2001年宪法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究概况
2001年出版的宪法学著作有：童之伟的《法权与宪政》，林来梵的《从宪法规范到规 范宪法》(法律出版社)，莫纪宏的《现代宪法学理论的逻辑基础》(法律出版社)，王晓 民主编兼总策划的国外议会丛书的第一批书目，由华夏出版社出版，其中包括甘超英的 《德国议会》，邢广程、潘德礼、李雅君的《俄罗斯议会》，韩大元的《韩国国会》， 王瑞贺的《新加坡国会》，刘建飞、刘启云、朱艳圣的《英国议会》等。
2001年召开的宪法学学术会议有：1.2001年10月17日至21日在苏州召开“宪法学理论 创新”研讨会，讨论了宪法学理论创新的含义和途径、宪法与司法改革、宪法与国际人 权公约等课题。2001年12月2日在中国人民公安大学召开“现行宪法颁布19周年及宪法 教研室功能研讨会”。2001年12月3日北京市宪法学会召开“齐玉苓案学术研讨会”。
二、宪法学研究的热点问题及观点综述
(一)宪法基本原理研究
1.更新宪法学理论体系的思路
有的学者认为，重构宪法学理论体系，首先要正确解决宪法学的道德基础、社会基础 及其逻辑起点等问题，并认为人性的至尊与弱点是宪法学的道德基础，国家与社会的二 元化是宪法学的社会基础，人民主权是宪法学的逻辑起点，公民权利与国家权力是宪法 学的基本矛盾。以公民权利与国家权力的关系为主线构建的宪法学理论体系，包括四个 相互联系的组成部分：宪法基础论，包括宪法的理论基础和宪法的基本现象；公民权利 论，包括公民、人权与公民权、公民宪法权利与义务的内容；国家权力论，包括国家权 力与国家性质、国家权力的结构体系、国家权力的行使组织和国家权力的运行程序；宪 法运行论，包括宪政、宪法创制与宪法修改、宪法实施与宪法解释和宪政程序与宪法诉 讼。①
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注释：
①周叶中、周佑勇：《宪法学理论体系的反思与重构》，法学研究2001年第4期。
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有的学者认为，财产权是宪法产生的历史起点，是整个宪政制度的基石，主张以财产 权为基石范畴构建经济宪法学的理论体系。这一体系分为三个主要部分：(1)经济宪法 总论。公民与国家的关系可以理解为个人财产权与国家财政权的冲突，由此可以阐明市 场经济是宪政经济、宪法的经济中立原则，从资源配置到权利配置的规律等宪法学命题 ；(2)经济权利论。以财产权为权利的起点，在契约自由与劳动权冲突与协调的逻辑结 构中，展开经济自由与经济权利二元对峙的权利体系；(3)经济权力论。以财政权为核 心内容，建构国家经济权力体系。其思路是：国家是靠税收来维持的，财政权是国家一 切权力之根本。经济宪法学是宪法学科群的一个重要组成部分，属于宪法学与经济学之 间的交叉学科。①
2.完善中国宪法典的建议
有的学者认为，我国现行宪法典在内容和安排方面存在不完善之处，并提出完善的建 议。(1)公民基本权利与义务方面。应以明确的标题来标明所规定的基本权利和义务的 类别和性质，并详细规定权利义务的内容，包括受到的保障和必要的限制。在内容方面 ，应恢复公民的迁徙自由和罢工自由。增加创制权、复决权、了解权，确认经济自由和 财产权，生存权和环境权。(2)国家机构方面。应明确划分中央和地方的职权范围，明 确划分全国人大和全国人大常委会的立法权限。调整一些名不符实的内容，不应将基层 群众性自治组织规定在“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”之中。(3)自治 制度方面。应专设“自治制度”一章，系统规定民族区域自治，特别行政区的高度自治 和基层群众性自治，规定其共同遵循的原理和原则。(4)特别行政区制度方面。应将宪 法的原则规定与特别行政区基本法的规定衔接起来，使现行宪法真正适用于中华人民共 和国管辖的所有领域。②
3.程序的宪政价值
有的学者认为，正当程序作为宪法的一项基本原则，已得到世界各国的普遍认可，该 项原则既包含程序性限制也包含实质性限制的因素。正当程序运行要求程序合法、主体 平等、过程公开、决策自治和结果合理。程序是法治构建的起点和法治运行的动脉，不 仅对实体法制的建构和运行有启动和保障作用，而且对实体法制的疏漏有补充和修正作 用。正当程序条款入宪，增加了以程序制约权力的制度，其最终目的是保障人权。③
有的学者认为，宪法是实体法又是程序法，在价值上应该具有实体正义和程序正义。 宪政作为一个动态的宪法，表现为立宪、行宪和护宪三种形态，每种形态都存在程序正 义的问题。在我国宪政程序问题中，应当设置代表机关的辩论程序，解决程序的运作过 程与时间限制的矛盾，应把中共中央主导修宪工作程序化，在选举程序中突出竞争性。 ④
4.宪法解释理论
有的学者认为，对宪法解释施以一定的界限是为了防止解释中可能出现的主观恣意， 以维护宪法的规范性价值。在宪法的产生与实现过程中，制宪权、修宪权与解释权分别 起着不同的作用，制宪权与修宪权的作用范围就构成了宪法解释的界限。宪法解释必须 在宪政的基本精神和宪法可能含义的范围内进行，以调和社会现实与宪法规范之间正常 的冲突。但制宪权与修宪权也不可侵入解释权的作用范围，而应保障解释机制功能的充 分发挥。除非宪法的全部内容与现实根本冲突或社会形态发生彻底转变，否则决不可动 用制宪权。修宪权也是宪政体制中处理规范与现实冲突的最后手段，非冲突激烈以至现 实的合理要求完全无法为现实所容纳时，不可转易使用，以维护宪法的稳定性和权威性 。同时，社会现实的合理要求也是宪法解释的界限所在，应尽量选择符合现实合理要求 的那种解释可能性，以实现宪法的现实性价值。⑤
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注释：
①赵世义：《经济宪法学基本问题》，法学研究2001年第4期。
②王广辉：《论我国宪法典结构的完善》，人大复印资料(宪法行政法)，2001年第1期 。
③汪进元：《论宪法的正当程序》，法学研究2001年第2期。
④刘嗣元：《宪政程序论略》，法商研究2001年第3期。
⑤韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，法学评论2001年第1期。
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(二)宪法制度研究
1.人民政协的民意机关化与法制化
有的学者指出：人民政协制度是我国政治体制的重要组成部分。但是这一制度的维系 ，目前主要是依靠政党的政策、政治惯例、政协的内部章程，没有纳入国家法律体系。 在我国的实际政治生活中，一方面，人民政协具有极其尊崇的政治性荣誉地位，已经有 了国家机关的全部设置形态、活动形态和财政供给，特别是接近外国议会上院的外观。 另一方面，我们又没有赋予人民政协类似国家机关的权力。造成这种差异的原因，既有 传统的原因、阶级观的原因，又有对两院制的恐惧。在建国半个世纪以后的今天，人民 政协里的委员都是劳动人民的代表，社会主义国家采取两院制也不乏先例。因此，学者 建议人民政协的民意机关化和法制化。在我国宪法中设专章专节，确认人民政协为民意 代表机构，将人民政协纳入国家机构体系。在宪法和人民政协组织法上，确认人民政协 的适当职权。确立人民政协的上院性质，并不违背民主集中制原则。①
2.立法制度研究
立法法颁布以来，学者们对立法法的缺陷进行了深入研究。有的学者认为，立法法在 违宪审查制度方面的不足表现在：缺乏专门的违宪审查机构，缺乏违宪审查的程序，对 全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权未作规定，对法律的违宪审查的启动程序未 作规定。②
有的学者认为，我国立法权对全国人大及其常委会制定的法律是否应受到违宪审查保 持缄默，这种沉默是因为我国的法律无所谓合不合宪法。违宪审查制度的理论前提认为 人民的立法权不是绝对的，而应该受约于宪法。但我国的民主集中制不接受这一理论， 既不容忍也不需要对法律作合宪性审查，修宪、立法的双轨制在整个宪法架构中处于虚 幻角色。因此，违宪审查制度和我国现行宪法存在根本冲突，在是否设立违宪审查制度 的问题上，我们面临的是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难。③
有的学者认为，立法法规定狭义立法以外的规则制定行为，不符合法治之“法”的外 延，法治之法的制定法外延仅指议会制定法。法律解释和法的适用都不属于“立法”范 围，而属于“司法”范畴，不应在立法法中规定。立法权限的分配不应由普通法律来规 定，是以普通法修改宪法的坏例。立法法对立法权限的分配呈现严重的向行政权倾斜的 倾向，地方立法权的进一步扩散导致法制的不统一。在法律解释方面，体现了“谁立法 、谁解释”的人治传统。地方性法规与部门规章之间、部门规章与地方规章之间的位阶 不确定，容易产生体制性的腐败。④
(三)宪法学研究新课题
1.因特网时代的宪法学研究新课题。有的学者认为，在宪法学发展的历史上，每次重 大的科学技术的发明都在不同程度上影响着宪法学理论的发展进程。因特网技术的广泛 运用，使得传统宪法学的理论体系、调整范围与调整方式、研究方法等需要更新与发展 。传统的主权观念受到挑战，政治参与方式发生变化，电子民主的出现有助于发展直接 民主主义，传统的权力结构与分配机制正在发生改变，新的权利实现方式已经出现，构 成传统宪法理论体系的国家、政治、社会价值等观念都会发生变化，人们将逐步探索解 决因特网时代实际问题的“因特网宪法学”理论体系。⑤
2.人类基因组计划带来的宪法问题。(1)基因信息的宪法保护。基因信息是个人隐私， 许多国家都从宪法高度给予保护。(2)基因歧视会侵犯人们在就业方面的平等权利。(3) 人体克隆问题引起两方面的基本权利冲突，一方面是个人的自由与自主，包括科学探索 的自由、自己决定自己事务和隐私等；另一方面是人类尊严不受侵犯的原则和个人唯一 性的权利。⑥
3.宪法学对中国入世的回应
有的学者认为，中国加入世界贸易组织给宪法学研究带来了新课题，将突破现行宪法 某些条款的适用范围，理论内涵和传统解释，使得宪法学研究得以转换视角，拓宽思路 。新的宪法现象和宪法问题将进入宪法学者的视野，丰富宪法学研究的内容。将深化人 们对社会主义市场经济的认识，拓宽依法治国的思路，推进国家政治与经济体制的创新 。⑦
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注释：
①范忠信、王亦白：《论人民政协的民意机关化和法制化》，法商研究2001年第6期。
②胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，人大复印资料(宪法、行政 法)2001年第2期。
③洪世宏：《无所谓合宪不合宪》，人大复印资料(宪法、行政法)2001年第2期。
④周永坤：《法治视角下的立法法》，法学评论2001年第2期。
⑤韩大元：《因特网时代的宪法学研究新课题》，人大复印资料(宪法、行政法)，200 1年第3期。
⑥赵震江、刘银良：《人类基因组计划的法律问题研究》，中外法学2001年第4期。邱 格屏：《就业基因歧视与我国未来法制设计》，法学2001年第7期。
⑦范毅：《加入世贸组织给宪法学研究带来的新课题》，财经理论与实践2001年第1期 。
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有的学者认为，自由贸易体系在全球的扩张削弱着主权国家的政治影响力，也对一国 内部文化的完整性和自主性产生很大的影响。我国应首先确立对各类价值的宪法选择和 安排，区分各种价值的性质和国家权力的运行方式，在此基础上选择解决价值冲突的方 案。①
4.国际人权公约与我国宪法的比较与整合
有的学者认为，以亚洲价值观为人权立论基础的我国宪法，面临一个如何与国际人权 宪章接轨的问题。②有的学者认为，加入“两个人权公约”使我国面临着人权宪政体制 与“两个人权公约”的整合问题。在人权宪政理念上，需要对关于人权的传统主流观念 重新审视；在人权宪政规范上，以加入“两个人权公约”为契机，修正我国宪法公民基 本权利条款，重构我国的人权宪政体制。为了实现我国宪政体制对两个人权公约的认同 ，可以采取以下措施：(1)批准条约时声明保留，以排除某些条款对我国的约束力。(2) 运用公约中的克减条款。(3)发挥宪法解释机制的作用。(4)把人权公约作为我国司法机 关审判的直接依据。③
(四)基本权利研究
1.沉默权。有的学者认为，沉默权首先是一项宪法权利，其次才是一项诉讼权利，这 可从沉默权的渊源、沉默权的国际化保护、沉默权与言论自由的关系，以及宪法与程序 法的关系等几个方面得到论证。我国宪法应明确规定沉默权，这是实施人权公约的需要 。④
2.迁徙自由。有的学者认为，根据国际人权公约的规定，迁徙自由包括国内迁徙自由 、国际迁徙自由、居住自由和外侨免受任意驱逐的自由。⑤
3.罢工权。有的学者认为，经济体制改革以来，我国企业劳动关系的市场化、契约化 、多元化趋势逐渐增强，劳动争议尤其是罢工事件的发生大量增加。应当在法律中确认 劳动者的罢工权，同时完善保护合法罢工和限制、取缔非法罢工的规定，设立专门机构 处理罢工案件。⑥
4.受教育权。有的学者认为，我国宪法规定公民有受教育的权利和义务，从逻辑上难 以自圆其说。因为权利可以放弃，而义务必须履行。应当把受教育权利义务分开立法， 公有有受教育的权利，接受义务教育才是公民的义务。⑦
5.农民权利保障。有的学者认为，获得社会保障是宪法赋予农民的一项权利。然而我 国农民的社会保障状况包括农民养老保险、农村合作医疗、农村最低生活保障，却令人 担忧。农民在民主革命时期和社会主义建设事业中作出过重大贡献和牺牲，国家有向农 民提供社会保障的义务，并提出建立农村社会保障制度的构想。⑧
有的学者认为，财政包干制和分税制，加剧了地方政府与农民间的利益冲突，而中央 政府转而成为双方冲突的仲裁者。但中央不可能无限制地介入双方的冲突，只有冲突发 展成为对稳定的危胁时，中央才会成为冲突的仲裁者。我国的法院缺少独立性，在处理 地方政府与农民间的冲突时，会偏向于地方政府一方，没有成为解决冲突的中心。因此 ，减轻农民负担就缺乏制度上的保障，依赖于农民的集体抗争。⑨
6.获得物质帮助权。有学者认为，《城市居民最低生活保障条例》使获得物质帮助权 成为一项看得见的权利。通过社会调查可以看到，我国的最低生活保障制度仍然很多问 题。主要有：资金来源不足，保障标准偏低，行政执法状况有待提高，权利观念未深入 人心等。⑩
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注释：
①郑贤君：《自由贸易体制与我国宪法价值》，国家行政学院学报2001年第3期。
②刘连泰：《国际人权宪章与我国宪法的比较》，国家行政学院学报2001年第2期。
③韩大元、王世涛：《两个人权公约与我国人权宪政体系的整合》，法律科学2001年 第2期。
④殷啸虎、房保国：《我国宪法应明确规定沉黑权》，法学论坛2001年第2期。
⑤李铁喜、贺代贵：《论迁徙自由及其在中国的适用》，湖南公安高等专科学校学报2 001年第3期。
⑥苏苗罕等，：《法律对罢工权的确认及规范》，法学2001年第5期。
⑦温光辉：《受教育权入宪研究》，法学家2001年第2期。
⑧刘翠霄：《中国农民的社会保障问题》，法学研究2001年第6期。
⑨钟瑞庆：《农民负担问题中所体现的冲突解决模式》，中外法学2001年第5期。
⑩林莉红等：《从宪定权利到现实权利》，法学评论2001年第1期。
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(五)对人大否决一府两院报告的宪法思考
有的学者认为，近年来，一些地方的政府或两院的工作报告被人大或其常委会否决， 提出了一系列的宪法问题。关于政府向人大报告工作有充分的宪法依据，但两院报告工 作于宪法无据，法院、检察院组织法等关于两院报告工作的规定，是以普通法律修改、 补充宪法、有违宪的嫌疑。学者认为，政府报告工作的制度应予规范化。检察机关向人 大报告工作的制度构想也具有合理性，因为检察院的工作是行动多于裁判的。但法院报 告工作的做法应当坚决停止。因为法院内部体系实行独立工作与独立负责的原则，要院 长对全局性的工作、对每个法官的工作负责，是不公正的。①
有的学者认为，如果行政机关的工作总结被人大否决，行政机关应当以辞职的方式承 担政治责任。但是，规定法院向人大报告工作的法律有违宪法精神，应当在适当的时候 作出修改。法院向人大提交工作报告只具说明性质，而非法定义务，人大的表决结果不 具有法律约束力，而只具有建议性质。法院就工作计划所做的报告，应当接受人大表决 结果的约束。②
有的学者认为，人大审议两院工作报告的监督方式是典型的整批监督，这种方式是显 失公正，责任模糊，没有明确的客观标准。应当把整批监督变为个案监督。③
(六)围绕“齐玉苓案”和宪法适用问题的争论
1.齐玉苓案是否必须直接适用宪法才能解决。一种观点认为，齐某的受教育权是属于 民法理论中难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的 规定，司法救济是无法实现的。④另一种观点认为，受教育权既是宪法权利，也是普通 法律确认和保障的权利，《教育法》第81条规定：“侵犯教师、受教育者，学校或者其 他教育机构合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”教育法是将受教 育权比照民事权利加以保障的。法院完全可以依照教育法的有关规定审理该案，选择齐 玉苓案为突破口以解决宪法适用问题是不适当的。⑤
2.“宪法司法化”的提法是否恰当。一种观点认为，宪法司法化是指宪法可像其他法 律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化是实现依法治国 的必然要求，是强化宪法法律效力的需要。⑥另一种观点认为，宪法司法化中的“化” 字似乎暗含将宪法典的适用全权让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。因此， 使用“宪法的司法适用性”更妥当。⑦有的学者认为，宪法司法化指的是宪法的实施必 须彻头彻尾地全部依赖司法诉讼予以具体化。“宪法司法化”是宪法学的理论误区。⑧
3.司法机关是否有直接适用宪法的权力。一种观点认为，宪法司法化已经成为世界各 国司法实践的普遍做法，是司法机关审理案件的内在要求，将宪法引入诉讼程序，可以 弥补普通法律规范的缺陷和漏洞。⑨另一种观点认为，我国法院很难说有权直接适用宪 法，也很难说有权对宪法条文做出司法解释性质的批复，没有充分根据认定它有权对任 何一类当事人的行为做出合宪或违宪的判断。⑩有的学者认为，宪法公民基本权利的直 接效力并不指法院在判决中直接援用作为裁判民事或者刑事案件的依据。宪法并不直接 在公民之间分配权利和义务，直接在公民之间分配权利和义务是普通法律的职责。如果 直接引用宪法条款裁判普通案件，则对权力分立或分工原则造成冲击。(11)
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注释：
①周永坤、朱永平：《否决一府两院报告是喜是忧》，法学2001年第5期。
②焦宏昌、姚国建：《人民法院对人民代表大会报告工作的宪法分析》，法大评论第 一卷第一辑第438页。
③戚渊：《民主需要论证》，法学2001年第11期。
④《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。
⑤童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，法学2001年第11期。
⑥《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》。
⑦童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。
⑧许崇德、郑贤君：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，法学家2001年第11期 。
⑨《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》。
⑩童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。
(11)许崇德、郑贤君：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》。
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4.关于“宪法私法化”问题。针对某大学法学院在讨论宪法司法适用问题时，所讨论 的宪法私法化的利弊是非，①有学者认为，宪法是公法和私法的共同基础，微缩着一国 法律体系中私法和公法两者的内容，不论直接还是间接适用宪法的过程，就同时既是宪 法私法化，又是宪法公法化的过程。因此“宪法私法化的利弊是非问题”是一个假问题 。②
5.如何评价齐玉苓案《批复》的意义。有的学者认为，《批复》绝非普通的工作性答 复，而是开创了中国法院通过司法审查保障宪法意义上的公民基本权利的先例，开拓了 公民宪法权利的司法救济途径，开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先 河。它将成为中国法治进程中意义非同寻常的经典性的司法文件。中国已经开始了宪法 司法化的划时代进程。③有的学者则认为，《批复》的意义不在于它本身，而在于它引 起的对我国宪法适用不到位问题的强烈关注，这种关注为促进宪法实施，尤其是公民基 本权利条款的实施，提供了一定的推动力。④
6.宪法实施的路径。有的学者认为，我国宪法司法权的模式可以参考美国的普通法院 模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理。⑤有的学者则认为， 促进宪法的落实，不一定非得让司法部门直接适用宪法，通过以下途径就可以解决问题 ：一是促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法；二是在全国人大或全国人大常委员会 下设立宪法院或宪法委员会专事宪法监督；三是以修宪或解释宪法的形式将法律解释权 完全交由司法机关行使，以加强宪法的间接适用。⑥有的学者认为，宪法的实施具体表 现为：宪法的立法实施，国家机关活动和公民基本权利的宪法规定，都需要立法机关以 制定法的方式具体化；宪法的行政实施，行政机关的全部活动都是在实施宪法；宪法的 司法实施，一是适用法律裁决普通纠纷，一是通过违宪审查保障宪法实施。⑦
三、宪法学研究展望
西方宪政理念传入中国已有一百多年的历史，中国宪政思想在中西文化的碰撞、交融 中，在中国社会急剧变革的历史背景下生长、变化和进步。其间形成的丰富思想资料需 要作系统的整理。当代中国社会的发展又给宪法学研究提出了理论创新的要求，各种新 观点、新思路的出现和碰撞有助于理论研究的深入。而新思路的体系化则需要学者们付 出更艰辛的努力。国际人权公约和世贸组织规则已经叩开中国的大门，将直接影响着中 国法制的未来走向。科学技术的发展，一方面为自由、民主和宪政的实现提供了物质技 术支持，另一方面又向基本权利保护和传统的宪法理论提出挑战。宪法学者的视野和方 法日益开阔和多样化，对重大政治问题以及司法个案⑧的宪法学剖析，提高了宪法直面 社会现实的能力。宪法实施的路径仍需继续探索，司法权在整个权力配置格局中的定位 ，应引起人们的重新思考。明年是现行宪法颁布20周年，宪法问题将受到社会各界的广 泛关注。宪法学者将对宪法实施中的经验、教训及其运行机制问题进行深入的研究。
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注释：
①《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》， 法制日报2001年9月16日。
②童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。
③刘武俊：《通过诉公激活宪法文本》，人民法院报2001年8月21日。
④童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。
⑤《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》。
⑥童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》。
⑦许崇德、郑贤君：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》。
⑧参见周伟：《宪法基本权利案例的法理分析》，人大复印资料(宪法、行政法)2001 年第1期。周永坤：《论规范效力冲突与法律选择》，法商研究2001年第4期。
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