偏离公共性而发生异化。首先,从国家观念和国家权力发展历程来看,主权存在相对化趋势,公共性约束的强化促使国家日益重视社会职能和经济权力,不同类型国家都存在国家权力与企业形式的结合。从历史与现实的普遍现象中,可归纳出国家企业权力概念,即在国有企业的设立、经营、退出中所包含的国家权力,它通过“政府支配企业—企业行使权利”的方式得以实现,具有政府权力和企业权力两个层次,在营利性和非营利性领域分别有不同的作用机制。其次,国家企业权力的公共性可从多角度得到理论支持,从交易费用理论看,国家企业权力使得某些具有公共需求,但私人企业和市场交易均无法发生的生产得以实现;从公共物品理论看,国家企业权力因向社会提供准公共物品而使公共经济领域纳入管理;从企业社会责任理论看,国家通过国有企业承担特殊的公共责任。最后,我国国家企业权力实际运行中,在竞争关系、财产关系、交易关系等方面存在公共性的异化,异化是由于国有企业改革定位不清、公权力法律约束性不足、国际国内经济环境变化引起的,而在立法方面则表现为国有企业在性质上未定位于特殊企业、目的上未突出权力规制、方向上未进行科学分类。第叁章“国家企业权力的规制框架”,本章针对国家企业权力的异化构建整体性的规制框架,从规制的基本理念、规制的客体结构和主体结构叁个方面形成体系化思路。首先,应将国家企业权力的规制纳入宪政秩序。在我国关于国有经济的宪法制度中,应确立权利本位、权力法定、权力公开、公共利益原则,作为规范国家企业权力运行的经济宪政基本秩序。其次,在国家企业权力规制的客体结构方面,可借鉴国际经验,通过国有企业分类改革,将我国国有企业按其功能和财产属性区分为公共型和商业型两大基本类型,根据两类企业涉及的不同国家权力特征,配置与之相适应的法律规制资源。最后,在国家企业权力规制的主体结构方面,规制主体主要有外部主体和内部主体两大类。外部主体主要是立法机关和利益相关者,议会(人大)应对涉及国家企业权力的重大事项拥有最终决定权,应强化人大在我国国家企业权力规制结构中的权威,必须充分发挥社会公众等利益相关主体对国家企业权力规制的参与。内部主体主要是政府和企业自身,应改革现行政府规制模式,区分公共型和商业型国有企业实施分类规制,在企业内部也应充分发挥董事会、监事会等的权力制约作用。第四章“公共型国有企业中的权力规制”,本章基于公共型国有企业是政府实现特殊政策目的工具属性,以及公益性、垄断性的行业特征,对其中的权力规制更多地表现为政府行为规制而非企业行为规制,重点是规范政府设立企业的权力、划定企业经营业务范围的权力、调控企业行为的权力。首先,要对企业设立权进行规制,在公、私法人划分的基础上改革现行法人制度,建立适于公共型国有企业性质的特殊的法人,采取不同于一般企业的设立原则和设立程序。其次,要对企业业务权进行规制,以我国政策性银行为例,论证国有企业业务经营的权力性,业务权的失范及其纠正,包括明确对政策性业务的界定、加强对相关业务的监管及利益补偿规制。最后,要对国家调控权进行规制,以价格调控为例,由于政府身份错位、公共博弈的缺失引起调控“失灵”,为纠正调控权的异化,应通过委员会化努力构建具独立性的价格调控主体,引入行政法上的比例原则对调控权作适当性限制,在个体诉讼和公益诉讼两个层面探索价格听证程序的可诉化改造。第五章“商业型国有企业中的权力规制”,本章基于商业型国有企业是发挥国有资本为全民利益增长服务、协调国民经济发展的工具属性,以及竞争性、营利性的行业特征,对其中的权力规制主要体现为对企业国有资本运营的规制,通过人大、政府、企业叁级的合理衔接,使政府和企业“代理”全民运营资本的权力受到更全面和有效的监督。首先,企业“内部人控制”和政府监管的滥用使国有资本运营权力产生异化风险,应以国有资本运营公司的合理定位为关键,调整现行国有资本运营体制,使政、企各归其位。其次,将国有资本运营纳入财政预算,是权力规制法治化的根本保证,应在公共财政理念下,完善国有资本经营预算制度,特别是对资本收益权的规制,在收益上缴和支出方向和用途上确保公开、公平的公共决策。最后,要对国有企业的合并权进行规制,国有企业的合并与政府行政权力密不可分,传统的反垄断法规制在这一领域存在失效问题,必须以规制政府权力为中心,从立法机关、行政机关、司法机关叁方面入手,探索破解国有企业合并中的行政垄断。第六章“国家企业权力退出规制”,本章着眼于在混合所有制改革背景下,建立国有企业在民营化过程中的权力退出规制体系。国有企业改革无法回避民营化,它是解决竞争领域企业效率问题和垄断领域市场开放问题的必经之路。首先,要认识到民营化的过程就是政府和国有企业的权力逐步退出的过程,这种退出本身具有公共性,在退出路径的选择上应选择主动、公开、法治的方式,要通过法律规制实现权力的分类退出、分步退出,并在退出中保护公共利益。其次,在竞争行业国有企业民营化的权力退出中,应建立民营化的决策规制和交易规制,在决策主体和方案设计中体现公共意志,在交易过程和收益处置中做到公开透明。再次,在垄断行业国有企业民营化的权力退出中,应重点关注反垄断问题。以我国铁路改革为例,应建立自然垄断行业的独立规制机构,实现与反垄断监管的衔接,形成合理的市场结构规制和对退出中的国家企业权力规制体系,确保新生竞争领域的公平秩序。
朱效平[7]2008年在《混合所有制企业国有资产刑法保护研究》文中指出国有经济是社会主义的经济基础,是国民经济中的主导力量,保护国有资产是刑法的重要任务。经济体制改革以来,国家基本经济制度、公有制实现形式发生了重大变革,混合所有制经济成为社会主义市场经济的运行基础;在政府的设计与推动下,以产权改革为中心的国有企业公司化改造催生的混合所有制企业成为国有经济的主要载体和实现方式。在体制沿革和制度变迁中,由于国家所有权的公共权力性质与私权化运作之间的矛盾,使得现行国有资产管理体制与运营机制存在种种弊端,加之法律保护体系的缺失和公共道德与公共财产观念的嬗变,导致侵犯混合所有制企业国有资产犯罪现象严重并呈现难以遏制的趋向;在刑事司法领域,由于“守门人”虚位与诉讼制度所遵循的直接利害关系原则之间的冲突,更使得混合所有制企业国有资产刑法保护陷于困境。在经济体制转轨与治国方略转型下,混合所有制经济作为国有经济的主要载体和实现方式,其刑法保护在刑法学界没有得到应有的重视和系统的研究,而且法律发展滞后于经济发展,混合所有制企业国有资产刑法保护研究成为适应经济转轨、回应社会发展的需要。基于市场经济体制下一体规制、平等保护的原则,以转变国权主义为核心的国有资产刑法保护理念为以人为本、以法为本的理念为先导,针对混合所有制企业国有资产刑法保护的特殊性和司法实践中存在的问题,在立法领域探讨混合所有制企业国有资产刑法保护立法的完善,在司法领域思考混合所有制企业国有资产刑事司法保护程序启动机制的建构,以期从立法到司法逐步完善混合所有制企业国有资产的刑法保护体系,促进刑事一体化运作的良性循环,实现混合所有制企业国有资产刑法保护的目的。论文共分六部分,各部分主要内容如下:一、引言立足于我国社会主义基本经济制度和公有制实现方式发生根本性变化的现实,梳理和分析我国对混合所有制企业国有资产刑法保护进行学理研究的现状,明确选题的重要意义,并将研究范围圈定为:我国刑法对社会主义市场经济条件下混合所有制企业国有资产的保护。本选题的研究目的在于:在建立市场经济体制背景下,通过分析混合所有制企业的性质及其经济地位,梳理现行法律、法规关于国有资产法律保护的规定以及现行国有资产管理体制和运营机制的影响,探讨产生侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的现实原因,分析国有资产刑法保护的立法、司法现状,对混合所有制企业国有资产的刑法保护提出具体建议和设想。明确论文研究以马克思主义基本理论,特别是邓小平理论、“叁个代表”重要思想为指导,并综合运用历史研究、法学与经济分析相结合、文献分析和理论与实证相结合的方法,并为下文研究的需要,界定与混合所有制企业相关的基本概念。二、混合所有制企业国有资产刑法保护的必要性混合所有制企业国有资产刑法保护是经济体制转轨下经济发展的客观要求。在所有制结构上,目前我国已走出单一的公有制经济结构,混合所有制成为一种新的所有制类型及社会主义市场经济的运行基础;在企业形式上,所有制标准正在被组织形式标准所取代,因国有企业改革而催生的混合所有制企业占有越来越重要的经济地位,混合所有制企业成为重要的企业组织形式。与此相应,我国公有制实现方式和国有资产存在形态发生了重大变化,国有资产参股的混合所有制企业成为国有经济的主要载体。经济基础决定上层建筑,所有制与企业形式的变革产生了对包括刑法在内的法律保护的需要。治国方略的转型需要完善的法律制度,因经济体制转轨带来的国有资产载体和实现方式的转变,必然需要包括刑法在内的法律的规范与保护。考察混合所有制企业,其重要经济地位并没有在宪法、民商法、经济法、刑法、行政法等法律中得到及时有力地体现。刑法是混合所有制企业国有资产法律保护体系的重要组成部分,是保护混合所有制企业国有资产的必要手段。在宪法原则指导下,发挥刑法的保障法、后盾法的作用,与行政法、民商法等部门法协调一致,构筑保护国有资产的法律体系,是治国方略转型下混合所有制企业国有资产保护对刑法的必然选择。叁、侵犯混合所有制企业国有资产犯罪原因侵犯混合所有制企业国有资产犯罪原因应在市场经济体制背景下从社会和人两个角度考察。在国家基本经济制度发生变革、国有资产存在方式发生变化的情况下,由于责任主体虚位、法律保护体系缺失以及公共道德观念的式微,导致侵犯混合所有制企业国有资产犯罪呈现难以遏制的趋向。“责任主体虚位”是侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的体制与机制原因。现行管理体制与运营机制存在种种弊端,层层授权、委托代理的管理体制和运营机制没有解决出资人到位问题,“两权分离”难以遏制“经济人”的利益偏好;而以西方现代企业制度为指导的国企改革,由于政治、经济制度的不同和文化背景的差异,导致移植的公司治理结构制度设计失去根基。究其根源,一是国家所有权的公权性质与私权化运作之间存在矛盾,二是以产权改革为中心的国有企业公司化所遵循的基本思路不适合中国的实际,国有资产管理与运营都存在“责任主体虚位”问题,从而导致侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的发生。法律保护体系缺失是侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的法制原因。宪法缺少平等对待、一体保护混合所有制经济与其他经济形式的理念,计划经济体制下注重行政管理、忽视民商、刑事法律规范的思维与管理模式影响着法律体系的建构,表现在混合所有制企业国有资产的法律保护不足以及刑法与其他部门法之间的疏漏和脱节,造成了混合所有制企业国有资产法律保护体系的缺失,不能有效预防与遏制侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的发生。公共道德与公共财产观念的嬗变也是侵犯混合所有制企业国有资产犯罪不容忽视的因素。社会转型、经济转轨引起了公共道德的式微,社会道德作为一种调整形式逐渐弱化了其应有的效能;公共财产观念的嬗变模糊了公益权益观念,造成了人们对国有资产的流失视而不见,侵犯混合所有制企业国有资产犯罪缺乏社会监督。贪利的内在动力与弱化的外部监督相作用,促使了侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的上升。四、混合所有制企业国有资产刑法保护立法现状现行刑事法律规范含有大量惩治侵害国有资产犯罪的规定,分散在刑法典、单行刑法和附属刑法中,建立了国有资产刑法保护的基本体系。这一体系采取了一般保护与特别保护并用、对(准)国家工作人员严加管束的方法与政策,基本适应了国有资产刑法保护的需要。国有资产刑法保护体系的立法理念表现出明显的特点:一是国权主义刑法立法理念凸显;二是区别对待与差别保护理念突出。不同法系国家对国有资产刑法保护表现了不同立法理念。社会主义国家刑法一般强调公共财产、国有资产的特别保护,大陆法系、英美法系国家刑法一般对公共财产和公民个人财产予以平等对待。随着时代的变迁,刑法保护国有资产的价值理念发生了深刻的变化,趋同于人权保障、平等保护,体现了时代特征与精神。顺应时代变迁,回应社会变革,贯彻平等保护、一体规制的原则应为刑法保护国有资产的价值取向。混合所有制企业国有资产刑法保护体系存在缺陷,立法迟滞问题明显。一是概念涵义缺损。由于时代与制度的变迁,刑法任务、犯罪概念、公共财产等概念中,疏漏了保护混合所有制经济国有资产的内容;相对于保护以公司制为代表的混合所有制企业财产的规定,又是一种矛盾。二是调控范围疏漏。刑法按所有制标准划分企业类型,疏漏了对混合所有制企业国有资产的保护,限制了刑法保护国有资产的主体范围;因身份不同而区别对待,出现轻罪重罚或者重罪轻罚的现象,也疏漏了对同样侵害国有资产一些行为的规制与惩罚。叁是刑法原则与规范之间的诸多冲突。刑法对国有经济予以特殊保护,不符合我国所有制形式和企业注册类型的现实结构,造成了刑法与行政法律、民商法律规范之间的脱节,导致了刑法自身诸多规范之间的矛盾,引起了刑事司法活动诸多方面的混乱,而在根本上违背了刑法平等原则,破坏了刑事法制的基本精神。五、混合所有制企业国有资产刑法保护的立法完善针对国有资产刑法保护体系的疏漏及其立法理念的滞后,基于市场经济竞争性、统一性、开放性的特征和实现刑罚功能的需要,混合所有制企业国有资产刑法保护的立法完善应遵循公正与人权保障理念、一体规制与平等保护理念和刑法与其它部门法协调理念,并在这些理念指导下修改与完善混合所有制企业国有资产刑法保护体系。一是实行罪刑相应,调整刑罚体系。罪的种类与罚的类型相匹配,使刑罚的性质与犯罪的性质相对应。注重适用罚金刑、资格刑,建立自由刑、财产刑、资格刑并重的、多元结合的刑罚体系代替以自由刑为中心的刑罚体系,以适应刑罚改革,抑制贪欲型犯罪。在刑罚设置上,建议注重罚金刑的适用,可考虑将罚金刑上升为主刑,对未规定罚金刑的,规定罚金刑,进一步扩大其法定适用范围;增加资格刑,剥夺犯罪人再次犯罪的任职资格和身份资格。二是适应经济转轨,完善现行立法。修改刑法任务、犯罪概念、公共财产等概念的表述,扩充刑法保护国有资产的范围;取消按所有制区分企业类型进行差别保护的规定,取消一些罪中“国有”限制,平等对待各类企业,扩大刑法保护国有资产的主体范围;摒弃传统的“身份论”或“血统论”,取消“准国家工作人员”的规定,提供统一的评价尺度,实现同罪同罚;取消刑法第96条关于“违反国家规定”的罪状规定,达致刑法与行政法律之间的协调;完善和修改刑法第54条关于资格刑的规定,控制和预防利用职务资格犯罪的发生。叁是配合经济政策,扩大调控范围。变化的社会需要刑法的变化,刑事政策一般需要配合国家经济政策。为遏制侵犯混合所有制企业国有资产犯罪的产生,对新的国有资产监管运营模式运营中带来的一些行为与民事责任、行政责任相衔接、纳入刑法调控范围具有正当性。为约束与控制因国家所有权的公权性质与私权化运作之间的矛盾而产生的种种问题,根据国有资产管理与运营的实践和一些行为的危害性,建议增设干预企业经营罪、内部人控制罪和赠送国有资产罪,同时考虑其他一些行为的犯罪化问题,扩大刑法调控范围。六、混合所有制企业国有资产刑事司法保护的问题与对策侵犯混合所有制企业国有资产犯罪打击不力、预防乏力,混合所有制企业国有资产刑事司法保护陷于困境。一是程序启动困难。启动程序需要一定主体的积极作为,国有资产的“责任主体虚位”在刑事司法上体现为“守门人”虚位,而我国诉讼法遵循“直接利害关系”原则,二者之间的冲突成为混合所有制企业国有资产刑事司法保护程序启动困难的根源。二是立案异化与监督乏力。公安机关不破不立,破了才立,大案化小,重罪化轻,以罚代刑等异化现象存在,而由于信息渠道不畅,法律责任不明,制度设计疏漏,导致检察机关对于立案的监督被动、乏力。反思与借鉴公益诉讼制度,明确责任主体与监督职责,重构混合所有制企业国有资产刑事司法程序启动机制。建构国有资产监管、运营机构为责任主体——检察机关专门监督——相关单位、社会组织和个人社会监督为补充的叁位一体的程序启动机制与监督机制,同时构建事前预防机制、完善检察机与公安机关的工作机制,发挥刑事司法保护程序启动机制的作用,及时启动混合所有制企业国有资产刑法保护程序。
王俊杰[8]2008年在《制度合法性与国有公司治理的“选择性”路径研究》文中研究指明中国国有公司普遍建立了法人治理结构,但在实际的公司治理中,国有公司往往并不依照法人治理结构进行,出现了组织结构与运作的明显不一致。学术界已对此予以充分关注,认识到公司治理是中国国有公司发展的关键,并对国有公司治理进行了详细分析。然而,目前对国有公司治理的研究主要集中在经济学和法学领域,研究成果明显受到学科视界的限制。人们更多地是从公司治理主体之间关系展开研究,有意无意地忽视了国有公司治理的外部环境和外部治理机制,对于国有公司治理“得形忘意”的现实逻辑和内在机理缺乏深入探讨。本研究在梳理国有公司治理相关文献的基础上,以石家庄市的一家国有公司——S公司为个案,沿着组织社会学的新制度主义分析路径,从组织的制度合法性出发,探讨了中国国有公司治理结构与实际运作的关系及其内在机制。本文的研究发现在于:1、国有公司普遍建立法人治理结构,主要是在制度环境的压力下,为了追求组织的合法性,采用社会上被广为接受的组织形式和做法,努力符合社会公认的规则,而不管这些做法对企业是否真正适用。国有公司面临的制度环境压力,包括法律规定的强制、政府部门的控制、社会舆论的影响和公司间的示范效应。2、国有公司治理表现出选择性,根本原因是公司治理主体的实际权力与其职权设定明显不一致,权力制衡的原则被打破。政府部门在控制股东大会的基础上,进而获得了直接干预国有公司领导层任免的权力,而基于出资者的最终控制权却逐渐丧失;董事会的权力遭到来自政府部门和经理层两方面的侵蚀,人事决定权和决策权都受到抑制;经理层不但具有委托—代理关系中的信息优势,而且还有长期企业管理中形成的个人影响力,再加上缺乏来自外部市场的竞争压力,其实际权力明显超越了职权范围;监事会受到制度缺陷、缺乏独立性等因素的制约,其监督权只是停留在理论层面,缺少现实基础。3、从组织理论层面看,制度化组织的结构与运作的分离,不一定是制度环境合法性要求与技术环境效率要求相矛盾的结果。制度环境的要求与组织内部关系不协调乃至相互冲突,也会使处于制度环境中的组织出现组织结构与实际运作的不一致。在这种情况下,制度环境与技术环境的要求可能是一致的,统一的。为进一步分析制度化组织的非正式运作,本文提出了“选择性运作”的概念。选择性运作与组织成员的互动密切相关,其深层逻辑是组织理性的有限性。4、从公司治理理论层面看,公司外部治理十分重要,甚至是公司治理的重点。公司治理结构的选择,可能是在制度环境压力下追求组织合法性的结果。由于公司治理主体的实际权力取决于自己的社会身份、地位、价值观、需要、能力等因素,一部分治理主体通过形成单向的依赖关系,增加个人影响力,实际权力明显超出了职权;而其他治理主体则相应地失去了权力,职权不断虚化,导致公司治理主体之间权力失衡,治理行为出现扭曲。因此,公司治理主体之间权力制衡,需要以外部治理机制为保证。
张建文[9]2006年在《转型时期的国家所有权问题研究》文中认为一、论文要旨与基本线索 (一) 论文要旨 自上个世纪七十年代末八十年代初，我国实行改革开放国策以来，中国社会和经济生活开始了结构性变迁的历程。从经济角度而言，改革的思路，无论是提倡以计划经济为主商品经济为辅，还是认定我国经济为有计划的商品经济，抑或明确提出建立社会主义市场经济，最终的方向还是朝着市场化方向迈进。市场化方向的经济改革为传统民法的复活和新生创造了经济上的基础，以维护私人自由为己任的传统民法上的所有权制度受到极度推崇和广泛关注，这早已超出了民法学的范围，法哲学、宪法学、行政法学等任何一个法学部门都无法回避私有财产问题，而且都必须表明对保护私人所有权的肯定性态度，以致私人所有权已无须为自己存在的合理性辩护。 市场经济内在地要求尊重、承认和保障私人的经济自由，私人所有权奠定了私人经济自由的物质基础。以私人所有权为中心的所有权制度的研究，给人们造成一种错觉：国家所有权、集体所有权与公民所有权之间，并没有什么本质性的差异，只是主体不同而已，因此，国家所有权、集体所有权与私人所有权应当享有完全平等的保护。于是就有人提出了国家为什么不能在竞争性经济领域中存在，既然是市场经济，就应该各种经济成分平等，没有必要刻意地去追求谁进谁退，合理的进路应是国进民亦进，在市场经济规律的支配下，平等地参与市场竞争的观点。认为国家所有权与私人所有权本质上相同的观点，实际上意味着国家所有权被私人所有权化了，国家所有权与私人所有权之间真的是除了主体不同之外，就没有任何本质性差异了吗?国家所有权与私人所有权作为所有权的基本类型，其制度的价值追求何在?完全平等论是否就真的是放之四海而皆准的真理?必须从将国家所有权私人所有权化的人手中拯救国家所有权! 本文认为，所有权的基本类型可以分为两种：一是私人所有权，包括公民所有权和法人所有权，二是公共所有权，包括国家所有权和集体所有权。两种基本类型的所有权制度的价值追求、主体性质、客体结构、权能结构相似但并不相同，而且公共所有权，特别是国家所有权在其公共性的实现途径上有其特殊的结构。
邓辉[10]2003年在《论公司法中的国家强制》文中研究表明在公司法中，国家强制与私法自治的界限到底该划在哪里？这是公司法的一个基本理论问题。这个问题又可以进一步化约为一个更为明确的问题，即公司法中国家强制的标准是什么以及如何进行国家强制，这就是本文旨在回答的核心问题。公司法中的国家强制是指国家基于公共目的在公司法领域所施加的强制，它是一个动态的、体系性的概念，涉及公司法立法、行政、司法等环节，因此，它比公司法强制性规范的概念外延要大得多。国家在公司法中施加强制的目的与公司法视野下的自由观直接相关，有不同的自由观就会有不同的国家强制的目的。本文认为，公司法视野下的自由观是在不侵害利益相关者权益的前提下的股东本位的自由，而股东自由又是股东个人免受他人专断意志的强制的自由，而非股东的集体自由，亦非股东力量或能力意义上的自由，在这种古典自由主义的自由观下，公司法中的国家强制就应该以保护股东免受他人专断意志的强制为目的，当然亦应防阻股东滥用自由侵害利益相关者权益的行为，这意味着公司法不是一个推行公共政策的合适领域，亦表明公司法应当保持中立性。股东受他人专断意志强制的状态以及股东滥用自由而侵害利益相关者权益的状态本质上属于一个人或一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，在这种状态下，一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的，这便构成私人强制。因此，可以说公司法中的国家强制应以防阻公司法中的私人强制为目的，这就是本文的核心命题，这一命题亦可称之为私人强制标准。除了从自由观的角度之外，私人强制标准还可以从现有的有关公司法强制性规范的争论中推导出来。已有的文献围绕公司法中强制性规范存在的理据问题提出了丰富的理论，学者们分别就公司法中的强制与自治提出了各种理由。主张强制的理由通常可以归结为市场失灵理论，它们认为国家在缓解市场失灵方面具有不可替代的作用。而主张私法自治的理由则通常可以归结为政府失灵，认为政府失灵之害远甚于市场失灵，而且市场本身具有自我完善的能力。这两种理论是针锋相对的：每当一方以市场失灵为由主张国家强制时，另一方就有理由以政府失灵进行抗辩，而每当一方以政府失灵为由诉求私法自治时，相对方则完全可以市场失灵反戈一击。这使得这场争论几乎陷于类似于“鸡生蛋还是蛋生鸡”的论辩困境，亦难免陷于无解的境地。但是，细究之下，市场失灵理论关注的是市场过程，而政府失灵理论关注的则是政治过程，二者关注的是两个不同的过程，从严格意义上，二者其实并不成其为相互反对的理由。在本文看来，相互对峙的市场失灵理论与政府失灵理论虽<WP=5>然互不相让，但它们其实注视着同一个方向，即对失灵现象的关注和警惕。也就是说，如果我们把市场过程与政治过程结合起来看而不是分割开来看，二者其实关注的是同一种现象，即失灵现象。本文指出，公司法领域的市场失灵表现为负外部性与负内部性问题，其本质是民间的私人强制，即私力对私力的强制，它直接表现为公司当事人对公司当事人的强制；而公司法领域的政府失灵则表现为国家俘获、行政腐败与司法腐败，其本质是政府的私人强制，即利益集团或个人以公共权力为媒介所实施的私人强制，简言之就是公共权力为利益集团或个人僭越为谋取私利的工具。这也就是说公司法领域的市场失灵与政府失灵有着共同的本质，那就是私人强制。基于法治的要求，国家必须通过威胁施加强制的方式对无论来自民间的还是政府的私人强制进行防阻，这也就是说，公司法中的私人强制必须为国家强制所防阻，进言之，公司法领域的市场失灵与政府失灵都是公司法中的国家强制所必须防阻的。此即私人强制标准，即公司法中的国家强制应以防阻公司法中的私人强制为目的。公司法中的国家强制应以防阻公司法中的私人强制为目的，但公司法中的国家强制能在多大程度上实现这一目的以及如何实现这一目的，则涉及公司法中国家强制的有限性及有效性的问题。所谓公司法中国家强制的有限性是指法律体系以及法律运行过程中的国家强制的有限性，其直接指向的是防阻公司法中的私人强制的整个法律体制的有限性。由于法律只是影响人们行为的一个因素而已，除了法律之外尚有许多其他因素影响着人们的行为。法律和非法律机制都可以在投资者保护方面发挥各自的作用，对投资者的保护不能仅仅依赖法律，法律也不能为投资者保护提供所有必要手段。应当承认，法律只能部分地解决部分问题。而且由于民商事法律包括公司法通常都没有明确的执法主体，民商事法律的消极性，使得它们的法律效力的发挥在绝大多数情况下都必须依靠当事人的告诉行为，即便存在着违反民商法律的强制性规范的行为，只要当事人不告诉，这些强制性规范的规范作用就无从发挥，因此，公司法乃至整个民商法的实际作用在很大程度上取决人们对它们的实际接受程度。另外，法律体制虽然可以寻求直接控制管理层窃取公司利益的行为（stealing），但它对于管理层的卸责行为（shirking）则几乎无法施以有效的控制。因此，公司法中的国家强制在防阻公司法中的私人强制方面的作用是有
参考文献：
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[2]. 论公司社会治理[D]. 陈会平. 复旦大学. 2013
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[7]. 混合所有制企业国有资产刑法保护研究[D]. 朱效平. 山东大学. 2008
[8]. 制度合法性与国有公司治理的“选择性”路径研究[D]. 王俊杰. 上海大学. 2008
[9]. 转型时期的国家所有权问题研究[D]. 张建文. 西南政法大学. 2006
[10]. 论公司法中的国家强制[D]. 邓辉. 中国政法大学. 2003
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