“民刑法防卫过当二元论”质疑，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
时下，随着民刑关系研究热的方兴未艾，作为横跨民刑诸法域的正当防卫制度，正在吸引不少学人关注的目光。而视线的延长线，则毫无悬念地聚焦于防卫过当之上。且在意料之中的是，大多数研究者倾向性地认为，民刑法中的防卫过当是一种“二元论”构造，理论上应当正视、实务中尤其要区别对待。之所以并不出乎意料，是因为从现行民刑法关于防卫过当的文字表述来看，毕竟不完全相同；从实务的处理看，民刑领域的防卫过当问题也不乏相异判决；在理论层面，似乎亦可轻车熟路地援用罪量因素理论及民刑责任区别论进行论证。尽管如此，还是有一些似是而非的问题令人隐隐生疑、不吐不快，而这正是本文写作的初衷。 一、“民刑法防卫过当二元论”及其由来 “民刑法防卫过当二元论”是这样一种主张：民法和刑法上的防卫过当有各自的规范要求和评判标准。具体而言，如果没有明显超过必要限度并造成严重后果的，不属于刑法上的防卫过当，不构成犯罪；但是，只要超过必要限度，即使造成的后果并非严重，也可能构成民法上的防卫过当，对之应当按侵权行为追究民事责任。换言之，构成民法上的防卫过当，其门槛要比刑法中的防卫过当低得多，因而，其成立范围比刑法上的要更广泛。尽管凡在刑法上构成防卫过当的，必然在民法上构成防卫过当；不过，在民法上属于防卫过当的，在刑法上可能恰恰属于正当防卫。因此，不仅要从理论高度充分认识我国“刑民二元化”的防卫过当立法模式，而且在实务上要注意正当防卫在民法和刑法中的区别运用。① 研究者们之所以提出“民刑法防卫过当二元论”，与我国民刑立法在防卫过当问题上的发展变化密切相关。 早在1979年刑法(以下简称“79刑法”)第17条第2款中，就对防卫过当进行了明确规定：“正当防卫行为超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的首次明文规定。相隔七年之后，有着我国“浓缩民法典”之谓的《民法通则》终于颁行。《民法通则》第128条后段亦规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”关于防卫过当的认定条件与刑法的规定显然没有什么区别。因而在国内民法学界，人们对之进行的学理解读基本上套用了刑法学界的观点。应当说，在这种民刑立法状况及学术研究背景下，探讨民刑法中防卫过当的异同近乎一个虚妄的命题，因而，在此后十多年的时间内，关于防卫过当的民刑法比较研究一直处在沉寂状态，几乎没有引起学界的关注。 随着1997年刑法(以下简称“97刑法”)的修订颁行，刑法学界几乎异口同声地认为，立法者对正当防卫制度作了“大修”。其中最引人注目的有两个方面，一是放宽了正当防卫的条件，将原来的判断标准(即“超过必要限度造成不应有的损害”)改为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是规定了特别防卫权，即当被害人受到严重危及人身安全的犯罪行为侵害时，为制止该类犯罪行为所进行的防卫行为不存在防卫过当问题。这两方面无疑都与防卫过当密切相关。而之所以如此“大修”，其原因是，立法者旨在鼓励公民运用正当防卫的法律武器与犯罪行为作斗争。②不过，《民法通则》的相关规定依然如故，并未相应地予以“跟风”。这样，在防卫过当的民刑法规制上开始出现了“裂痕”。 嗣后，在民刑关系研究热的大背景下，此问题慢慢发酵。有论者明确指出：“立法者……对法律的立、改、废等重大事宜均会作出高瞻远瞩、统揽全局的考虑安排，不可能对正当防卫在民、刑法的协调上犯如此低级的错误。唯一合理的解释是，民、刑法上正当防卫的规定本应不同，所以民法不必随着刑法的修改而修改。”③正是基于这种认识，不少研究者正在趋同于上述二元论的判断。 而《侵权责任法》的颁行，似乎进一步验证、强化了这一结论。因为，在学界开始对原来民刑立法中防卫过当的同一性产生质疑的情况下，《侵权责任法》第30条基本上只是平移了《民法通则》第128条后段，即规定“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”④有学者认为，这种区别反映了民法与刑法调整社会关系方法的不同，反映了民事侵权行为与犯罪行为质的不同，并强调指出，立法表明了民、刑法上正当防卫的规定本应不同，民法当然不必随着刑法的修改而亦步亦趋。⑤ 在笔者看来，民刑法防卫过当二元论是一个似是而非的观点。下文先分别从学理和实务两大层面逐一展开质疑，然后对民刑法防卫过当一元论予以重申。 二、学理层面的质疑 (一)理论上是否存在受刑法保护的合法行为(即正当防卫)却被民法(以防卫过当)追责的可能 答案是否定的。从理论上讲，这是由法秩序的统一性原理所决定的。 众所周知，民刑法中的防卫过当都属于法律所不容许的行为，因此，在论及民刑法防卫过当的二元论时，不管是证实还是证伪，当然都要从违法性的一元论和多元论之争中寻找理论根据。基于此，国内学者不得不通过对德、日刑法学界相关论争的借鉴及评析，先予以正本清源，继而提出可行方案。 在德国刑法学界，违法一元论属于主流理论。⑥此说认为，违法是对整体法规范或法秩序的违反，违法性只有一个。因此，在刑法、民法、行政法等各个法领域不存在区别。也就是说，民法及其他法律上的违法行为，在刑法上也必然是违法的；反之，民法上的合法行为，在刑法上也必然是合法的。违法一元论的思想基础是法秩序的统一性，即宪法、刑法、民法等多个法律领域构成的法秩序不能相互矛盾，更准确地说，这些不同的法领域在立法及法律适用上不能相互矛盾和冲突。因为，既然法律是一种行为规范，对同一行为不可能既允许又禁止。法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾。如果民法上容许的行为在刑法上却被处罚，或者相反，国民将不知所措。显然，法秩序的统一性意味着违法的一元论。 与德国不同的是，日本刑法学界对该问题的争论似乎更为复杂。在早期，前田雅英等学者将违法的一元论与多元论之争细分为严格的违法一元论(主张违法性是“单一”的，否定违法相对性存在的余地)、缓和的违法一元论(主张违法性既是“统一”的，又承认违法性判断的相对性)和违法相对论(主张违法判断可以在各个法域之间相对地进行)三种主张。但后来，由于严格的违法一元论之主张与日本民、刑法中关于紧急避险的规定相冲突，违法一元论的主张实际上就只剩下了缓和的违法一元论。尽管在我国刑法学界，一般将违法相对论与违法多元论视为相同的概念，但鉴于前田雅英等个别学者所主张的违法多元论与多数学者所倡导的违法相对论并不相同，所以，有研究者认为，宜将日本学界在此问题上的论争概括为缓和的违法一元论、违法相对论及违法的多元论三种学说。⑦ 在缓和的违法一元论看来，一方面，既然法律是人们的行为规范，而针对同一法律行为适用的法律规范，在各法域间肯定不应当出现矛盾或冲突，因此，应从整体法秩序的视野统一地解释违法性，坚持违法判断的统一性；另一方面，既然各法域所要求的违法性程度不尽相同，其违法性的表现形式也千差万别，因而同时应承认违法判断的相对性。违法相对论则主张，既然违法性概念是公、私法等所有法域通用的概念，当然应坚持法秩序的统一性。不过，各个法域的目的及法律效果等毕竟不同，各自所要求的违法性程度也判然有别，故应当正面承认违法判断的相对性。至于违法的多元论，尽管也承认违法性判断在某种意义上是统一的，但强调由于法秩序总处于浮动状态，每个瞬间均包含各种层次的矛盾，只能在“法秩序的目的所必要的范围之内”尽可能消解；而且，既然各个法域的目的与法律效果各不相同，因其反向制约导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然也不同，因此，不同法域之间的违法性判断是“相对”的。 有论者认为，尽管三种学说均不否认违法判断的“相对性”，但对“相对性”内涵的理解则不相同。核心区别在于两个方面，一是是否认可可罚的违法性理论，二是对刑事违法性的判断采取什么样的判断结构。具体来说，缓和的违法一元论与违法相对论均赞同可罚的违法性理论，即认为，刑事违法性是指在具备“一般违法性”的情形之基础上，在“量”的方面达到一定程度、在“质”的方面适于刑事制裁的情形。但对于那些具有一般违法性却不具有可罚的违法性的行为，缓和的违法一元论认为“在刑法上也是违法的，只是不具有可罚的违法性而已”，而违法相对论则认为在刑法上不违法。也就是说，前者对刑事违法性采取二元判断结构：先判断违法性之有无，再判断是否具有刑事违法性(这意味着，具有违法性并不见得达到了可罚的违法性程度)；后者则采取一步到位的方式，即主张刑法中的违法性就是可罚的违法性，没有达到可罚程度的就不具有刑法的违法性。至于违法相对论与违法多元论，区别在于各自所理解的“相对性”的含义之不同：违法相对论主张的是在维护法秩序统一性下的“相对性”，也就是说，并不完全排斥“违法的统一性”，违法相对论则基本排斥“违法的统一性”，实际是违法判断的“多元性”。⑧ 就民刑关系问题而言，这三种学说的对立可归结为三个命题：一是符合构成要件的行为如果为民法所允许，是否必然不具有刑事违法性?二是符合构成要件的行为如果为民法所禁止，是否当然具有刑事违法性?三是如果某一利益不为民法所保护，那么，侵害该利益的符合构成要件的行为是否具有刑事违法性?⑨ 对此三个问题，违法多元论或违法相对论的回答都是否定的，严格的违法一元论都是肯定的，而缓和的违法一元论，对第一个问题是肯定的，对第二和第三个问题的回答则是否定的。⑩ 的确，防卫过当行为既然是违法行为，那么，如果仅从违法性的视角来分析，理应在上述学说中找到自己的学术之“根”，来个“选边站”，即：民法上具有违法性的防卫过当，是否必须在刑法上也是过当行为，即是否具有刑事违法性(或可罚的违法性)?民法上所保护的正当防卫行为，是否可能构成刑法上的防卫过当?在民刑法防卫过当二元论看来：民法上构成防卫过当的，未必在刑法上亦构成防卫过当；民法上“没有超过必要限度的”的防卫行为，在刑法上也肯定不构成防卫过当。应当说，这些结论，无论是从缓和的违法一元论还是违法多元论之基础上得出的，并未引起理论界的多大争议。但不能据此认为，民刑法防卫过当二元论在学理上能够站得住脚。因为按照该理论，民法中的防卫过当范围和刑法中的防卫过当范围之间存在一个“差额”，这就是：虽然“超过必要限度造成不应有的损害”但并“没有明显超过必要限度造成重大损害”的部分，并据此突出强调，同一种防卫行为，完全可以在刑法上认定其是合法行为的同时，在民法上被宣告为不法。显然，这里已不是仅仅在讨论民事违法性与刑事违法性的关系问题，实质是在同时讨论刑事合法性与民事违法性的关系。因此，笔者认为，还得转换视角，从违法性和合法性的关系上对之进行另一番审视。 从表面上看，上述有关违法性问题的学术之争，对此问题似乎都有讨论，但仔细分析，却发现“文不对题”。如前所述，三种学说的对立被归结为三个命题。但其设定的问题都仅仅是“从民法到刑法”的思考，即：民法上合法的行为是否能为刑法所禁止?民法上违法的行为是否当然具有刑事违法性?而民刑法防卫过当问题的思考方向是“从刑法到民法”的思考：刑法上完全合法、被鼓励倡导的行为能否在民法上被评价为违法?换言之，重心是讨论刑法上被鼓励的、完全的违法阻却事由同民事违法性的关系。 那么，如果试着站在缓和的违法一元论立场(这在日本被认为是一种有力的学说，亦为我国不少研究者所推崇)，(11)该如何看待这一问题呢?如所周知，缓和的违法一元论的基本结论有二：其一是，某行为若被民法或者行政法所容许，那么在刑法上也应认可其正当性；其二是，在民法或者行政法上所禁止的行为，在刑法上不一定具有违法性或者可罚性。在笔者看来，尽管这一学说并未正面讨论刑法中的合法性与民法上违法性的关系，但从其关于“某行为若被民法或者行政法所容许，那么在刑法上也应认可其正当性”的主张来看，其实隐含着一个非常重要的判断：在违法性与合法性的关系上，应当坚持合法性的一元论，或者说，在民刑法关于违法性与合法性的判断上，不应当存在方向性的冲突，只可能具有违法性程度的不同而已。显然，这就意味着转向一种新的思考方式，即由违法性的一元论思考转换为合法性的一元论思考。换言之，无论对违法性的一元论是否认同，起码应当对合法性的一元论持肯定态度。笔者以为，既然违法与合法是相对而言的，那么，该说与其被称之为违法“一元论”，还不如说是合法“一元论”。因为，此说毕竟认为民事违法性有别于刑事违法性，至多是一种不彻底的“违法多元论”；相反，在合法性的判断上，则是不折不扣的“一元论”。从这个意义上讲，缓和的违法一元论当然有其可取之处。但是，缓和的违法一元论将刑事违法性理解为可罚的违法性，其实质是用可罚性作为违法性的根据，是把有责性的评价提前纳入到违法的评价之中。笔者以为，无论这一学说受到多少日本学者乃至中国学者的追捧，都是需要打个大大的问号的。因为一则，按照阶层论的观点，行为不是因具有可罚性而违法，而是因为违法而受到处罚，违法性和有责性的逻辑关系不容颠倒；二则，阶层论的思考方式，就在于化繁为简，以便步步逼近、条分缕析，实现最优解，而构成要件、违法性及有责性独立存在的意义即在于此。如果在违法性问题上过早地为责任问题担忧并将责任问题纳入违法性中加以考量，就从根本上动摇了这种阶层体系的根基，而缓和的违法一元论的思考方式似乎有陷入这种误区的危险。据此认为，缓和的违法一元论与违法多元论一样，均不能为民刑法防卫过当二元论提供理论依据。而坚持法秩序的统一性原理，刑法中的正当防卫行为不可能同时被评价为民法上的防卫过当。 (二)民刑法防卫过当二元论怎样与见义勇为观念、既判力理论、逆防卫权及侵权行为理论相协调 第一，从正当防卫与见义勇为行为的关联性角度来看。见义勇为，其字面含义是“看到正义的事情奋勇地去做”，本来属于一个道德概念，但随着社会的变迁，已经逐渐演变成了一个法律概念。一般认为，见义勇为是指不负有救助义务的公民，出于利他动机挺身而出，积极实施救助的合法行为。见义勇为行为是一种高尚义举乃至壮举，向来为国家和社会极力倡导和保护。如果推行民刑法防卫过当的二元论，势必意味着，一些在刑法上属于正当防卫、同时也构成见义勇为的行为就可能要承当民事责任，甚至要对所谓的被害人(即本来的不法侵害者)承担巨额的损失赔偿。这样，令英雄流血又流泪的那一幕幕悲情故事就可能因民刑法领域对正当防卫的同案异判而不断上演。应当说，在大力倡导实现对见义勇为者的法律正义并对见义勇为者提供周全民法救济的今天，这是令人难以接受的。 第二，从刑事裁判对民事诉讼的既判力角度来看。既判力是指能够形成确定的终局裁判内容的效力。尽管刑事既判力是指对刑事案件的拘束力，但由于调整对象的部分重合性，行为人的一个(严重)违法行为可能既构成犯罪又同时构成侵权。此时，如果刑事问题得到优先解决，那么，该刑事裁判对其后的民事案件有无既判力就成为重要问题。根据“刑事裁判效力优先”原则，同一案件的民事法官应严格遵守已生效刑事判决的主文及判决理由。一方面，刑事法官拥有民事法官所不能拥有的查证手段，这就使得刑事裁判比民事裁判更能接近事实真相；另一方面，刑事裁判的主要任务是维护公共秩序以及社会利益，而民事诉讼多为私人利益进行裁判，这更加使得刑事判决比民事裁判具有优先地位。(12)因此，刑事判决对民事案件从原则上讲具有拘束力。这意味着，就有罪判决而论，无论在案件事实还是法律性质上，民事判决均不得与该刑事判决相矛盾。至于无罪判决，则需要区别对待。无罪判决包括两种情形，一是查明被告人根本没有实施犯罪，甚至其所实施的行为是受法律所保护、鼓励的行为(如正当防卫等)；另一是虽然查明行为人实施了违法侵权行为，但根据罪刑法定原则，尚不构成犯罪因而作无罪判决的情形。对于后者，由于某一违法行为不构成犯罪并不等于同时排除了侵权，因此，只要该行为应当承担相应的民事责任，就应当依法对被害人的请求予以支持。这并非矛盾的判决。但对于前者，出于维护整个法律体系稳定统一的需要，不允许产生相互矛盾的判决，因此，民事法院也不应支持被害人的所谓起诉请求。(13)基于这种认识，当刑事审判认定某一防卫行为属于正当防卫时，作为应受法律保护并鼓励的行为，就不可能在民事诉讼上认定为防卫过当并进而追究其民事责任。 第三，从逆防卫的正当性角度来看。所谓逆防卫，是指与原防卫人实施的正当防卫相逆反的防卫，这被认为是一种特殊情形下的正当防卫。其特殊性在于，防卫人是原不法侵害人，其所针对的是原防卫人过当的防卫行为。之所以赋予不法侵害人在特殊情形下的防卫权，核心理由在于，不法侵害行为与防卫行为在不少场合下，所表现的是一种相互影响、相互作用的互动关系。也就是说，加害人与防卫人的身份并非固定不变，而可能易位或转换。既然如此，就应当允许原加害人在特殊、急迫情形下防卫自救。因为，法律不但要保护守法公民的权利不受非法侵犯，同时也要保护违法犯罪人的权利免受过分剥夺和限制。如果面对原防卫人的防卫过当行为，法律不允许原不法侵害人采取逆防卫，对原不法侵害人就不具有真正的公平和正义性。(14) 逆防卫的理念当然应当得到支持。(15)但是，如果按照民刑法防卫过当的二元论，就会因逆防卫的正当性，致使刑法中受保护的正当防卫权利难以实现。因为，按照二元论的判断，既然刑法上尚未达到“明显”超过必要限度，亦尚未造成“重大”损害的行为，极有可能属于民法上“超过必要限度”、“造成不应有的损害”的情形，即所谓民法上的防卫过当行为，在民法上就应当允许对方实施逆防卫。这样，就势必导致民刑法的冲突：受刑法保护并且鼓励的正当防卫(尤其是利他性的正当防卫、见义勇为行为)就会同时成为民法上的不法侵害，就意味着刑法上的正当防卫行为同时在民法上构成正当防卫的对立面——不法侵害。这种结局，令人殊难认同。 第四，从正当防卫所针对的不法侵害及防卫过当行为的属性来看。无疑，不管是民法上还是刑法上的正当防卫，都是为了及时制止不法侵害。而不法侵害，从民刑交叉案件的实际情况(如实践中极为普遍的轻伤害、重伤害等)看，大多具有两重性：既是侵权行为也是犯罪行为；同理，作为刑事犯罪的防卫过当行为，也一身二任，既是犯罪行为也是侵权行为。在这种情形下，无论对同时构成犯罪的重度侵权行为还是针对仅构成一般违法的轻度侵权行为，民法关于防卫过当的标准必须统一，否则，就是在同一事实上的二律背反。如果允许这种矛盾现象发生，即被刑法保护乃至鼓励的行为却要在民法上担责，国民就会不知所措。作为行为规范的刑法和民法，就不可能发挥其指引、预测、评价和调控功能。 (三)在防卫过当的认定上，能否因民刑事责任设定标准的有异而区别对待，能否简单套用一般违法与犯罪行为相区别的定量因素理论进行推演 有论者认为，如果对民刑法上的防卫过当作一元化的理解，无异于将承担民事责任的侵权行为标准等同于承担刑事责任的犯罪行为标准，故而觉得大可存疑。如果等同，作为其他法律的保障法的刑法，其二次违法性何以体现?毕竟，民法上的正当防卫阻却的民事不法(侵权行为)，刑法上的正当防卫所阻却的是刑事不法，阻却犯罪成立的行为不一定能够阻却民法上侵权行为的成立。因此，防卫权行使的“应与否”，防卫行为的“正当与过当”，在民、刑法上应有各自的规范要求和评判标准。此外，按照行为社会危害性程度的等级序列，在合法的正当化行为与构成犯罪的防卫过当之间肯定存在一个“违法但无罪”(即只属于一般违法行为)的防卫过当类型，而我国刑法对于防卫过当(及避险过当)的处理，很不合理地跳过了这一中间地带，造成一个“有正当性前提的行为要么是合法行为、要么是犯罪行为”的状况。(16)据此认为，民刑法防卫过当二元论更为妥当。而按这种二元论主张，作为防卫过当的犯罪行为是经由刑法对作为民法上防卫过当的侵权行为再次评价后得出的，即对于超过“必要限度”但未“明显超过必要限度”的防卫行为，构成民事侵权，行为人只需承担民事赔偿责任；对于“明显超过必要限度”且造成不应有的重大损害的防卫行为，除了承担民事赔偿责任之外，还需承担刑事责任，只不过其范围已经明显窄于单纯的民事侵权行为。(17) 按论者的上述观点，一方面，如果从法律责任角度进行反向推论，对只承担民事侵权或者行政违法责任的防卫过当行为，就不应当要求其达到犯罪的程度，其构成要件显然应比同时还要承担刑事责任的防卫过当的门槛低一些，成立范围广一些。对此，唯有坚持民刑法防卫过当二元论才能得到合理解释。另一方面，既然防卫过当在刑法中属于犯罪，而按照犯罪的定量因素原理，只有当狭义违法行为的社会危害性量累积到一定程度时才有可能构成犯罪。“犯罪由违法量变而来”意味着，既然存在构成犯罪的防卫过当行为，必然就存在与之对应的、已构成违法但尚未达到犯罪程度的违法行为类型。这些推论，也是民刑法防卫过当二元论的核心主张。 初看起来，不管从上述哪一方面来讲，民刑法防卫过当二元论似乎都是有理有据、立于不败之地的。但是，令笔者疑窦丛生的是，在防卫过当问题的判定上，能否简单套用一般违法与犯罪行为相区别的定量因素理论?能否因民事责任与刑事责任设定标准有异而区别对待?答案亦是否定的。 这是由正当防卫的特殊性所决定的。一则，正当防卫是一种紧急行为。作为一种面对急迫的不法侵害的反击行为，不可能要求防卫人对其反击行为进行从容不迫的选择，更不能苛求行为人将反击的“度”拿捏得毫厘不爽、恰到好处。二则，与同属于紧急行为的紧急避险等不同的是，正当防卫是“正”对“不正”的一种紧急行为。为了使国家、社会、他人及本人的合法权益免受非法侵犯，国家在刑事政策上从来都是鼓励人们拿起这一武器，勇敢地同违法犯罪作斗争。(18)因此，从立法方略层面看，对正当防卫的范围应当尽可能地扩张，对防卫过当的构成应当尽可能地予以限制。换言之，除了那些明显超过必要限度造成严重损害而不得不定罪判刑的情形以外，都按照合法行为予以鼓励、支持。如果要在构成犯罪的防卫过当行为和正当防卫之间再挑选出一部分虽然不构成犯罪但构成一般违法、侵权的防卫过当行为，实际上就是在挤压正当防卫的空间，就会令人在面对急迫的不法侵害时，即便并不担忧自己的防卫行为因过当而身陷囹圄，也会顾忌自己的防卫反击行为导致违法而缩手缩脚，进而贻误时机或防卫不力，致使合法权益难以得到有效保护。因此，从刑事政策上考量，不应当简单地将连接违法与犯罪的定量因素理论套用到防卫过当的定性中来，更不应当从法律责任的角度进行这样的反向推论：既然民刑法中的防卫过当承担的法律责任有别，那么，其构成要件当然不同，应当进行二元论的设计与判断。 (四)防卫过当的民刑立法确有一元模式与二元模式之分吗? 民刑法防卫过当二元论者认为，其主张是与民刑法防卫过当的二元立法模式相适应的。为了比较民刑法中防卫过当立法的异同，研究者们对一些主要国家或地区有关正当防卫的民刑事立法进行了梳理，并从学理上提炼出了所谓一元模式和二元模式。(19) 所谓一元模式，是指民法和刑法上关于正当防卫立法完全相同或实质上相同。其中，有的国家在民法上干脆不作规定，而是直接援用刑法典有关正当防卫的规定。比如，法国、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、奥地利、意大利、瑞士、葡萄牙、德国、日本、希腊及斯堪的那维亚半岛各国都对民刑法中的正当防卫采取了一致的规定，而且大多只在刑法中规定，民法只是借用而已。我国台湾地区虽然在民刑法中分别作了规定，但与德、日的立法类似，民刑法对正当防卫的规定别无二致。比如，台湾地区民法典第149条规定：“对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。”而其刑法典第23条的规定则是：“对于现时不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫过当者，得减轻或免除其刑。” 所谓二元模式，是指民法和刑法上对正当防卫的规定有所不同。有论者认为，俄罗斯现行立法便是如此。其主要理由是：《俄罗斯联邦民法典》第1066条与《俄罗斯联邦刑法典》第37条关于正当防卫的规定不尽相同。前者以“未逾必要限度”为限，后者则以“未超过正当防卫的限度”为限，并将“超过正当防卫的限度”限定为“显然与侵害的性质和社会危害性的程度不相当的故意行为”。在其看来，我国现行立法自然也不例外，因为《侵权责任法》就选择了有别于97刑法的正当防卫立法表述。(20) 笔者认为，仅仅根据我国及俄罗斯相关立法提出的所谓防卫过当民刑二元立法模式论缺乏充分根据。就俄罗斯立法而言，根据其民法典对正当防卫以“未逾必要限度”为限，而其刑法典则以“未超过正当防卫的限度”为限，且将“超过正当防卫的限度”限定为“显然与侵害的性质和社会危害性的程度不相当的故意行为”，就概括出一个正当防卫的民刑二元立法模式来，似乎有点牵强。因为，“未逾必要限度”的张力很大，完全可以和刑法的规定相互协调。就我国情况而论，不管是《民法通则》还是《侵权责任法》，都从未对正当防卫下过定义，这和大多数国家或地区的立法极为相似。至于其关于防卫过当的“超过必要限度”及“造成不应有的损害”之规定，亦有广阔的解释空间，完全可以并且应当与《刑法》的“明显超过必要限度”并造成“重大损害”之间实现“无缝对接”。因为，按照参与立法者所给出的比较权威的解释，所谓“明显超过必要限度”，是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。(21)而对“超过必要限度”的解释，也只能是如此，即应当站在一般人的立场上进行。国外如此，97刑法之前的中国司法也如此，不可能有实质性区别。至于“不应有的损害”和“重大损害”，也不见得水火难容。因为，“不应有”固然是一种价值判断，“重大”其实也是一种价值判断，只不过前者更抽象，后者更具体而已。应当说，只有将“重大损害”解释成“不应有的损害”，才能确实限制防卫过当的范围，真正起到鼓励防卫人行使自己神圣权利——正当防卫权的作用。 需要强调指出，对民刑法防卫过当二元论的否定，与新旧刑法在防卫过当问题上的一脉相承并且能实现无缝对接的判断紧密相联。换言之，如果认为民法关于防卫过当的规定源自于旧刑法(79刑法)，而从立法精神上看现行刑法(新刑法)与旧刑法原本就是一脉相承的，那么，竭力强调民刑立法中的防卫过当二元论就失去了意义。问题是，这一推论的根据何在呢?我们知道，现行刑法对防卫过当的修改，绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准(“防卫行为超过必要限度造成不应有损害”)而另起炉灶，只不过是认为，这一标准太过于抽象、难以把握，必须进一步明确化、具体化，以利行为人理解并便于司法者把握。所以，诚如论者所言，“明显超过必要限度”所强调的是：如果部分人主张“超过必要限度”而部分人认为“没有超过必要限度”，那就不能轻易判定为防卫过当。而“造成重大损害”意味着，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤及以下者，不应当认定为防卫过当，因为轻伤并不属于“重大损害”。正是鉴于我国司法实践动辄将正当防卫认定为防卫过当的现实情况，持此主张者进而建议，司法部门在讨论决定防卫是否过当问题时，即使多数人主张防卫过当，而主张正当防卫者只是少数人，也需要倾听乃至采纳少数人的意见。(22)基于同样的道理，所谓“造成不应有的损害”也应当这样理解才对。正是在这种意义上，笔者觉得，现行刑法的修改主要是技术性的，具有“程序”性质，即怎样判断“超过必要限度”和“造成不应有的损害”，而非确立了什么二元论的立法模式。否则，就很难理解：为什么像一般的故意伤害、过失致人重伤等罪在构成要件上不加“明显”一词?因为，“超过”就是“超过”，核心是对“度”的把握，与“明显”与否没有关系。而是否“造成不应有的损害”，核心问题也是“度”，不见得“重大损害”就一定超过了“度”，只能说，“未造成重大损害的”肯定不属于“超过必要限度”而已。 行文至此，有必要顺带指出的是，究竟如何评估97刑法对正当防卫制度的“大修”?之所以提及此问题，是因为如前所述，民刑法防卫过当二元论的提出，可以说“都是修法惹的祸”。笔者认为，对正当防卫如此“大修”的核心目的既然是鼓励公民运用正当防卫这一法律武器与违法犯罪行为作斗争，那么对“大修”成果的评估，最终就要看实践中反馈的信息，即：同79刑法相比，该“大修”是否确实起到了明确标准、鼓励公民拿起这一法律武器维护合法权益的作用? 种种迹象表明，似乎没有多大变化。因为，尽管在原来的防卫过当判断标准上增加了“明显”及“重大”之限定，但什么样的情况才叫“明显超过必要限度”?什么才是“重大损害”?均不无争议。因而，在正当防卫与防卫过当的判断上，依然是疑难争议案例层出，悬而难判。(23) 可见，79刑法时代按照是否“超过必要限度”之标准难以解决的问题，在97刑法时代依然如故。这意味着，无需对这一“大修”作过度解读。从实务来看，对正当防卫与否的判断，难点依然集中在“是否超过必要限度”上，而这一点，民、刑法之间没有、也不应当有实质性的区别。因此，无需因为《侵权责任法》与现行刑法关于防卫过当的具体措辞详略有异而简单化地认为，民刑关系视野中的防卫过当已经分道扬镳、各奔东西。 三、实务层面的质疑 (一)实务中是否确实存在“同一防卫行为既被定性为刑法中的正当防卫又被认为是民法上的防卫过当”的情形 理论来自于实践又接受实践的检验。民刑法防卫过当二元论若要成立，按理在实践中或多或少应当存在“同一防卫行为既被定性为刑法中的正当防卫又被认为是民法上的防卫过当”的情形。否则，这一理论模式就极有可能沦为纯粹的臆想。 迄今为止，笔者一直未搜集到对同一防卫行为民刑法作相反判决的案例。但也有论者认为，在部分案例如俞江辉案中，的确存在民刑问题上“同案异判”的情形。(24)那么，俞江辉案是否属于“对行为人的同一个防卫行为，民刑法对防卫是否过当的问题作相反界定”的适例呢?答案同样是否定的。 在进一步分析之前，有必要对基本案情及审判情况予以回顾： 某日上午，被告人俞江辉在某财贸学校学生宿舍因琐事与同校学生杨某发生口角。当日下午六时许，俞某遭到杨某约来的同学罗某等多人的殴打。而且因为气不过，杨、罗等人回宿舍后又再次持西瓜刀、钢筋返回殴打俞某。当罗用钢筋抽打俞时，俞某便用随身携带的匕首刺中罗某和持西瓜刀朝其冲过来的杨某。后来，又将该校卫队前来劝架的马某刺伤。杨某因被刺伤势过重，经送医院抢救无效死亡。罗某、马某所受伤均为轻伤。 一审认为，俞某无视国家法律，故意伤害公民身体，致一死二伤，已构成故意伤害罪，依法应予惩处，并承担由其伤害行为给被害人造成的经济损失。据此作出判决：第一，俞江辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；第二，由俞江辉赔偿杨文昌(系杨某之父)经济损失2000元。 二审则认为，俞某与被害人杨某因琐事发生口角，后两次遭杨某、罗某等人的殴打，其被迫还手持刀致杨某死亡、致罗某轻伤的行为属正当防卫，不负刑事责任。但俞某在防卫过程中，将该校卫队前来劝架的马某刺成轻伤的行为构成故意伤害罪，应负刑事责任并承担相应的民事赔偿责任。故撤销一审判决中的第一项，改判为“俞江辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年”；但维持了一审判决中的刑事附带民事部分，即“由俞江辉赔偿杨文昌经济损失2000元”。(25) 不难看出，一、二审均斩钉截铁地裁断，俞某应当对杨某之死承担民事赔偿责任。这就提出了一个问题：这种民事责任因何而来?是由于俞某的防卫行为在民法上构成防卫过当吗?从判决书援引的法律根据来看，并非如此。因为，二审之所以判定俞某承担民事责任，是“依照……《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定”，而如果是基于防卫过当的话，应当援引《中华人民共和国民法通则》第128条才对。另一方面，该二审判决认定，“原审法院……对附带民事部分的处理有事实和法律依据，应予维持。”不过，究竟该附带民事部分的法律依据是什么，实在不得而知。如所周知，《民法通则》第119条是关于侵害生命健康权的民事责任的规定，即“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第131条是关于混合过错的规定，即，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但是，既然俞某的行为是正当防卫，还有什么过错可言?又如何被判定为不法侵害，均语焉不详。推测可能的原因，大概是出于安抚杨某家人的情绪罢了。(26) 可见，此案不足以表明，对同一防卫行为，刑事上认为是正当防卫，而民事上却定性为防卫过当，因为，法院根本没有援引《民法通则》中的防卫过当条文作为判决根据。无论如何，均不能因此案中既认为杨某的部分行为构成正当防卫，部分行为要承担民事赔偿责任，就误以为此案是“刑法中构成正当防卫的行为民事上却承担防卫过当责任”的实例。 恰恰相反，对刑法上构成正当防卫，民事上当然排除“受害人”无理请求的案例倒可以信手拈来，(27)限于篇幅，不再列出。 这些判决足以表明，实务中对同一行为是否构成防卫过当，并非是因民刑法上的文字表述有异而区别对待的。恰恰相反，但凡在刑法上被定性为正当防卫的行为，就没有在民法上被认定为防卫过当的余地。 (二)“对造成轻微伤害的防卫行为也定性为防卫过当”，单独民事审判中的类似认定能否支持民刑法防卫过当二元论 尽管在民刑法诉讼实务中的确难觅对同一防卫行为同案异判的情形，但在单独的民事诉讼中，的确存在着并非按刑法中有关规定认定防卫过当的一些判决。 例1.2013年4月29日，程甲、张某因怀疑自家的竹笋被程乙拔掉，遂到程乙家中找其理论。争吵期间，张某与梅某发生揪打，梅某右手指被张某咬伤。同年5月25日中午时分，程甲与程乙又因故发生争端，发生打斗。张某见程乙将程甲按倒在地殴打，便上前将程乙按住程甲的手强行掰开。事后，程乙发现该手指因此骨折。后经司法鉴定，构成伤残十级。一审法院认定，张某的行为虽然属于阻止不法侵害的防卫行为，但属于防卫过当，应当承担相应的民事侵权责任。张某不服，诉至法院。二审法院审理后，对此维持原判。(28) 例2.张某自认为与王某之妻相好，并借给其人民币4000元。2012年10月3日9时许，张某路过王某家门时，见王某家灯亮着，便去敲门。因无人应答，便到旁边窗户上敲，并将左手通过窗户伸进王家。结果被王某用刀捅伤。经法医鉴定，其左环指指伸肌腱断裂，构成轻微伤。法院委托鉴定机构的鉴定结论为伤残十级。一审认为，张某在非适当的时机，以非适当的手段向王某索债，被王某捅伤，自身有重大过错。但王某在受到侵害时采取了与现实危险不相适应的防卫措施，系防卫过当，应当承担相应民事责任。王某不服，提出上诉，二审法院对此维持原判。(29) 例3.2012年10月，杨某介绍朋友王某以5000元的价格从尚某处购买了35张第一、二、三版的人民币。同年12月8日中午，当尚某在菜市场摆地摊时，杨某来到尚某摊位前，以为其介绍过生意为由向尚某索要几百元的好处费，被尚某拒绝。于是，杨某便纠集数人来找麻烦。在争执中，杨某一拳打中尚某头部，随后，杨某纠集来的其他数人也冲上前来扭打尚某。尚某见状，便跑到旁边的糕点摊位上找到一把菜刀反击，并将杨某左手臂砍伤。经司法鉴定，杨某之伤为伤残十级。一审法院认定，尚某持刀将杨某砍伤的行为属于防卫行为，但构成防卫过当，应当承担相应的赔偿责任。(30) 不难看出，在上述民事判例中，尽管都认为被告人的行为是防卫行为，但因为该行为导致了不法侵害者十级伤残的结果，所以毫无例外地都被定性为防卫过当。应当说，要是从刑法的立场上加以分析，这些行为肯定都不构成防卫过当。因为，十级伤残作为最低的伤残等级，肯定算不上是“重大伤害”。更何况，例2中的“十级伤残”同时被明确界定为轻微伤，显然不能构成伤害罪，不能按防卫过当追究刑事责任。由此可见，这是民事裁判者有别于刑法立场的一种界定。这意味着，在民事审判中，对防卫过当的认定的确有别于刑事审判。问题是，这些判决能否证成民刑法防卫过当二元论呢?答案依然是否定的。 核心理由是，这些判决的合理性本身就值得怀疑，不足为据。就例1来说，张某见程乙将程甲按倒在地殴打，便上前将程乙按住程甲的手强行掰开，当然是为了保护他人的合法权益所采用的妥当而有效的手段，没有超过必要限度。试想，在当时情形下，还能要求防卫人小心翼翼地将对方用力按压他人的手缓缓掰开吗?既然没有超过必要限度，何来防卫过当?例2所反映的，无疑是在夜晚擅闯民宅的行为。这是一种性质恶劣、令住宅权人倍感不安的行为。设身处地地站在一般人的立场，防卫人对这种行为当然会采取有力的反击。因此，防卫人用刀将其手臂捅成轻微伤的行为属于常人的应急反应，不应当被评价为“超过必要限度造成不应有的损害”。至于在例3中，在尚某遭杨某拳击头部，而又遭杨某纠集来的其他数人冲上前来殴打时，显然处在寡不敌众的极端不利境地，此时他跑到旁边摊位上找一把菜刀来抵挡，并将杨某左手臂砍成轻微伤，既不能说超过了必要限度，也不能说是造成了不应有的损害，否则，无异于变相剥夺了他的正当防卫权。 为什么一、二审法院的法官们却不约而同地将上述场合定性为防卫过当呢?可能的原因在于，客观责任或结果责任观念是一种原始而朴素的责任观念，虽然早已退出近现代法治的历史舞台，但因国人深受此观念的浸淫，在正当防卫案件中，不法侵害者一方只要因防卫者的反击行为受到了伤害，且鉴定结论为达到伤残等级的，似乎就有了“理直气壮”讨要说法的底气，而审判者为了尽量避免他们无休止的纠缠闹访，往往就以防卫过当为名让防卫者一方承担一定责任，以息事宁人，案结事了。为何令“英雄流血又流泪”的报道不时见诸报端，让人唏嘘再三?其中原因，大概不难窥见一斑。 (三)实务中严格区分“明显超过必要限度”与“超过必要限度”并将“不应有损害”与“重大损害”拆解的学理构想是否可行 按照民刑法防卫过当二元论，既然民刑法关于防卫过当的文字表述有异，就应当存在“超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”之一般违法行为。因此，防卫行为不仅在“超过必要限度”与“明显超过必要限度”方面有别，而且在“造成不应有损害”和“造成重大损害”之间相异。问题是，能够这样区分吗?如果回答是否定的，不论民刑法防卫过当二元论在论理上如何地无懈可击，也会沦为“花瓶论理”。 一般认为，构成防卫过当，必须同时具备“必要限度”和“损害”两大方面要件。不过，造成重大损害的既可能是防卫过当行为，也可能是正当防卫行为，因此，区分的关键在于是否明显超过必要限度，“造成重大损害”只是“明显超过必要限度”的事实佐证而已。(31)当然，防卫行为即便超过必要限度，只要没有相应损害，也不属于防卫过当。可见，“损害”条件的作用是进一步限缩，在实务中是判定防卫行为是否超过必要限度的客观根据。因此，有论者以人身伤害结果为例指出，对于不法的人身侵害行为，当侵害行为只有造成轻微伤的可能性时，防卫行为造成轻伤的可以认定为“超过”，造成重伤的即为“明显超过”；对于财产侵害，则以防卫行为造成侵害人轻微伤为“超过”，造成侵害人轻伤为“明显超过”，其余以此类推。(32)其实，所谓“不必要损害”与“重大损害”之间的区别也应当按此思路把握。 问题是，上述结论是仅就刑法中防卫过当的认定加以考量的，而按民刑法防卫过当二元论，对同一个防卫行为，可能要用民刑法两个不同的尺度分别加以考量，换言之，要把业已形成的终局结果人为地拆解成三大块，即：一块是必要限度内的；另一块是处于必要限度之外但并未明显超过必要限度的；还有一块则是明显超过必要限度的。不过，诚如论者所言，防卫过当行为所造成的相应损害，在理论上可以被分为“应有损害”和“不应有损害”，但由于防卫行为只有一个，损害结果是一个整体，不能把一个重伤结果简单地分解成两个轻伤，也不能把一个死亡结果简单地理解为若干个重伤结果的相加，更不可能在减去“应有损害”部分后再认定。(33) 从97刑法关于防卫过当的修法理由上讲，正是因为原刑法中的“超过必要限度”和造成“不应有损害”难以在实践中准确认定与把握，为了打消防卫人的后顾之忧，才分别更改为“明显超过必要限度”和造成“重大损害”的，如果仅仅根据民刑法立法文字表述的不同，强行在实践中进行区分，实际上就是对正当防卫制度多年来的实践运行困境视而不见，用假想的理论模型阉割正当防卫制度的运行实践。 此外，对行为是否超过必要限度，毕竟要考虑当时的情况，对“是否造成了不应有的损害”更不应以结果的大小而论。众所周知，无论旧刑法时代的法律适用还是今日的侵权责任法之适用，无论对防卫人还是司法者，关于“超过必要限度造成不应有的损害”之判断，一直就是一个难以准确把握的问题，正是这样，97刑法才作出了技术性的改变，以便增强其可操作性。但即便如此，至今对“明显超过必要限度，造成重大损害的”判断仍倍感艰难。而民刑法防卫过当二元论无疑是在此基础上提出了进一步的高难度要求：准确界定“超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”，这无异于“旧怨未了，又添新愁”。其实，用文字描述一下这样的“愿景”倒也无妨，但若将之付诸实践，在操作方面何其艰难大概可想而知：一方面，有效防卫意味着要以更大的力度压制对方的侵害，另一方面，面对往往是突发的不法侵害，防卫者的恼怒、惊慌及随机性的抵抗是一般人的常态反应。至于该反击、抵抗行为的打击力度、部位、次数等，往往都是在瞬时性的、急迫的、互动的状态下发生的，而造成的后果，究竟是轻微伤、轻伤、重伤还是死亡，取决于诸多不确定因素，尽管事后可以通过鉴定来判明，但要在行为当时作出准确、恰当的判断，常人力所难及。如果判断标准过于抽象、难以把握，正当防卫的空间将会不断被挤压，“正无须屈从于不正”的理念将成为镜花水月、荡然无存。 四、“民刑法防卫过当一元论”之重申 从世界绝大多数国家或地区的情况看，民法和刑法关于正当防卫的规定本来就是一致的。这绝非巧合，而是有其深刻的理论依据和现实考量。但是，既然随着97刑法的出台，尤其是在《侵权责任法》的颁行后，在研究者中产生了广泛质疑，就有必要对“民刑法防卫过当一元论”予以重申。 首先，这是由合法性的一元论所决定的。合法性与违法性是互逆的、冲突性的范畴。在一个统一的法律体系中，不可能对一个行为同时作出既合法又违法的判断，充其量只能是应受处罚的程度不同而已。因此，民刑法的判断只能是同向性的、非互逆的判断，要么都合法，要么都违法，也即“一元论”判断。 如前所述，正当防卫与防卫过当，两者在防卫意图、起因条件、对象条件及防卫时间等条件方面完全相同，所异之处仅在于是否超过“限度条件”，换言之，在其他条件具备的情况下，只要不是过当，那就成立正当防卫，反之亦然。既然如此，对防卫过当与否的判断，同时就是从反面对是否属于正当防卫这一权利行为进行判断。而作为一种权利，无论从民法还是刑法上讲，必然都是统一的。比如，财产权、人身权，不能说专属于刑法还是民法，更不能说在此法中受保护的合法权利在彼法中不受保护。据此，作为对正当防卫的反向界定，防卫过当之界定也必须贯彻一元论的原理，具体地说，尽管刑法上的非罪行为未必在民法上不能构成侵权，但是，刑法上所保护的合法行为(正当防卫)却必然应当受到民法的保护，不应当令其再承担民事责任。因此，作为从反向界定正当防卫的消极要件——防卫过当，也必然在民刑法上是统一的。 其次，这是正当防卫刑事立法精神的体现。回顾防卫过当的刑事立法变化可知，97刑法的新规定旨在解除防卫人因担心“超过必要限度造成不应有的损害”承担法律责任的后顾之忧。易言之，是通过缩小防卫过当的范围，加大对不法侵害的防卫强度，给防卫人吃一颗定心丸。既然民法中正当防卫针对的正在进行的不法侵害，相当一部分同时就是犯罪行为，对其进行的防卫与刑法中的正当防卫没有实质区别，那么，对民法中防卫过当的立法精神，也必须从“尽量打消防卫人的顾虑，鼓励防卫人大胆行使防卫权利，同形形色色的不法侵害作斗争”的角度进行理解和把握。这从根本上决定了民刑法防卫过当立法上的一元论。实际上，放眼近代各国正当防卫制度的发展史，人们之所以清醒地看到，正当防卫权走过的是一条不断扩张的立法之路，(34)其理由概在于此。 再次，这是正当防卫制度运行实践提出的要求。一般认为，我国现行刑法立法采取了定性与定量相结合的模式，定量因素的设定的确也是出于刑事政策的考量。基于此，学者们提出了应当对民刑法防卫过当进行划分的二元论观点。但是，定量因素的设定与正当防卫的刑事政策在导向上明显有别：前者旨在把一般违法剥离于犯罪之外，以限缩犯罪圈，实质上是通过设立犯罪的定量因素来实现刑事制裁和行政制裁的分工，即刑事制裁只限于严重危害社会的、靠其他措施已经不足以惩罚和遏制的行为，行政制裁只限于惩治比较轻微的违法行为。(35)正当防卫的立法导向则很明确，鼓励民众拿起法律的武器，勇敢地同违法犯罪作斗争。因此，对防卫行为，要么判定为合法行为，要么判定为犯罪行为，两者黑白分明，中间不设“违法行为”这一“灰色”过渡带。这种区别，完全是立足于正当防卫制度的运行实践而作出的政策性偏一选择。如果忽视这一基本判断，一切关于防卫过当制度设计的立论，不管是基于定量因素的推论，还是依据法律责任的反向思考，最终或者沦为空谈或者偏离方向。 最后，从本源意义上讲，防卫权属于民事权利的范畴，是民法学当仁不让的固有领地。但是，诚如德国著名刑法学者罗克辛教授所言，在统一的法秩序之中，尽管绝大多数正当化根据都是来源于其他法律领域并毫无困难地适用于刑法之中，但正当防卫(即“紧急防卫”)则是从刑法中产生出来、并被其他法律领域所采用的鲜有的正当化根据。(36)而正当防卫制度的演进史足以表明，是刑法而非民法(或其他部门法)的理论与实践在推动着它的发展。探究其中的深层原因，在于正当防卫权并不仅仅是指一种本能意义上的自卫(即“个人的自己保全”)，它还隐含着“法的自我保全”，即在国家机关没有工夫进行预防或恢复对法秩序的侵害时，允许私人进行补充的情况。(37)因此，对防卫过当的界定，当然离不开国家治理方略，尤其是刑事政策方面的考量。而97刑法之所以对原刑法关于防卫过当的规定进行修改，就是鉴于原刑法中的“超过必要限度”和造成“不应有损害”难以在实践中准确认定与把握，为贯彻“尽量缩小防卫过当范围、扩大正当防卫领域”的刑事政策导向作出的具体规定。因此，97刑法对防卫过当的修改，在精神实质上与79刑法一脉相承，根据79刑法相关条款“平移”而来的《侵权责任法》之防卫过当条款，自然也不可能存在实质上的区别。 正当防卫问题是横跨民刑法等诸多法域的共通性问题。长期以来，民刑关系论中关于违法性的一元论与多元论之争，对问题的思考方向是“从民法到刑法”，且仅限于民法中的合法行为或违法行为是否当然在刑法上也相应具有合法性或者刑事违法性的争辩，对刑法上的正当防卫能否同时构成民法上的防卫过当这一问题，并没有现成答案。而缓和的违法一元论这一为中日不少学者所青睐的主张所蕴含的“一元”思想，其实就是合法性的一元论，就是在合法与违法的判断上，作为法秩序的整体的民刑法不应作出互逆的、矛盾的判断，而只能作出同向的判断：要么都合法，要么都“违法”。民刑法防卫过当二元论的主张，把刑法上视为合法的一部分正当防卫行为视为民法上的防卫过当行为，显然与缓和的违法一元论所持的合法性的一元论立场相背离。即便民刑法防卫过当二元论之主张与缓和的违法一元论的部分立场相一致，也不能认为其有坚实的理论根据。如所周知，与有责性不同，违法性的实质是触犯了法律，是为法律所不允许，而不是判断要不要受到处罚和应受怎样的处罚。因此，以“各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦有不同”(38)为由来论证刑法上可罚的违法性理论之成立，这种缓和的违法一元论不能不令人生疑。相反，基于正当防卫的急迫性和“正”对“不正”的突出特点，基于法秩序的统一性原理，民刑法中的防卫过当应当坚持一元论，即无论在民法还是刑法上，只有当一般人无可争议地(即“明显地”)认为，该防卫行为超过了制止不法侵害所必要的限度，并因此造成了重大损害的场合，才构成防卫过当。 注释： ①参见王洪芳：《正当防卫在民、刑法上的构成条件比较》，《乐山师范学院学报》2003年第9期，第100页；杨玉英：《正当防卫在民法和刑法中的区别运用》，《前沿》2006年第9期，第138页；刘彦辉：《民事责任与刑事责任比较研究》，黑龙江大学博士学位论文，2010年，第145-146页；刘宇：《民刑关系要论》，吉林大学博士学位论文，2007年，第180-181页；吕彪：《防卫行为体系论》，华东政法大学硕士学位论文，2011年，第16页。 ②参见陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第98-99页。 ③同注①，王洪芳文，第100页。 ④与《民法通则》128条的规定相比，此条只是明确了承担民事责任的主体是“正当防卫人”而已。而这本来是理所当然的，即便不特别强调也不致有太大争议。 ⑤参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第199页；注①，王洪芳文，第100页。 ⑥参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第149页。 ⑦参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期，第173页。 ⑧参见注⑦，第174、176页。 ⑨参见注⑦，第171页。 ⑩参见注⑥，第149页。 (11)研究者认为，总体来看，缓和的违法一元论才是妥当的。参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，《河北法学》2009年第11期，第170页。 (12)参见施鹏鹏：《刑事既判力理论及其中国化》，《法学研究》2014年第1期，第163页；牛振宇：《刑事既判力原理论》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期，第136页。 (13)参见李哲：《刑民交叉案件中的既判力问题探析》，《当代法学》2008年第4期，第81-82页。 (14)参见张远煌、徐彬：《论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考》，《中国刑事法杂志》2001年第6期，第16页；徐文转、张弋：《论逆防卫的正当化根据及构成要件》，《重庆大学学报》2013年第4期，第127-129页。 (15)这里存在的难题是：按照我国现行刑法关于防卫过当的规定，只有“明显超过必要限度造成重大损害”的才构成防卫过当，这意味着，只有在造成重大损害的情形下，才属于防卫过当，才能进行逆防卫。但若如此，这种“马后炮”式的逆防卫之必要性何在，似乎大可存疑。笔者认为，这是有待进一步研究的问题，但无论如何，逆防卫倡导的理念值得推崇。 (16)参见魏宏斌：《作为刑法免责事由的正当化行为的过当》，《河南社会科学》2009年第2期，第90页。 (17)参见注①，吕标文，第16-19页。 (18)尤其是对于其中的见义勇为有重大贡献者，在1995年8月8日的刑法总则修改稿第17条第1款中，就在正当防卫的界定之后增加了一句：“对见义勇为作出重大贡献的，国家予以奖励。”只是后来考虑到见义勇为不是刑法问题，在刑法中对之规定奖威不是很妥当，后来才取消了该规定(参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第200页)。即便如此，立法动议中鼓励见义勇为行为的精神已经表露无遗。 (19)参见杨秀朝：《民法上正当防卫限度条件的立法与适用》，《求索》2010年第9期，第168页。又见注①，吕标文，第14-16页。 (20)参见注①，吕标文，第15页。 (21)参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第28页。 (22)参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，《清华法学》2013年第1期，第20页。 (23)参见白亮：《驾车追赶抢夺嫌疑人致其伤亡是否属于正当防卫》，《人民检察》2006年第12(下)期，第34页。 (24)论者在此并未言明一审关于附带民事诉讼部分的认定是否属于“防卫过当”，但从其所对比案例均为民刑法在正当防卫限度问题上的一致认定，似乎暗示着，此案中之所以承担民事责任，就是因防卫过当所致。因而给人一种强烈印象：实务中的确存在正当防卫限度条件的民刑法不同判断。参见注(19)，杨秀朝文，第168页。 (25)参见云南省昆明市中级人民法院(1997)昆刑终字第230号判决书。 (26)也许，在法官看来，对一个失去儿子的父亲来说予以抚慰毕竟是在情理之中的，而对俞某来说，既然已经由原判决的八年有期徒刑改为缓刑两年，赔偿2000元似乎已经不是太大的问题，易于接受。因此，这样的“社会效果”似乎会更好一些。但是，这无疑是以牺牲法律适用的合理性为巨大代价的，给人以不辨是非、“各打五十大板”之感。 (27)参见邬砚：《正当防卫时间与限度的民事判断》，《人民司法》2012年第14期，第29-30页。其实，在民刑法问题上针对正当防卫问题作出同一性判断的类似案例比比皆是，不用过多列举。参见王钰萍：《浅议驾车抓捕嫌犯致人死亡案件的定性》，《中国检察官》2012年第2期，第11-13页。 (28)参见芜湖市中级人民法院(2014)芜中民一终字第00842号民事判决书。 (29)参见青岛市中级人民法院(2014)青民五终字第1709号民事判决书。 (30)参见六盘水六枝特区人民法院(2014)黔六特民初字第280号民事判决书。 (31)参见王国宾：《正当防卫疑难问题论要》，吉林大学博士学位论文，2007年，第78页。 (32)参见王学珍：《正当防卫疑难问题研究》，华东政法大学硕士学位论文，2005年，第23页。 (33)参见注(32)，第74-75页。 (34)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第426页。 (35)参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》2007年第4期，第153-154页。 (36)参见注(34)，第398页。 (37)参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第333页。 (38)同注⑦。标签：二元论论文; 法律论文; 正当防卫论文; 一元论论文; 立法原则论文; 刑事犯罪论文; 刑法理论论文; 民法论文; 侵权责任法论文;