实体违法行政行为的改正，本文主要内容关键词为：实体论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF741 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)03-0100-10 一、从一个案例引出的问题 对有些实体违法的行政行为可否直接予以改正，而不是撤销、撤销后重作或者仅仅确认为违法？这个问题意味着：在现行违法行政行为的效力制度中，可否在确认无效、撤销、变更、补正等制度之外，增设“改正”这样一种制度；在现行行政诉讼之判决制度中，可否在维持、驳回、撤销、确认、履行等判决之外，再增加“改正”这样一种判决？换言之，对某些违法的行政行为，可否在不撤销的前提下，由行政主体通过改正来直接消除其违法的成分，或者由法院督促或判令行政机关进行这种改正？这种设想不是空穴来风，而是源于对贺学辉诉湖南省常宁市民政局撤销婚姻登记案(以下简称：贺学辉案)的困惑。① 贺学辉的兄长贺学根因年龄较大，在与张许香恋爱期间，隐瞒了实际年龄。办理结婚登记时，为了不露马脚，他“借用”了弟弟贺学辉的姓名和身份证。婚姻登记机关常宁市民政局疏于审查，为“贺学辉”和张许香颁发了结婚登记证。婚后，贺学根夫妇关系一直较好且生有一子。2009年贺学辉准备结婚，但因贺学根借用了其身份，不能办理婚姻登记，遂提起撤销之诉。审理过程中，贺学根与张许香作为第三人参加诉讼，承认贺学辉所述情况真实。但行政机关始终坚持其登记行为的合法性。法院最后作出了撤销判决。从现行婚姻登记制度和行政诉讼制度看，撤销该婚姻登记证书符合法律规定，维护了婚姻登记的法律秩序。对贺学根来说，这可谓是“罪有应得”。但对张许香来说，却显得不太公平：“存续”三年的婚姻关系“平白无故”化为泡影；如果夫妻关系因此破裂，解除同居关系时还可能处于不利地位；即便夫妻关系不致破裂，重新登记时也可能遭遇各种不愉快——他们毕竟欺骗了婚姻登记机关且把人家告上了法庭；即便重新登记，已经存续三年的婚姻关系也不能得到承认，所生儿子仍是非婚生子。面对这种情况，我们不禁要问：可否寻找一种比撤销更为妥帖的解决问题的方案？ 上述问题让我们联想起转换制度。②所谓转换，是指“某种行政行为虽然没有满足法令的要件，但是，作为另外的行政行为来看，却满足了法令的要件时，作为另外的行政行为来维持其效力的技术”。③这一制度最早规定在《德国联邦行政程序法》(1976年)中。④之后，该制度在葡萄牙、我国台湾地区、澳门特别行政区的行政程序法中得到规定，在日本和韩国的司法实践中得到应用。实务案例已不少，德国有将武器持有的禁止转换为武器持有许可的废止或撤销的案例；⑤日本有以相对人甲替换相对人乙的案例；⑥我国台湾地区有将对纳税人甲的征税决定转换为对纳税人乙的征税决定的案例；⑦我国澳门特别行政区有将对助理技术员的解职处分转换为强迫退休的案例。⑧总之，在这些国家和地区，转换制度已在立法和实务中得到普遍承认，实体违法行政行为并非只有撤销一条出路。 回头来看贺学辉案，如果采用与转换类似的解决方法，即不是撤销贺学辉与张许香之间的“结婚”证书，而是将贺学辉的名字改为贺学根的话，是否可行？从结果来看，可谓柳暗花明，皆大欢喜：贺学辉案中，贺学辉从“婚姻”中解脱了出来，本来的贺学根与张许香的婚姻关系得到认可和维系。但问题是：建立这样一种改正制度，有无足够的法理依据，应该设置怎样的施行条件，相关的配套制度如救济制度又如何调整或构建？ 这里要先行说明的是，实体违法行政行为的改正虽然类似于转换，但不等同于转换。改正绝不是对转换概念的简单“转换”。行政转换制度原本是参照民事转换制度发展而来的，⑨因而与民事转换制度具有很大的相似性。关于民事转换制度，德国民法典第140条规定：“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其行为无效即有意为此另一法律行为时，此另一法律行为有效。”可见，民事转换的核心是一种法律推定或拟制，即假定当事人知道其法律行为无效将愿意以另外的法律行为为准的话，则应以“另外的法律行为”为准。⑩其立论点是：当事人主要着眼于行为的效果，对达到效果所使用的手段则在其次。因而，用更适当的手段代替其选择的不当手段符合当事人的意思或利益。(11)既然行政转换是对民事转换的继承与发展，则其本质上仍是一种法律拟制，是将一个违法的行政行为视为一个合法的行政行为，并没有一个明确的纠错过程。改正则不然，它是用正确的因素对错误因素的替换，有一个明确的纠错过程。正因为如此，建构改正制度可以借鉴但不能照搬转换制度。 二、改正的优越性、可行性与受制约性 进一步探讨，我们会发现，改正不仅有其行政法理基础，且有一定的宪法和法律依据，只不过就其特质而言，实施时应予以制约。 (一)改正的优越性 贺学辉案的特点是，行政行为依据的事实清楚，程序合法，只是部分实体内容存在问题；虽然符合撤销的要件，但撤销后还得重新作出。这是因为，贺学根和张许香实际上是符合结婚的法定条件的，因而不能一撤了之，除非夫妻感情因此破裂，撤销后还须重新登记。但是，如果真正重作的话，就意味着要从头再来，将整个行政程序重新进行一次，如同法院重新审理一样。而如此运作，至少会带来以下问题。 首先，对于遵循一般行政程序的行政行为来说，重作往往会增加行政成本，降低行政效率。违法的行政行为多有合法的成分在，有些甚至占主导地位。此种情形下，重新启动和运作行政程序，等于前功尽弃，增加行政成本、降低行政效率是必然的。或许有人会认为，在我国行政实践中，撤销后重作往往是名义上的，实际上不过是“改了一下”，并没有真正重新启动行政程序。这一点不可否认。但这只能说明撤销后重作在实践中名不副实，从而彰显了反思这一制度的必要性，却不能由此说明重作就是经济、便民的。 其次，重作有时会给公民生活带来诸多不便或负面影响。贺学辉案可以充分说明这一点。尽管婚姻登记证书是违法的，也确实侵害了张许香、贺学辉的合法权利。但是如果撤销该婚姻登记证书的话，贺学根和张许香还得重新办理结婚登记手续。即便重新登记成本不高从而可以忽略不计，但由此带来的负面效应还是不容忽视。这是因为，二人事实上存续多年的婚姻关系在法律上得不到承认。对无辜的第三人张许香来说，不明不白地被置于一种非法同居关系中，显得不甚公平。 最后，撤销后，如果行政机关以各种理由拖延不重作，会使人民的合法权益或公共利益得不到及时、有效的维护。 由此可见，对于违法的行政行为一味地撤销或撤销重作，虽然符合行政合法原则，但有时会有悖行政效率、便民原则和公民权利保障原则。按照行政合法原则，行政行为应有法律依据，应当主要证据充分、事实清楚、符合法定程序、适用法律正确、没有超越和滥用职权；否则，应当予以撤销。(12)按照公民权利保障原则和行政便民、效率原则，行政机关从事行政活动，应当把维护公民的合法权益作为根本目的，应当在遵守行政合法性原则的同时，尽可能提高行政效率，减少行政成本，给利害关系人提供各种便利，减少不必要的折腾。行政合法性原则虽是行政法最基本的原则，但它对其它行政法原则并不占据绝对的排斥地位。在处理具体行政事务时，如果各种原则发生碰撞，应在维护人民基本权利这一根本目标的指引下，平衡各种原则，寻求最合理的解决问题的方案。在类似贺学辉案的案件中，撤销后重作的处理方法显然没有达到这一要求。 改正则正好排解了上述矛盾。它发挥了撤销后重作制度的一些积极功能，但不会造成这些制度所带来的一些负面效应。首先，改正对违法的行政行为不是无动于衷，也不是姑息纵容。它以增删、替换为手法，消除了违法行政行为中的违法成分，使违法的行政行为蜕变为合法的行政行为，从而满足了行政合法性原则的要求。其次，它在消除行政行为违法成分的同时，尽可能地保留或继受了其中的合法成分，诸如已取得的合法证据、已进行的合法程序，避免了行政程序的无谓反复，从而满足了行政经济和便民原则的要求。最后，改正也使原本应被废除的行政行为得以继续发挥其效力，不仅维护了行政秩序的安定性，也有助于维护利害关系人的既得权益。因此，对有些违法行政行为予以改正可同时满足行政合法性原则、行政经济和便民原则的复合要求，符合行政法维护公民基本权利的价值目标。 (二)改正的可行性 改正不仅具有上述理论上的优势，而且在我国有着广泛的规范基础，是完全可行的。笔者倡导这一制度，只表明它未被重视、未予充分利用，并不表明它是崭新的事物。 首先，我国宪法及宪法性法律文件对于改正有所规定。《宪法》第89条第13项规定，国务院行使“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”以及“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”等职权；第108条规定：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定，县级以上的地方各级人民政府行使“改变或撤销所属各工作部门的不适当命令、指示和下级人民政府的不适当的决定和命令”等职权。这些宪法或宪法性法律规范虽然使用的是“改变”一词，但它和撤销一词并列使用，至少包含或不禁止本文所讨论意义上的改正。 其次，我国诸多行政法律文件明确使用了改正这一概念。《行政处罚法》第55条规定，行政机关实施行政处罚没有法定依据的、擅自改变行政处罚种类或幅度的、违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正。《行政许可法》第74条规定，行政机关实施行政许可，依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正。《税收征收管理法》第83条规定：“违反法律、行政法规的规定提前征收、延缓征收或者摊派税款的，由其上级机关或者行政监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”虽然上述法律文件中使用的改正概念具有多重含义，有的指“既往不咎，下不为例”，有的指“撤销后重作”，但可以肯定，在不撤销的前提下予以补救也是其含义之一，如行政处罚种类或中标人的变换、征税决定效力期限的调整等。 最后，我国行政诉讼法对诉讼程序中的改正予以默许。修订前《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”(13)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称：《若干问题的解释》)第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”虽然《行政诉讼法》和《若干问题的解释》没有对“改变”的含义予以界定，但它们是在使用了撤销、撤销后重作以及变更等概念的情形下使用这一概念的，“改变”因此应该具有独有的含义。从允许原告或者第三人对改变后的行政行为提起行政诉讼看，“改变”应该包含本文意义上的“改正”。(14)这就说明，《行政诉讼法》和《若干问题的解释》是认可行政机关在诉讼程序中改正其行政行为的。(15) 上述三点说明，改正有宪法和法律上的依据，在制度上没有障碍，是可行的。遗憾的是，由于这些规定都比较粗疏、简单，缺乏相关配套制度，从而未能有效运作。 (三)改正的受制约性 改正虽具有优越性，是可行的，但不是不受制约的。这主要是基于如下考虑。 首先，行政行为一旦做出，即告成立。成立后，行政行为即推定为合法并随着送达等程序的进行陆续产生存续力、要件效力、拘束力、执行力等效力。其中的存续力意味着，行政行为一经做出，就具有相对的稳定性，即便该行政行为的做出机关，非具备法定事由并经法定程序，也不得改变或撤销。(16)要件效力意味着，行政行为一旦做出后，其他国家机关，包括行政机关和司法机关等，都应当予以尊重，并且在其做出有关决定时作为既定的“事实要件”予以采用。(17)目前，行政行为的存续力、要件效力、拘束力、执行力等，已不再是学者的摇旗呐喊，而是法律上实实在在的规定。(18)这种情况下，不论是做出行政行为的行政机关还是司法机关，对违法行政行为的改正就不可任意为之。 其次，我国已经建立了一套包括撤销(含部分撤销)、撤销后重作、确认违法、变更、补正等在内的救济或矫正制度体系。对于每一种制度，现行法律都规定了特定的适用要件。可谓“一个萝卜一个坑”。其中，撤销、撤销后重作、确认违法和变更都是为人熟知的，在《行政诉讼法》、《行政复议法》、《若干问题的解释》以及一些地方政府制定的行政程序规定中均有明确规定。(19)相比之下，补正虽然比较陌生，(20)但在《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》中也有规定。(21)概括来讲，撤销、撤销后重作、确认违法、补正都是针对违法或视同为违法的行政行为的，(22)变更是针对合法但不合理的行政行为的；撤销、撤销后重做以废除行政行为的效力为前提，部分确认违法、补正则以维持行政行为的效力为前提。这种情况下，改正要成为一个与这些既有制度相协调的制度，就必须有自己独立的适用空间。 最后，改正主要是基于行政经济和便民原则设置的。为了体现这两个原则，改正势必要省却一些基本的行政程序，至少要简化一些行政程序。否则，改正与撤销后重作就别无二致，从而失去存在的必要性。但是，改正本质上还是一项行政行为，程序的简化在一定程度上会对其合法性、合理性以及利害关系人的合法权益造成潜在威胁。因此，应当为改正设置严格的实体性条件，以弥补程序的省却可能带来的潜在风险。再者，改正虽然在名义上和目的上都是“改错为正”，但这一名义和目的本身并不能保证改正能够做到名副其实。除了将违法的改为合法的外，不能排除行政主体可能将合法的行政行为改为违法的行政行为，或将这一种违法的行政行为改为另一种违法的行政行为。这两种情形下，行政法律秩序和人民的合法权益都可能遭受侵害。 既然改正是有条件的和需要加以制约的，则探讨改正的要件与制约之道便是下一步的研究任务。依据行政法的基本原理，实现这种制约，可通过设定改正的要件、改正的程序、改正的司法审查三个路径来实现，从而形成对改正的事前、事中和事后的制约机制。这些机制也正是本文开篇所提出的一系列问题所关切的。其中，改正的要件当是最基本的和最重要的，因此是首先应讨论的。 三、改正的适用要件 设计改正的适用要件可从撤销后重做的要件和行政转换的要件两个方面寻求启发。 (一)从撤销重作的要件看改正的要件 总体上，违法的行政行为在撤销后有重作必要的方有改正的必要，因此，从撤销后重作的条件思考可改正的条件应该是可行的。至于撤销后重作的条件，修订前《行政诉讼法》第54条第2项(修订后第70条)与《行政复议法》第28条第1款第3项做了基本相同的规定，即：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：(1)主要证据不足的；(2)适用法律、法规错误的；(3)违反法定程序的；(4)超越职权的；(5)滥用职权的。”从这一规定看，撤销后重作与撤销的适用条件似乎没有什么区别，但如此理解肯定不符合重作的立法原意。 重作的目的在于弥补撤销的不足。行政行为被撤销后，该行政行为所处理的行政事务恢复到原始状态。但许多情形下，人民所期待的并不是原始状态的恢复。恢复原始状态照样会使国家、公共或个人利益处于不利境地，有些情况下造成的危害可能会更大。此时，对违法行政行为的救济就不能仅满足于撤销，撤销后重作便非常必要。(23)但是，也只有在这种情形下，重作才有其必要。因此，《若干问题的解释》第59条就修订前《行政诉讼法》第54条第2项的规定作出如下解释：如果判决撤销违法的行政行为，会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以判决被告重新作出具体行政行为。这一解释，一定程度上在撤销与撤销后重作的适用条件之间划出了一条界线。 但仍需追问两个问题：第一，在什么情况下，违法的行政行为撤销后“会给国家利益、公共利益或他人的合法权益造成损失”？第二，违法的行政行为一旦撤销会给国家利益、公共利益或者他人利益造成损害，是否都可要求重作？这是两个更具实践意义的问题，它可以使我们对问题的认识更加具体、清晰。 逐一检视，可以发现，在行政行为主要证据不足的情况下，难以作出是否“会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失”的判断。行政行为的主要证据不足，意味着行政行为依据的基本事实不清。当行政行为依据的基本事实不清时，根本就无法判断是否有作出该行政行为的必要和可能，更不用说判断该行政行为撤销后是否会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失。这种情况下，如果贸然要求重作，若无相关事实根据，很可能置行政机关不能做但又不得不做的两难境地。 此外，行政主体超越职权做出的行政行为，即便“会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失”，也不宜重作。超越职权，系指行政主体的行政行为在事务、地域和层级的一方面或几方面超越其管辖权的情形。例如，公安机关以销售假冒产品为由吊销某工商业者的营业执照，或者公安派出所对违反治安管理法律规定的人员以自己的名义做出行政拘留决定。行政主体超越职权做出的行政行为，即便重作了仍然是一个超越职权的行政行为，因此重做没有意义。 可见，除了撤销会危及国家利益、公共利益或者他人利益这一一般要件之外，撤销后重作还应具备两个具体条件：第一，被撤销行政行为的主要证据充分；第二，被撤销的行政行为未超越职权。既然改正以撤销后有重作必要为基本前提，上述撤销后重作的要件也应是改正的最基本要件。当然，改正毕竟不同于撤销后重作。前文已经表明，改正省却了一些重要程序，如听证，这会给利害关系人的权益造成潜在威胁。而且，设立改正制度的目的在于消除撤销后重作违法行政行为仍会给公共利益或个人利益造成损害的问题。因此，改正的要件应比撤销后重作更为严格，前者应包括但不限于后者。 (二)从行政转换的要件看改正的要件 除了撤销后重作的要件，探讨改正的要件还可借鉴前文提到的行政转换制度。这源于改正与转换之间所具有的相似性。两者的相似性首先反映在其所要解决的问题和所采用的手法的共同性上。这在本文第一部分已有列举，此处不再赘述。更为重要的是，转换制度与改正有着相同的价值目的，也“在于使违法行政行为所包含之合法部分，继续维持其效力，以确保行政行为合法部分之实效与安定，避免该行政行为遭受撤销而行政机关为达成行政目的必须另行做成行政行为”。进而言之，转换的目的正在于满足行政合法与法安定性、行政经济、便民诸原则的复合要求。这是所有实施转换制度的国家所追求的共同目的。例如，德国学者沃尔夫认为：“转换的目的是程序经济，是为了避免废除违法的行政行为和开始新的行政程序。”(24)日本学者盐野宏认为：“即使当初行政行为有瑕疵，与其予以撤销而做出同样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且，在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”(25)可见，转换的目的也正是改正制度所追求的，(26)建构改正的要件时借鉴转换的要件应该是可行的。 目前，对转换要件规定得最为详细和明确的要数德国和我国台湾地区的行政程序法，且两者基本相同。(27)根据《德国行政程序法》第47条和我国台湾地区“行政程序法”第116条第1款和第2款的规定，转换的要件可归纳为以下几点：(1)新旧行政行为的目的相同；(2)以旧行政行为的程序和形式可以做成新行政行为；(3)新行政行为的事实要件已经具备。但若存在下列任一情形，则不得转换：(1)新行政行为明显违背行政机关的初衷；(2)新行政行为对相对人更为不利；(3)旧行政行为虽违法但不可撤销，如撤销会损害重大公共利益或个人信赖值得保护；(4)将羁束行政行为转换为裁量行政行为。基于改正的特性，在这些转换的要件中，以下几点是对我们有启示或值得借鉴的。 第一，以原行政行为的程序和形式可以做成改正后的行政行为。不论是转换还是改正，其目的在于避免程序的无谓重复，主要纠正行政主体在法律适用或认识上的错误，不包括搜集证据或程序上的问题。正因为如此，改正不再也不必重新进行已经完成的程序，仅在原程序的基础上就认识上的错误因素加以纠正。所以把“以该违法行政行为的程序和形式可以做成新行政行为”列为改正的要件是其内在要求。 第二，改正后的行政行为不得违背原行政行为的初衷。将“新行政行为不得明显违背行政机关的初衷”作为转换的条件取决于转换的性质。行政转换制度源于民事转换制度，其目的在于更加经济便捷地实现原行政行为的目的。特别是，不仅行政机关可以转换，法院也可以转换。所以，转换前后行政行为目的的一致性就具有非常重要的意义。改正虽不具有转换的上述背景，但改正是作为法律补救制度来构建的，其目的也仅在于更加低成本地实现原行政行为的目的而不是其他新的目的。所以，改正后的行政行为不得违背原行政行为的目的也应是其基本要求。 第三，改正后的行政行为不得对相对人更为不利。将“新行政行为不得对相对人更为不利”列为转换的要件，主要是为了保障利害关系人的程序权利或申诉权利。转换虽然有相应的程序，但出于行政经济要求，转换的程序比较简易。如果转换后行政行为对相对人更为不利，就不宜适用简易程序。但适用一般程序，转换的经济性就得不到体现。再者，转换往往是在诉讼过程中进行的，如果转换使相对人处于更为不利的地位，与行政法上“申诉不加重处罚”原则相悖。这些因素照样是改正制度需要考虑的。改正的出发点也是经济、便民，已经进行的程序原则上不应再进行。“申诉不加重处罚”也是我国行政法上一项重要原则。(28)因此，为了维护公民的程序权利和申诉权利，使改正制度具有内在的自洽性，改正后的行政行为就不得对相对人更为不利。 第四，不得将羁束性行政行为改为裁量性行政行为。转换的这一要件考虑的是行政裁量权的制约。程序是制约行政裁量权的重要机制。如果原行政行为是依据羁束性法律规范作出的羁束性行政行为，则意味着原行政程序可能未就相关裁量性因素进行听证辩论，未就相关因素的重要性进行衡量。因此，在不重复已经进行的程序的情况下，直接将羁束性行政行为转换为裁量性行政行为，意味着未对应当考量的因素加以权衡，从而使转换缺乏正当性。这一因素也是设计改正制度时必须考虑的。既然改正以原行政行为的程序和形式为基础，不再重复已经进行的程序，则将羁束性行政行为改为裁量性行政行为即为不妥。所以，这一限制非常必要。 基于以上所述，可将改正的要件概括为：违法的行政行为撤销后重做会给公共利益或利害关系人造成不利影响的，如果该行政行为认定的事实清楚，没有超越法定职权，而且以原来程序和形式可以做成改正后的行政行为的，可以改正。但会导致以下结果时不得改正：(1)改正后的行政行为违背原行政行为的初衷；(2)改正后的行政行为对相对人更为不利；(3)将原本的羁束性行政行为改为裁量性行政行为。 四、改正的程序、审查与督促 确定了改正的适用要件，剩余的问题，如改正的程序、审查等，就相对简单了。 (一)改正的程序 改正本身是一个行政行为，原则上应遵循行政的基本程序。但改正不是一般的行政行为，具有辅助性和依附性。而且，改正的目的在于节省行政成本，提高行政效率，为人民提供便利。如果要求改正按照行政行为的一般程序运作，则有悖于改正的经济原则，从而背离这一制度的初衷。因此，改正的程序必须简约。原则上，原行政行为进行了的程序，改正时就没有必要重复。不过，简约并非意味着不要程序，以下程序还是必要的。 首先，除了送达这一不可缺省的程序外，改正往往涉及利害关系人的实体利益，应给予利害关系人陈述意见的机会。这里的陈述意见不包括正式听证程序。听取意见虽会增加行政成本，但为保证改正的合法性和程序的正当性，听取利害关系人的意见还是有其必要的。这也可从转换程序得到印证。德国和我国台湾地区的行政程序法均规定，一般情形下，行政机关“于转换前应给予当事人陈述意见之机会”。(29)当然，如果改正是依据当事人的申请进行的，且不涉及第三人的利益，这一程序则可免去。除此之外，不言自明，送达、简单地说明理由和救济权利提示也是不可缺少的。 其次，基于行政秩序的安定性，改正应有时间上的安排。需分别考虑以下两种情形。一是利害关系人在法定救济期间，已提起了行政诉讼。利害关系人起诉是行政机关发现问题的主要契机。因此，在诉讼期间给予行政机关改正的机会是必要的。但改正的期限不宜拖得太长，以免司法程序进一步进行，浪费司法资源。权衡之下，改正应在答辩期间即“收到起诉状副本之日起10日内”作出。法院也可根据具体案情另行指定改正期间。二是法定救济期间已经届满，利害关系人未启动救济程序。这种情形下，应设定最长的改正期间。基于行政秩序安定性，诸多国家和地区的行政程序法都规定了撤销期间。例如，德国《行政程序法》规定，撤销只能在行政机关得知其行政行为违法之日起一年内作出。(30)我国台湾地区“行政程序法”规定，撤销应“自原处分机关或其上级机关知有撤销原因时起二年内为之”。(31)虽然我国现行法律和专家拟定的行政程序法试拟稿鲜见有关于撤销期间的规定，但不能因此否定设定撤销期间的必要性和可能性。一旦设定，基于撤销与改正的关联性，限定在撤销的期间内改正比较合理。 (二)对改正的审查 改正的审查，是指利害关系人对改正决定不服时请求复议机关或审判机关对其合法性进行评判的制度。改正作为一种行政行为，利害关系人不服时可申请复议或提起行政诉讼，复议机关或人民法院应予受理并进行审查，其程序与其他行政行为也不应有所区别，这不论在行政法原理还是现行行政法律制度上都没有太多疑问。但是，有两个问题需要讨论。 第一，对改正决定进行审查，审查什么，以什么为标准？从《若干问题的解释》第50条第2款、第3款的规定看，法院对撤销后重作的行政行为的审查，主要审查新行政行为的合法性，与其他审查没有区别。基于重作的特性，这是可以理解的。但是，对改正决定的审查就不能这么简单。改正有其独立的适用要件，既不是单纯的撤销行政行为的要件，也不是做出行政行为的要件，更不是两者的简单相加。这种情况下，改正的合法性不仅取决于改正后的行政行为是否合法，更取决于改正本身是否合法。因此，改正的合法性审查包括对改正决定的合法性审查和改正后行政行为的合法性审查两个方面。前者取决于是否具备改正的要件并遵循了必要的程序，后者取决于是否满足行政行为合法的一般要件。也就是说，对不符合改正要件的违法行政行为予以改正，或不按改正的程序予以改正，改正应是违法的；同时，将符合改正要件的违法行政行为改为另一种违法行政行为仍是违法的。这两个方面都不可缺少。 第二，在行政诉讼期间，行政机关主动改正了其行政行为，如何处理？目前，行政机关在诉讼期间撤销并重作其行政行为的，如利害关系人不撤诉，诉讼须继续进行，直至做出确认判决；若对重作行政行为不服，需另行提起诉讼。(32)改正则不宜如法炮制。改正并未形成新旧两个行政行为，改正前后的行政行为仍是同一个。因此，比较妥当的处理方法应该是：(1)如果当事人对改正后的行政行为没有异议，但不撤诉的，可驳回其诉讼请求，但判决被告承担该案的诉讼费用。行政机关进行改正说明其行政行为有违法之处，而改正已经使违法的行政行为合法化，当事人的诉讼目的也达到了。由于由被告承担诉讼费用，驳回原告诉讼请求不会损害其诉讼热情和利益，同时还可以鼓励行政机关积极改正其违法行政行为。尤其在将败诉率作为行政绩效考核内容的今天，如此处理更具有积极意义：(2)如果当事人对改正后的行政行为仍有异议，则应当允许其变更诉讼请求，继续对改正后的行政行为进行审查。这样做，不仅可以鼓励行政机关积极主动地改正错误，还可以防范行政机关滥用改正权，给当事人提供诉讼方便，降低诉讼成本。 (三)改正的督促 督促似乎难以算得上是对改正权力的制约机制。但实际上，当改而不改同样是对改正权力的滥用。因此，设立督促行政机关改正的制度也是必要的。督促的主体可以为利害关系人、上级行政机关、人民法院三个方面。利害关系人请求行政机关改正，上级行政机关责令下级行政机关改正甚至直接予以改正，这在行政法理上也不存在太大问题；有问题的是，在行政诉讼中，当事人是否可以提起改正之诉，法院可否做出要求行政机关改正的改正判决，以及在撤销之诉中，法院如发现可改正情形的，可否督促行政机关改正。 我国修订后的行政诉讼制度的目的，首先是解决行政争议，其次是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，最后是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。在所诉行政行为违法时，改正可为和解提供必要的基础，有效地促进行政争议的解决。改正也在消除行政行为违法性的同时，为当事人提供了便利，更加便捷地维护了他们的权利。因此，对违法的行政行为予以改正完全符合行政诉讼的根本目的。因此，法院在诉讼程序中积极督促行政机关改正非常必要。具体操作上，法院可根据原告的诉讼请求及理由，在送达起诉状副本的同时送达“改正催告书”，以便行政机关在答辩期间及时改正。必要时，也可在答辩后、开庭前督促行政机关改正，并指定改正的期间。 需要特别讨论的是：如果行政机关当改不改，或者在法院督促后仍不改正，而适用撤销后重作判决又有可能损害国家、公共利益或个人利益的，可否适用“改正判决”——直接判令行政机关在一定的期限内改正其违法的行政行为？改正判决不等于人民法院在判决中直接对违法行政行为予以改正。在判决中直接改正，有司法权侵犯行政权之嫌，而改正判决仍属于一种督促行为，类似于重做判决。既然人民法院行使审查权，可以撤销行政行为，也可以在撤销后判令行政主体重作行政行为，那么，在不撤销行政行为的前提下判令行政主体改正其行政行为，应该没有超出人民法院审判权的边界。 总之，实体违法行政行为的改正是一项必要的行政行为效力制度和救济制度，应在行政程序法、行政复议法和行政诉讼法等法律文件中予以规定。 注释： ①参见湖南省常宁市人民法院(2009)常行初字第6号行政判决书。 ②参见我国台湾地区“行政程序法”(1999年)第116条。 ③[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第117页。 ④严格地说，行政法上的转换制度最早出现在1955年的《意大利行政程序法(草案)》中。该草案第52条规定：“无效或违法之行为，如该行政权者为行为之初明知其无效或违法，客观上能被认为其目的系欲为别个行为者，如具备与其所意欲发生之行为相当之形式及内容时，以具有该别个行为之效力论。” ⑤德国拜因行政法院：BayVBI.，1984年，第304页。转引自[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第261页注67。 ⑥以死者为相对人发出的农地购买处分，其继承人接到时，将其继承人看做是相对人，维持原处分的效力。参见日本东京地方法院1970年12月2日判决，《判例时报》第637号，第34页。转引自[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第109-110页。 ⑦台湾地区“最高行政法院”98年(2009年)判字第1033号判决。在这个案件中，实际上没有进行转换，只是法院认为该案可以进行转换。 ⑧参见《澳门政府公报》1995年6月28日第26期，第2518页，Boletim Oficial de Macau-II Sé rie,N°26-28-1995,P.2518. ⑨“行政行为的转换是参照民法典第140条的规定发展起来的。”[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第260页。 ⑩[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第505页。 (11)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第395页。 (12)参见修订前我国《行政诉讼法》第54条第2项、新修订的我国《行政诉讼法》第70条和《行政复议法》第28条第3项。 (13)新修订的我国《行政诉讼法》第62条完全保留了修订前《行政诉讼法》第51条的规定。 (14)在我国法律和法学文献中，改变、改正、纠正等概念的区别不是很明显，往往交叉使用。本文之所以选择改正这一概念，主要因为《行政处罚法》和《行政许可法》等法律文件使用的是改正。而且，改变是一个中性概念，改正则包含“改错为正”的积极价值理念。 (15)此外，《若干问题的解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施：造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”这里的“补救措施”是否也包含了“改正”，值得探讨。 (16)赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第40页。 (17)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第268-269页。 (18)例如，我国《行政许可法》、《城市规划法》等法律文件都已规定了维护行政决定存续力的相关规范。参见我国《行政许可法》第8条、第69条：我国《城市规划法》(2007年)第47条至第50条。至于行政决定要件效力、拘束力、执行力等，则不同程度地体现在行政程序法、行政强制法、行政复议法和行政诉讼法的有关制度中。 (19)参见修订前《行政诉讼法》第54条第2项，《行政复议法》第28条第1款第2项，《若干问题的解释》第57条，《山东省行政程序规定》第129条、第131条、第132条、第133条，《湖南省行政程序规定》第159条至第165条。《汕头市行政程序规定》第165条至第171条。 (20)补正指对某些程序违法但非无效的行政决定，由行政机关补做相应的程序，从而使之转为合法并免于撤销的制度。参见杨登峰：《程序违法行政行为的补正》，《法学研究》2009年第6期。 (21)参见《湖南省行政程序规定》第164条、《山东省行政程序规定》第129条以及《汕头市行政程序规定》第164条、第168条。 (22)所谓视同为违法，主要指滥用职权的行政决定。滥用职权系指极端不合理，以至被视为违法。参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第447页。 (23)章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第591页。 (24)[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第95页。 (25)[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第116页。 (26)Obermayer,1999,§47 Rn.4.转引自林锡尧：《行政法要义》，台北元照出版公司2006年版，第359-360页。 (27)除了德国和我国台湾地区，葡萄牙和我国澳门特别行政区的行政程序法对转换制度也有所规定，但其规定非常简单，二者均仅规定，“无效或不存在的行政行为不可转换”。参见《葡萄牙行政程序法》第137条和我国澳门特别行政区《行政程序法》第118条。日本和韩国只是在判例中予以认可。学者将其见解概括为：“只有在原来行为与转换行为具有同一目的、要件、程序和效果，不侵害相对人利益的情况下，才予以承认。”参见[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第110页。 (28)例如，我国《行政处罚法》第32条第2款规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。” (29)参见我国台湾地区“行政程序法”第116条第2款、第103条：德国《行政程序法》第47条第4款、第28条。 (30)参见德国《行政程序法》第48条第4项。 (31)参见我国台湾地区“行政程序法”第121条第1款。 (32)参见《若干问题的解释》第50条第2款、第3款。