法律之道：在确定性与灵活性之间，本文主要内容关键词为：之道论文,确定性论文,灵活性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2011)04-0020-(013)
在人类社会法律实践的历史中，确定性始终是维护法律之社会价值的一种力量。但是，在法律机制内部，又始终存在着另一种相反的力量，这就是法律的灵活性。正是法律的灵活性，使得法律能够满足复杂与多变的社会生活的需要，不断推动法律向前发展。由于确定性和灵活性对于法律实践来说都具有重要的意义，而它们又是两种相互矛盾的要求，所以在法律发展的全部历史中，“法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想(不允许留有个人任意的空间)与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一”。[1]1于是，在稳定中求变化、在确定性的前提下寻求灵活性，就构成了人类法律实践的基本图式。无论是大陆法系法律发展的历史，还是英美法系法律发展的历史，都反映出了人们试图调和法律确定性与灵活性之间关系的种种努力。针对人类法律的这一现象，笔者将其概括为法律的适应性问题①，并认为，人类法律实践的种种智慧，都可以置于适应性的概念下进行解读。
一、法律之治：确定性的追求
寻求确定性是西方哲学的主要目标，[2]168而对于从来都没有摆脱过哲学影响的西方法律思想来说，其显著的倾向同样是寻求确定性。法律不仅需要关注与心灵有关的形而上的命题(价值)，而且更需要关注与世俗生活有关的形而下的命题(事实)，它的确定性问题直接关乎社会中的每一个人，因而自亚里士多德开始，法律的确定性问题就成为思想家们思考的重要问题。从“法律是为秩序的目的而生”这一基本共识看，我们也可以认为，法律本身就是人类追求确定性的结果。一方面，法律保证着生活的确定性，反过来，人们又通过对法律自身的确定性的维护，来巩固法律的这种社会价值。如此，人类的社会生活才得以在持续的秩序状态下不断进步。
(一)确定性：法律的本质性需求
从人与自然的关系看，法律在人类社会的诞生标志着人类完全机械地适应自然界法令的时代已经过时，人类的社会秩序开始建立在自由选择的法律之上。[3]12-30从人与人的关系看，法律自始就是以缔造和平秩序、提供安全为目的。凡是法发展的地方，法就取代暴力斗争，并用和平的解决办法取代暴力斗争的位置，随之，法的程序取代自力救济的位置。在这个意义上，人们可以说，禁止专横势力是法的制度的开端和持久的基础。法所提供的安全建立在法的不可破坏性之上：法所规定的东西，应该摆脱随心所欲；立法者也好，法所要求约束的对象也好，都不得违反它。它应该是持久的；人们能够信赖它。根据法，人们能够在一个可以预料的范围内安排自己的事情，能够在这种制度的保护下建设自己的生活。[4]118-120因此，无论是相对于外部世界的客观必然性，还是相对于人类社会内部自然状态下的偶然性，法律存在的社会意义最终都将把我们思考的触须导向法律的确定性问题。
法律对于社会的意义在于，通过“规则”这种人类能够把握的方式，可以达到一种确定性的共同生活状态：秩序与安宁。秩序是人类的共同生活赖以维存的基础，在法学家那里，秩序概念常常“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”，并“被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。博登海默认为，这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或“违背自然”的努力，而是深深地植根于整个自然结构之中的，而人类生活恰恰是该结构的一个组成部分。[5]219-220秩序需求之所以成为人类的本能，是由于秩序能够带来安全。“安全是利益主体对现有利益所存有的希望其持久、稳定及完整的心理期盼”，[6]219法律通过明确的规范，将现存利益关系定型化，从而满足人们的这种普遍的心理期盼。美国心理学家马斯洛认为，对于生活在自然与社会中的个体的人而言，几乎一切都不如安全重要。他甚至把人的整个机体描述为一个寻求安全的机制，而人的感觉系统、智力以及其它能力则主要是寻求安全的工具。[7]44人是有理智的生物，所以人类从来都不是被动地满足自身的安全需要，而是主动地建立社会生活的准则，通过创造共同生活的秩序，寻求基本的安全感。可以说，作为有组织社会实现自我管理、自我控制的一种手段，法律的出现本身就是人类追求生活确定性的一种结果。如果我们再把法律秩序与人类的安全需求联系起来，则可以进一步认为，法律就是人类用来追求自身安全的制度化机制。
法律秩序是人类通过确定的规则建立起来的一种社会秩序，与自然秩序相比，法律秩序具有可把握的性质，唯此，它才能在人与人之间建立起有序的生活形式。要保障安全的需要，首先必须有法律，以此来结束混乱、断裂、不确定的生活状态。但是，法律秩序的形成总是以牺牲一定的人类利益为代价的，尤其是普遍存在于人类社会的刑法，当其以刑罚这种惩罚手段作为秩序的保障时，它本身也会产生不安全的后果。所以，为了避免法律本身可能带来的不安全，法律必须具有确定性，以便人们可以准确预测自己的行为在法律上的后果，从而对自己的行为做出选择。可见，法律确定性的要求是与人类的一般安全感相联系的。法律越具有确定性，人们行为自由的边界就越清晰，依据法律所做出的适法行为也越具有安全感。
正因为法律的确定性要求是与人类本能的秩序需求相契合的，所以在古希腊的先哲们那里，我们就可以找到法律确定性的思想源头。亚里士多德在他的《政治学》名篇中就曾说，法律如果得以恰当地制定的话，应是至高无上的，只有在一般性的法律规定不能穷尽问题细节的情形中，统治者才拥有自由裁量权。[8]106在此，亚里士多德只不过是表达了法律对确定性的一种自然需求。我们之所以认为确定性是法律的一种自然需求，是因为如果法律不具有确定性，它就无法规范人类的行为，基本上也不可能为人类带来确定性的生活状态。因此，在人类的法制史上，自始至终都存在着维护法律确定性的倾向：在初民社会，法被视为神授和不可改变的，赋予世俗法官最大的权限就是注疏神圣经文。后来当习惯法已被权威性地形成之后，严格法阶段为了保证法的统一性，基于对法律变化的反感和对司法功能的纯机械的限制之渴望，人们试图钳制对经典原文注疏和逻辑发展的造法功能。在成熟法阶段，分权的教条要求法律的创制和运用完全分离，以至于法官所要做的仅仅就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图，以便使得以法典支配的国家力图再次使其法院成为十足自动化。[9]119-120由此可见，确定性是人类法律发展中最为显著的特征，为了维护法律的确定性，注疏作为一种发展法律的力量，也不得不在很大程度上依赖立法因素。
(二)大陆法系法律传统对法律确定性的塑造
在大陆法系国家，“确定性”具有至高无上的价值。因此，大陆法系国家的法学著作都十分强调法律的确定性，法律具有或者应当具有确定性是毋庸置疑的信条。[10]47这种法律确定性的信念，深深地根植于大陆法系的法律传统之中。
从法典编纂的思想中，我们不难看出大陆法系法律发展过程中始终存在的那种试图通过统一的法律来维护确定性的梦想和努力。如果从较早的历史渊源看，查士丁尼编纂《国法大全》的动机之一就是要整理浩繁而杂乱的法律规则，“清除其中错误、含混甚至重复的东西，解决冲突和不清楚的问题，将值得保留的材料按某种系统的形式加以编纂”。[10]7为了维护法律的权威和稳定性，查士丁尼还规定人们引用法律时，只能以编纂的法典和新颁布的敕令为准，不得再援引其他条文或学说，并明令禁止学者对法典进行任何评论和解释。[11]70到了欧洲近代法典化运动时期，通过完美体系来构筑具有高度确定性的法律则成了人们的一种理性追求。推崇理性的启蒙思想家们想要解决的根本问题就是确定性问题。[12]44所以，虽然当时编纂法典的原因很多，“但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望”。[13]25通过法典编纂，法律实现了最高的形式化，并获得了极大的确定性。
在法国资产阶级革命时期，国家主义思想和民族主义精神的兴起使得各地不同法制和法规的归并显得日益重要，而“全体法国人应当适用一个法律”的自然法思想恰好反映了这种需求。当时，革命的目标之一就是使法律专家丧失其作用，立法者希望用清楚、明确、直截了当的方式表述法律，以使公民无需求教于律师和法院就能读懂法律，知悉他们的权利和义务。对国家权力彻底分立的强调，自然要求将立法权全部委托给代议制立法机关，这就否认了法院创立法律的权力。由于世俗自然法理论要求对每一个法国人都适用公平正义的原则，这样，在管辖权行使过程中，法官就不能有选择权和自由裁量权。而如果法官仅有严格适用法律的权力，法律就必须内容完整、连贯和清晰，亦即立法机关必须能够制定出完美无缺的法律，才能保证法律的确定性。在德国，法典编纂的出发点虽然不同于法国，但是二者之间也有一些重要的相同之处：德国人也把严格的分权原则吸收到他们的法律制度和政府制度中去，规定立法权只能由立法者行使，法官不能立法。虽然，德国人更深刻地认识到，制定一个完整、连贯和清晰的法典并非易事，但他们仍然坚定地为实现这一目标而努力。[10]26以下可见，近代以来大陆法系对于法律确定性的追求，是与作为国家政治制度之理论基础的分权观念紧密相关的，而其背后的思想基础则是自由、民主和人权观念。
在大陆法系国家，分权观念不仅对立法者提出了强化法律确定性的要求，而且也塑造了一种至少表面上看来是竭力维护法律确定性的司法传统。大陆法系国家的法官一般是通过类似于职业文官的选拔方式产生的，这使得文官的习惯心理在大陆法官中久已流行，这种心理只希望无论如何保持作为忠实“喉舌”的外观，而几乎不愿比这做得更多。这在很大程度上可以解释大陆法系国家的法官何以一直更为执拗地坚信制作司法判决的机械性质。[14]17419世纪的欧洲大陆，“法律至上主义如此得势，以至于甚至单纯和简单地禁止对法律的解释，迫使法院‘只要认为有必要解释一个法律’，就只能求助于立法机构”。[15]188进入20世纪以后，这种观念遭到了强烈批判，机械的法条主义被逐渐摈弃；法官解释法律和填补法律漏洞的权力不仅在学说上得到广泛的支持，而且在实践中，大陆法系的法官们实际上也担当了发展法律、使之适应变化了的社会生活需要的任务。但是无论如何，法律确定性的价值并没有被拆毁，法典仍然受到尊重，法官们对法律的发展仍然显得小心谨慎：他们只是利用法典中的一般性原则对法律规定作出新的解释，而不是直接改变法律的内容。尽管实践中大陆法系的法官们实际上也不乏创造性司法，但是却很少有法官愿意公开承认这一点。比如在法国，法官们总是千方百计让人们感到他们绝不是在创造规则，而只是在适用某项制定法。[16]193即使是在今天，确定性已经不再是一种牢不可破的教条，但是在对待制定法的态度上，大陆法系的法官们仍然奉行法律至上的原则，倾向于按照立法者划定的框框处理案件。为了维护法律的确定性，有时甚至不惜以牺牲个案公正为代价，因为法律的确定性所体现的是“相同案件相同对待”的原则，这被认为是更高意义上的公正。究竟是对法典的尊崇导致了大陆法系法律确定性观念的产生，还是法律的确定性观念导致了大陆法系对法典的尊崇，笔者不敢妄下结论。但有一点却是可以肯定的，那就是：在大陆法系国家，由于有着悠久的制定法传统，人们往往是在立法的意义上来强调法律的确定性的，即认为法律本身应当具备统一、完整、清晰、稳定等要求，以便能够为司法者和一般公民提供一个全面和易于把握的行动指南。对法律本身的看重，使得大陆法系国家将法律的确定性问题与法治直接联系起来，把它作为法治的一个基本要素。法治的基本前提是要有事先制订的完备而良好的法律，因而人们把确定性作为对立法的一项基本要求加以贯彻。为了维护法律的确定性，司法活动只能简单地适用法律，法官无权以自己的判断代替法律的判断。
(三)普通法系法律制度对法律确定性的追求
在普通法系，法官居于法律制度的中心，他们不但享有广泛的自由裁量权，而且享有创制规则的权力。因此，普通法系的法律给人的印象似乎是充满了不确定性，普通法系的法学家们也更加关注法律的不确定性，而不是法律的确定性。然而，这并不意味着普通法系的法律制度不追求法律的确定性。即便是在美国，其法律被指责为不确定的代表，人们也仍然承认：“在一个发达的法律制度中，法律确定性的价值毋庸赘言。”[17]4由于法治具有某些普适的价值，因而它已经成为全人类的共同理想。对法治的追求，必然将法律的确定性要求内化为法治国家的一项制度性要素。因此，如同大陆法系一样，法律的确定性在普通法系也是值得珍视的价值。只不过，大陆法系把法律确定性的基础建立在立法之上，而普通法系则把维护确定性的任务交给了法官。
普通法对法律确定性的维护主要是通过司法活动中的两个重要原则体现出来的：一是制定法解释的排他性规则，一是遵循先例原则。
普通法系的法官们虽然享有固有的衡平权力，但是，确定性仍然是法官表明自己的法律判决具有正当性与合法性的一个必要证明。因此，长久以来，英国的法官在对待制定法的态度上，一直采取法律解释的排他性规则。排他性规则把法官的审判拘泥于制定法的明文规定上，不允许法官通过钻研其他法律文件——如议会辩论记录以及委员会报告等——来探求立法者的立法意图。在解释制定法时，应当遵循古老的文义解释规则进行，必须针对确切的原文，亦仅止于此。如果说这么做，将促成一个与立法者原意恰恰相反的结论，那么只能对此深表遗憾：立法者在立法之时，应当更为谨慎地措辞，以免日后的误会。这一态度背后的理念，也是法官们所创的独到之见，就是——这么做是为了避免出现法律不确定性后果的最佳保障。如同其他任何规则都不可能兼顾所有价值一样，排他性解释规则在维护法律确定性的同时，也不可避免地会在某些情况下以牺牲公平为代价。所以从20世纪70年代起，该原则受到越来越多的批评。但是在经历了种种“现代化”浪潮的席卷之后，这一古老的规则理念依然顽强地活跃在部分资深法官的思想当中。[18]17-21
遵循先例更是普通法曾经笃守的一句圣洁的信条，根据该原则，在相似的案件中法院会作出相似的判决，法律的确定性由此得到维护。法官们为了维持这种法律的确定性，甚至不惜将正义与公平牺牲在它的祭坛上——他们情愿为了确定性，而去遵守一个看似极不公正甚至荒谬的判决，因为法官一旦开始无视先例或完全将其抛在一边，普通法的一根支柱甚至是中流砥柱便将会坍塌。不过，在现代社会，这种严格遵守遵循先例原则的观点也受到了很大的冲击，如今，一个坏的先例不应被遵循的观点已经被人广为接受。法官们也认为，绕开一个绊脚的先例而达到一个期望中的判决并不太困难。[18]124-125尽管如此，遵循先例在今天依然是普通法最重要的司法原则。无论是在英国还是在美国，法院并不轻易推翻以前的先例，而总是尽可能地通过解释和补充来发展它们。这首先是因为，只有部分法院才拥有推翻先例的权力，对大多数法院来说，只能通过区别技术来决定遵循或改变先例中的规则，而没有权力推翻它；其次是因为，维护规则的稳定性也是适用普通法的标准之一，而遵循先例原则可以使法院不断地保持规则的稳定性，以此保护人们对于法律规则的合理信赖。艾森伯格指出：“在现实世界中，一个普通法的模式不仅仅是必须结合社会一致标准和体系一致标准，还必须结合规则稳定的标准。……我们可能会批评某一项法律规则，因为另外一些可供选择的法律规则更能与可适用的社会命题一致并且更能与其他法律规则保持一致，但是我们仍然会基于稳定性标准而认为法院采用这一规则进行推理是适当的。”[19]69如果由于法律的变动而使那些合理信赖法律规则的人常常遭受不公平的意外，就会销蚀规则本身的正义基础。另外，遵循先例也是法院发挥其提供法律规则之职能的基础。为了使一项判决中的理由能够在很大的范围内对后来的案件产生拘束力，并保持足够的稳定，法院所创立的规则必须得到社会的一般标准或法律体系中特殊标准的支持，而且法院所采用的推理过程必须能够被律师所重复。毫无疑问，这都是一些旨在维护法律确定性的原则。
人类迄今为止的法律实践表明，追求确定性是所有法律制度的共同特征。卡多佐甚至把确定性描述为法律最重要的特征，认为法律就是具有确定性的某种东西，他说：“除确定不疑的判决之外，我们可以发现某些东西，具有完美无缺或经久不衰的确定性，它们就是法律……对法律的研究将被视为对秩序原则的研究，后者体现了古往今来判例中的一致性。当一致性始终如一，足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，法律就存在了。”[18]21-23尽管如此，英美法系国家的法学家们还是看到，他们的法律制度中潜伏着种种不确定性，尤其是美国的法律现实主义者，对法官们所宣称的法律的确定性提出了强烈的质疑。为了消除其法律制度中的不确定性因素，如今，普通法系也越来越重视立法的作用，虽然法典化的努力在那里并没有结出硕果，但是一个制定法的时代却已经到来。
我们可以断言，任何法律制度都会追求确定性；只不过，不同法律制度追求确定性的限度和方式有所不同罢了。梅利曼甚至认为，大陆法系和普通法系的根本性差异不在于法典法与判例法之间的差异，而在于对法的“确定”的不同要求，以及固有的“司法自由裁量权”和“藐视法庭行为处罚权”的存在与否。[10]57在这三个区分标志当中，司法自由裁量权的存在与否实际上也是反映了不同法系对于法律确定性问题的不同看法。因此，按照梅利曼的观点，法律确定性观念上的不同，竟是代表两大法系法律制度根本性差异的最主要的标志。但无论如何，确定性的观念乃是一种普遍的法律观念；或许，这种差异之中的普遍性更能说明，法律之确定性具有重要的制度价值。
二、正义观念：创造性的冲动
要求法律具有确定性，是为了使法律的正义目标得到可靠的保障。然而，由于社会生活总是会提出新的问题，使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要，确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍。于是，在追寻正义的历史中，人们也将“灵活性”的特征带入到人类的法律制度之中。
(一)灵活性：规则之外的规则
尽管任何一个社会的统治力量都可能要求他们的法律能得到严格遵守，以维护法律的权威和法律确定性的信念；但是，即使是被严格遵守的法律，也常常潜藏着各种变化的可能。这主要是因为，法律总是为一定的人类目的服务的，当人们发现自己所创造的这个工具不太合用时，必然会产生改造或者废弃它的愿望。包括法律的确定性在内，都是基于人类目的的需要而产生的法律要求，人类不可能反过来牺牲自己的目的而固守法律的确定性这样的工具性价值。实际上，从人类利用法律实现规则之治开始，灵活性的需求就已经同时处在萌芽之中了。
庞德曾经谈到一个使用餐刀的隐喻，来说明很可能在人类社会早期就已存在的法律发现方法之一：当制定法或习惯法规定用“餐刀”来实现用“鹤嘴锄”更能胜任的目的时，用“餐刀”经过一些时间的徒劳努力之后，对我们的祖先而言，似乎较好的办法是坚持原则(坚持法律的节操)——但实际上是用“鹤嘴锄”。他们承认法律不应该改变。法律的任何变化都会充满危险。但是，另一方面，使用“餐刀”又是极大的不便，因此，虽然法律坚贞不移地要求一把“餐刀”，可法律一直在设法操动手中的一把“鹤嘴锄”，并以虔诚的信仰捍卫它，相信自己是在运用约定俗成的工具(即“餐刀”)。[9]117在此，坚守法律节操的使用“餐刀”体现了一种正义观念，而实际上使用“鹤嘴锄”也有着相当的合理性，两种不同的正义观念在此发生了冲突。此时，要让法律的运作在各方面来说都是妥当的，那么就必须采取某种“圆滑”的技艺。当法律作为一种规则要求人们遵守时，它的前提之一就是自愿遵守它的人能够看到自己希望看到的结果。而庞德讲述的使用餐刀的这个隐喻表明：如果一种法律，其被适用的结果不能令人满意，那么即使是最愿意遵守它的人，也可能常常在合乎规则的表象下暗自改变规则。
其实，早在亚里士多德那里，就已经有了法的可变的观念。亚里士多德之前的大多数哲学家都认为，不变的才是自然的，因而自然法也必然是永恒不变的。但是亚里士多德认为，自然法也是变动的，人类世界之自然(性质)亦受到变动法则的支配。亚里士多德的自然法一方面指的是符合城邦本性、指引其向善的生活发展的一般性正义理念，另一方面却是指具体的法律裁判，因为只有在具体状况中，透过人类妥当衡量与行动所完成的裁判才真正呈现了正义。不是在一般性的抽象规则中，而是在对具体个案各个分殊差异的精致、充分而妥当的比较考量后所做出的裁判，这才是真正符合个案“本性”之自然法。[20]227亚里士多德认为，正义就是“中道”，司法过程就是在稳定与变动、确定与灵活之间的中庸之道。或许正是因为有了这样的智识，人类的法律才没有在“确定性”的观念之下故步自封，而是随着人类社会的发展不断变化着。
梅因认为，原始习惯法的变化原因中，故意只占极小的一部分。但是自从人类有了“法典”②，就开始了一个新纪元。如果我们追溯在这之后法律变更的经过，就能发现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望，这同原始时代所企求的完全不同。在进步的社会里，人们总是以某种隐蔽或者公开的方式——比如“法律拟制”、“衡平”和“立法”——改变和发展他们的法律。[21]13以下可见，就像法律一经诞生就具有确定性的特征一样，法律实践中也总是不能抹杀基于某种人类目的而产生的创造性的冲动。因为人类很早就发现，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性和普遍性，它就可能因此而给解决某些个案带来困难。正因为如此，在人类的法律实践中，一种灵活处理法律问题的愿望始终存在，虽然这种愿望经常被严格规则主义的观念所压制，但是，在每一种法律制度的内部，仍然生长出了各自的灵活性机制。如果说确定性是法律的自我生存所需的内在品格，那么灵活性就是法律的自我发展所需的制度图素。
(二)普通法系法律的灵活性机制
在以法官为中心的判例法传统下，普通法系国家的法律制度似乎更珍视法律的灵活性价值。在英国，普通法是由法院发展起来的，因此，它必然成为判例法。在那里，法律规则首先与个别案件的事实相联系，不存在超越个案裁判所必需的法律规则；因而它是一个“开放性体系”，为司法者提供了从事创造性活动的可能。[12]27-28这样一个开放的法律体系，可以不断地产生新的规范，而且新规范的产生是以情理为基础的——也就是说，情理被公开承认为是填补法律空白的法的补充渊源。[22]364英格兰的法律家们似乎也十分看重自己法律的这个优点，自17世纪以来，包括边沁在内的改革者在英格兰所作的法典化的种种尝试之所以惨遭失败，在众多复杂的原因当中，最重要的一个或许就是：人们认为，“一部法典的出台，会破坏法律的灵活性，会因为束缚法官的自由裁量权，而阻碍普通法向前发展”。[18]48不过，普通法系法律制度的灵活性主要不是由法官创造法律的判例法制度本身所赋予的，由于遵循先例原则的存在，判例法也被认为具有相当的确定性与保守性。真正为普通法系法律制度带来灵活性和发展的，是衡平法原则和限制与区分先例的技术。
如果从历史的角度考察，衡平法在英格兰产生和发展的根本原因和动力，就是为了弥补普通法的不足和纠正普通法的不公平之处。15、16世纪，衡平法在形式和内容上之所以会得到很大发展，很大程度上导源于普通法本身所具有的种种弊端。从当时的情况看，通行全国的普通法确实存在很多不足：内容不全面，对某些社会关系缺乏相应的规定；规范性不足，条文本身含糊不清；适应机制不强，不能随着社会的变化而在内容上作相应的变更。因此，从16世纪开始，英格兰各地普通法院常常采用衡平法的某些原则。18世纪，普通法与衡平法出现融合趋势，双方在内容上相互渗透，同时在某种程度上又相互协助。1873年，英国的司法制度通过将普通法院与衡平法院并入新的最高法院，从而统一了普通法和衡平法的管辖权，但是被纳入统一体系的普通法与衡平法实际上仍然是并存的两套法律体系。通过几个世纪的积淀，“衡平法”(Equity)这个概念具有两个基本含义：第一，它是指公平、合理、正义，可作为自然正义的同义词使用。第二，它是相对于严格的法律规则而言，表示与法律(普通法)的严谨性和严格性不同的衡平法。在第二种意义上，衡平法是自然正义和合理准则在特定情况下的适用，它与法律没有对某种情况作出规定或虽有规定、但不合理或不公正，而又不得不适用法律规则的情况形成对照。[23]304-305普通法系的这种法律传统，使得法官们享有固有的衡平权力，衡平的观念也成为支配普通法系司法活动的重要观念。
在普通法系，“衡平”的主旨是执法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。“衡平”原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。因此，凡有类似的问题发生，最好是由法官根据“衡平”原则作出裁判。所以，在普通法系，所谓“衡平”就是对个别案件的“公正”处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。可以说，“司法自由裁量权”是衡平法对普通法的一大特殊贡献③。司法自由裁量权，就是法官所享有的酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平与合理的。然而，何谓“正义、公正、正确、公平与合理”，原本就是一个价值判断问题，并不存在一个普适而客观的标准。因此，自由裁量权的存在本身就意味着，对于同样的情形，允许不同裁判主体可以有不同的判断。就根据合理与正义来决定什么是正确的这一点而言，可以说任何一个法院或法庭都既是衡平法院也是普通法院。虽然由于法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，而使衡平法与普通法的对立经常减少到最低限度，但有时还是不免发生公平正义与合法性之间的冲突。普通法与衡平法之间的这种有时是对立的区别在罗马法上就已有体现，在市民法没有规定补偿的情况下，完全允许裁判官决定给予补偿。在普通法系，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某些情况下可以行使自由裁量权：有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。拥有了自由裁量权，法官能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更加合于社会的变化。授予法官以自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普通的方式之一，从而使法律更具灵活性和适应性。而没有自由裁量权，法律会经常受到诸如严厉、无情、不公正等批评。[23]261，304
除了自由裁量权，区分先例技术也是赋予普通法系法律制度以灵活性的重要因素。在普通法系，遵循先例的方法是所谓“区别技术”。区别技术是指，对含有先例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题加以比较，通过这种方法，了解待决案件和先例之间有何异同，这种异同达到什么程度，以决定是否应遵循先例、在多大程度上遵循先例。“区分先例”的目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。法官在进行区别时所要解决的问题是找到“判决理由(ratio decidendi)”，只有先例中的“判决理由”可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。[24]70-71否则先例将被区分，其中的规则将不被适用或者经改变后适用。“英国的先例理论是，先例要么被遵守要么被区别。它将遵守先例和相当的灵活性相结合，因为它允许法院(甚至受先例约束的法院)区别先前的判决，而不是遵循它。既然‘区别’意味着改变正被区别的规则，那么有权区别就是有权发展法律——即使当判决法律有规定的案件时或由不拥有推翻权力的法院来审理时。”[25]162这样，区别技术就使得判例制度具有了确定性和灵活性的双重品质：一方面，通过区分技术，大部分先例中所确立的法律原则和规则得到遵循，从而保持了法律的确定性；另一方面，区分技术又可以为法官提供一种支持，以足够的正当性避开一个不再适合新的需要的先例，或者避免适用一个不公正的坏的先例。虽然英国比较传统的理论认为法官仅仅是在宣布法律一直是什么，习惯做法和先例中所蕴含的是什么，但是现在普遍的做法是，法官们在断案、应用、扩大或限制先例中，事实上是在创立新法，承认这一点是比较符合实际的。[23]708或许正是因为先例制度的这个特点，“我们将疑惑地发现，某些学派高度赞扬判例法，是因为它的确定性，而另一些，却是因为它的灵活性”。[18]125实际上，在英美等普通法系国家，区分先例技术犹如大陆法系的法律解释技术一样，常常扮演创造性的角色。因为，先例中的“判决理由”是否适用于本案，往往存在很大的解释余地，如果法官不打算接受先例的拘束，他可以很容易找到各种论据来证明先例中的“判决理由”不适用于本案。通过区别技术，“法官即可把先例的发展导引至法官内心理想的法律目的与社会目的，亦即其社会价值观的确信”。[26]140尤其是在美国，遵循先例的原则从来都不是那样绝对，法官们更愿意利用区分技术来规避先例，并进而创立新的规则或原则，使法律保有活力。
此外，英美法系的法官还拥有对制定法进行解释的广泛权利，未经过法院的解释实施，国会的制定法甚至不发生效力；如果法官们认为一个制定法条款与普通法的某个重要原则不符，还可以宣布该制定法条款无效。20世纪，当大陆法系的法官们为了法律的确定性而仍然坚持法律的严格解释原则的时候，普通法系、尤其是美国的法官们却已经普遍接受了法律的自由解释理论。
(三)大陆法系法律的灵活性机制
相比之下，在几乎所有重要法律都实现了法典化的大陆法系国家，其法律制度可能给人以僵硬、刻板、缺乏灵活的印象。的确，大陆法系那种体系性的制度安排使法律具有高度的确定性，而且分权观念也一直在巩固和维护着法律的这一特征。但是，这并不意味着大陆法系法律制度中不存在灵活性的机制。
实际上，人们关于大陆法系法律制度缺乏灵活性的想象与实际情况并不相符，美国的法律学者甚至认为，大陆法系“由于没有遵循先例的传统原则，其变通与发展就更为容易和适时”。[27]87如果我们考察欧洲大陆法典化以来的法律发展，就会发现在“法律至上”的大陆法系，法律的灵活性机制的确超乎我们的想象。在欧洲大陆法典编纂时期，尽管人们把制定完美无缺、包罗万象的统一法典作为并不虚幻的梦想，并试图通过法典防止法官发展法律的可能；但是实际上，编纂者从一开始，就有意无意地在法典中留下了灵活的余地。在《法国民法典》的起草过程中，“编纂者们清楚地意识到，立法者即使尽其最大努力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应”。[16]139在法典中，概括性规定是使法典获得生命力的重要技术，因为它们为法院提供了解释法律的空间。在《法国民法典》中，第1382至1386条这五个条文简要概括了全部法国侵权行为法规范，二百多年来，尽管社会经济、技术发生了很大变化，这些规定却几乎一如既往地有效。此外，法律原则也是使法典具有灵活性的技术手段。“民法基本原则的不确定规定和衡平规定性质，具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用，民法基本原则中的法律补充原则，更是直接授予司法机关在一定范围内创立补充规则的权力。通过这些途径，民法基本原则起克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。”[28]18
除了立法技术上的表现，大陆法系法律确定性的相对软化还来自于对法官法律解释权的逐步承认。在崇尚自由与人权的近代西方世界，法律被视为保障个人权利、对抗专制的武器，人们把解释法律与权力的滥用联系在一起，因此在法典编纂之初，法官的法律解释权是被严格禁止的。但是，“法律不被解释而适用”完全是不切实际的幻想，由立法机关承担具体法律适用中的法律解释任务也根本不可能；所以，大陆法系国家后来大都逐步设立了立法性法院，统一行使解释法律的权力；再到后来，德国等国家又设立了有权审查和纠正下级法院错误的法律解释的法院。司法制度的这种变化，必然伴随着对普通法院法律解释权的逐步承认。[10]40以下这种变化或许也是不得已而为之的结果，因为，虽然分权理论要求法官只能“司法”不能“造法”，但是由于法典所具有的凝固的特性使得立法几乎总是滞后于现实的迅速变化，要处理案件就不得不进行某种程度的创造。在大陆法系，所谓“完整、清晰、逻辑严密”并具有预见性的法典规定并没有使法官摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担。法官要裁判案件，就必须填补立法上的疏漏，解决法规之间的冲突，并使法律适应不断变化着的情况。即使法官的法律解释权不被承认，对法律实际的解释行为也会以某种隐蔽的形式存在于司法活动中。今天，大陆法系各国对于法官的适用解释已经持非常宽容的态度，甚至在对待最容易侵越立法权的“扩张解释”上，亦承认其为法官可以采用的一种解释方法。法官法律解释传统的逐步形成，为古老的法典注入了活力，使得大陆法系国家的立法机关不必经常修改法律，而又能使法律满足变化了的社会生活的需要。
使大陆法系的法典能够适应社会的另一个灵活性因素是司法判例对法律的解释和发展作用。尽管大陆法系的传统观念要求法律具有确定性，法官审理案件时只能根据“确定”的原则解释和适用立法机关所制定的法律，司法判例不能作为“法律”来加以引用；但事实上，“在法官和律师们的日常法律实践中，普通法和大陆法的区别远不如我们想象中那样绝对，大陆法国家的法院，在很大程度上也会遵从上级法院作出的先例。这种遵从甚至可以达到这样的地步，即法院在事实上已经把法典中的某些似乎与现代习惯和理念完全格格不入的条款抛在一边，弃之不用，而不是被动地等候立法机关对有问题的条款予以正式废除。”[18]41在那些有一定法典编纂历史的国家，在对法典进行解释和适用过程中所形成的审判立法的作用在20世纪就已经日益增长。尽管这些国家并没有确立起“遵循先例”的原则，但实际上，判例对司法审判活动的影响已经使大陆法系与普通法系之间的差别越来越小。比如在法国，由于高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版，从而进一步加深了审判立法的影响，判例在法院审理案件的过程中被一再引用。“如果一个律师从过去的司法判例汇编中找到有关解释法律问题的判例，那他就可以十分容易地解决他在司法实践中所遇到的问题。对于法官来说也是如此。……事实上，在划分司法审级的地区，如果判例是上级法院所作，那么下级法院的法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只能遵循判例，因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相等的司法机构所作，那么这些判例就具有解释法律的最高权威，对下级法院发生普遍的拘束力。”[10]88在《法国民法典》中，常常只是提出极不明确的、意在全面的准则，而这又进一步造成所使用的概念每每不精到和多含义，许多规定不全面，这种分散规定的系统化综合作用往往是有欠缺的。但是，司法判例却使得该民法典的规定与现代社会的需求相适应；同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制；既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。[16]146
为大陆法系法律注入发展活力的因素，还有法律学说。在英美国家，法学家作为普通法发展的重要力量仅有不长的历史，而且比较起来，这种力量尚显微弱。普通法仍然是法官们的法。而在大陆法系，法学家的重要作用由来已久。从罗马时代，到拿破仑时代，再一直到当代，法学家们对于大陆法系的法律发展都产生了深远的影响④。在大陆法系国家，学说常常通过对立法和司法判决进行阐释和评论而促进法律的发展。法学家对法典所作的注释书，在司法中起着非常重要的作用；一个重要判决的公布，也常常导致法学刊物对该判决的理论根据加以评论。法官们本身也认识到这方面的建设性作用，因而不管这些不同意见如何强烈，他们也不会认为它们是对法官权威的冒犯。相反地，他们认为这是对司法活动一个不可缺少的支持，法院事实上经常采纳评论者所建议的理论。[29]146曾经，法学家们构建的系统化、概念化的法学架构是大陆法系过度强调法律的确定性、从而导致法律僵化的重要原因；今天，法学家们建立的法律解释、法律续造的理论，又为法律的灵活性提供了充分的观念支持和技术支持。通过法学家们的这些理论，司法者可以在维护整体法秩序的前提下，对法律漏洞的填补成为可能；这使得法典原本封闭的体系变得开放，社会生活的无限可能被更多地纳入到法律的规范系统之内。
三、法律的成长：一种妥协的智慧
一方面，人们对法律的确定性抱有极大的期待，希望以此获得共同生活秩序的安宁；而另一方面，在法律的制度实践中，人们也始终追求着法律的灵活性，以实现公平正义。这不仅是法律自身发展的历史图像，而且也是人类的法律思想成长的历史图像。正如卡多佐所言：“‘法律必须稳定，但又不能静止不变。’我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力。法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起，使其步调一致。这两种趋势的融合，必须依靠某种智慧。”[17]4从人类法律追寻正义的历史中，我们不难感受到伴随法律一同成长的那种妥协的智慧。
(一)多数人的善：正义的折衷
亚里士多德认为，人类一切有意识的活动(实践)，无论是技术的或者科学的，都以达到某种善为其目标。“政治与伦理之目的，唯在求人之善”，[30]3法律自然也是人类求“善”的重要途径之一。正义是衡量法律之善的主要尺度，然而，如果我们考察法律实现正义的基本方式，就会发现：法律所能够达到的正义，只能是对各种基本价值的折衷。法律的智慧也就是在各种价值之间提供妥协方案的实践的智慧。
在法律萌生之初的初民社会，那种妥协的智慧可能就已经存在于规则的产生与遵守之中了。人类学家马林诺夫斯基发现，人类最初的社会规范并非由某个“立法者”制定，而是由一定社会组织内部缓慢成长起来的习惯所构成的。习惯和习俗，是以一定社会的价值共识为基础的，而所谓“价值共识”正是妥协的产物，它是全体社会成员对“公平”或“正义”观念的分享，而不是某个个人或小集团将其价值观变成要求他人接受和服从的权威。或许正因为如此，初民社会的人们对于习俗有一种“自发自愿的遵奉”⑤。法律的基本功能是约束人类的某些自然嗜好，压抑和控制人类的本能，强制养成非本能的、义务性的行为方式——换句话说，法律旨在保证人类为了一个共同目的，在彼此让步和牺牲基础上相互合作。为此，必须有一种完全不同于自然本能习性的力量来担此重任。通过对居住在特罗布里恩群岛上的美拉尼西亚人的习俗的观察，马林诺夫斯基看到，在初民社会，规则往往既无宗教的制裁，亦不诉诸恐怖、迷信或理性、强力，对于违反规则的行为，部落也无惩罚，甚至不存在舆论上或道德谴责上的耻辱。在那里，规则的约束力是与人们的义务紧密相关的；此外，也与“初民”的顺从性和保守性有关。马林诺夫斯基得出结论说：“习俗并不只是建立在普遍一致、无所不在的强制力的基础之上，虽然这种强制力确然存在，但人们的心理动因和习性亦为一种强制力，对其他强制力不无辅佐之效。在所有社会中，都必定存在着一类规则，其因过于实际而无法由宗教制裁适予弥补，过于沉重以致被仁心良知所抛弃，过于注重抽象的人的生命存在以致真实的个体反被一切抽象的力量所钳制。正是在法律规则的统治领地，我且斗胆预言，人们将会发现，互惠性、严密性、公开性和抱负性，才是构成初民法强制机制的主要原因。”[31]38-41在此，“严密性”和“公开性”意味着社会规则(习俗)的制度化，它要求人们遵守；“互惠性”除了意味着相互合作，无疑也包含着为人类共同生活所必需的妥协；“抱负性”蕴含着对某些目的的追求，这些目的是社会的共同目的，而任何共同目的都必定是众多个人目的相互妥协的产物。这样的控制机制，几乎已经包含了后来人类法律制度所具有的全部智慧密码。
关于法律的产生和正义的性质，先哲柏拉图就有过令人惊叹的描绘，他的这个描绘表明，法律的产生是妥协的产物，正义不过是对最好与最坏结果的折衷。在《理想国》一书中，柏拉图讲述了苏格拉底与格劳孔之间关于正义性质的论辩，格劳孔的观点是，在可以脱逃他人惩罚的情况下，人类倾向于行不正义之事，他说：“所以人们在彼此交往中既尝过不正义的甜头，又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝到了之后，那些专尝甜头不吃苦头的人，觉得最好大家成立契约：既不要得不正义之惠，也不要吃不正义之亏。打那时起，他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质和起源。正义的本质就是最好的和最坏的折衷——所谓最好，就是干了坏事儿不受罚；所谓最坏，就是受了罪而没法报复。”[32]47可以看出，柏拉图借格劳孔之口说出的正义的本质，与正义的实现方式密切相关：不管正义本身是什么，要在不同的人之间实现正义，最后的结果都将是某种“折衷”。
亚里士多德所理解的正义寓于“某种平等”之中，这虽然与柏拉图的正义观并不相同，但正是在亚里士多德那里，最早出现了“衡平”的观念。在《尼各马科伦理学》中，亚氏把法律上的正义分为“分配正义”和“矫正正义”，前者类似于立法上的正义，后者则接近我们今天所理解的司法正义。亚氏认为，“既然公平的或平等的是中庸之道，那么，正义也应当是中庸之道”；但是，正义中应当加入“公平”的要素，所以分配正义应当是“一种比例调和”。[30]137-138在亚里士多德看来，不仅“分配正义”是中庸之道，“矫正正义”同样是中庸之道。在案件的审判中，“判官所寻求的是用刑法来使两造平等，用这个刑法把侵犯者所夺得的财物又夺回来。那么，这平均便是太多与太少之间的中庸价值。可是得与失彼此是对立的，好处多或坏处少，便是有所得；坏处更少是得，好处更少是失。公平的，我们认为是正义的正是得与失之间的中庸之道。”[30]140-141罗马的法学家们也接受了亚里士多德的“衡平”观念，在罗马，衡平的精神虽然没有上升到法学理论的高度，却得到了罗马法庭的尊重，持衡平论者自然会在法庭上运用这一希腊哲学和修辞学赋予他们的利器。由此，没有得到罗马法规范明确承认的衡平理论，仍然走进罗马知识的殿堂。此后，来自古希腊和罗马法中古老的衡平观念，穿过漫长的中世纪，一直绵延到我们今天的法律思想中⑥。
“衡平”一词在拉丁语中是aequum，英语是equity，德语是Billigkeit。就字面意思而言，它是指公平、合理、正义，相对于严格法，它是指另外意义上的道德衡平的意思。以衡平观念为基础形成的法律上的“衡平原则”则是指：法是一般性的规定，当把其大部分的标准原封不动地适用于个案时，将不可避免地产生具体妥当性欠妥的情况，对此情况进行修正便是衡平原则。[33]297以亚里士多德以来的衡平思想作为学说基础，英格兰很早便形成了与普通法并列的衡平法体系，衡平成为重要的法律原则。在英国法中，普通法的严格性通过衡平的原则，而得到一定程度的缓和。作为一个重要而独具特色的司法原则，“衡平原则”或许仅属于普通法系；但是，衡平的观念却是人类法律思想和法律实践中的一种普遍观念，它就像一个“正义的钟摆”，总是在相互矛盾的价值之间维护社会的公平感，于是，秩序的“时针”才得以持续地运转。
正义如博登海默所说，有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。[5]252各种不同的被认为是重要的人类价值，都可能被冠以正义的名义。然而，当两种不同的价值相互遭遇，并同时要求得到实现时，人类的难题就出现了。因为并不是所有的价值，都处在同一个发展方向，或者可以在同一个过程中获得共同的满足；恰恰相反，由于人的个体性与人的社会性之间的复杂根源，人类的诸多价值之间常常是相互冲突的。既然价值是多元的，冲突就不可避免。正因为如此，才会产生究竟何为正义、怎样才能实现正义的千古思索。
(二)大陆法与普通法：殊途同归的衡平之道
从古老的“衡平”观念中，我们看到的是人类在各种相互冲突的道德价值中寻求“善”的努力。不过，同样是或者宣称是追求善，不同的法律制度达成这一目标的方式却是并不相同的。
基于衡平原则，普通法系的法官享有十分广泛的自由裁量权，甚至可以为了实现公平正义而修正所适用的法律。普通法系法官的这种权力并不被认为是对法的“确定”的威胁，相反，真正的“确定”是通过坚持“遵循先例”的审判原则来实现的。因此，合理解决法律要“确定”和具体案件的处理要公正这两者之间矛盾的困难，就成为法官职责上的事情。在此，国家的审判权和立法权之间并没有冲突。普通法系国家的法官能够行使审判上的自由裁量权，但他也必须对保证法的“确定”和稳定承担主要责任。[10]53因此，自由裁量权的行使并非没有边界，法官必须对其行使该项权力的正当性加以论证和说明。
虽然在很大程度上，自由裁量权所处理的问题是需要运用道德判断来加以确定的问题，但是在自由裁量权已经授予法官的场合，在法官行使这种权力的问题上，存在一种很强烈的倾向性，即行使这种权力要记录入卷，后来的法官行使其自由裁量权要与以往相一致。因此，自由裁量权逐渐变得并不自由，而是要受先例的限制。[23]261这样，自由裁量权的功能就不只是单纯地赋予法律以灵活性，它也必须将法律的确定性目标纳入自己的正当性标准之中。只不过，与大陆法系特别强调法律的确定性不同，普通法系似乎更看重法律制度中的灵活性。在普通法系的观念中，确定性只是众多重要法律原则中的一个，当它与其他法律原则发生冲突时，并不特别强调优先维护确定性。因此，在普通法系国家适用法典的地区，人们无需对法典做完美无缺的矫饰，也不强求法官在法典内寻找判案的根据。当一个法典或其他法律的某些规定可能同普通法的固有原则发生冲突时，一般要求对这些规定加以解释，通过这种途径以避免冲突。[10]32
在大陆法系国家，由于对法律确定性价值的强调，法官并不享有固有的衡平权。相反，法律确定性的主张恰恰是基于对法官的不信任而产生的，其主要目的就是为了防止法官创制法律。虽然亚里士多德以来的衡平观念是整个西方的思想传统，但是由于自罗马法以来，大陆法系从来没有受到过类似于英国的大法官法庭这样便宜行事的制度的影响，其法官的裁量权一直没有获得“自由”的生长⑦。大陆法系的法官们奉行的原则是按照立法者划定的框框处理案件，如果案件事实与法律所设定的框架契合时，就要强制变更事实的某些成分以使之相契合，而这种框架的划定者在理论上是立法机关。也就是说，司法机关只能通过对案件事实的加工，使之符合法律所规定的规范模型，而不能擅自对法律做出更改。这样，大陆法系的法律制度就给人以刻板、僵化的印象，并因此常常不能照顾到个案中的公平正义。
然而美国学者梅利曼却认为，大陆法系法官虽然缺少固有的“衡平”权力，但是“指责大陆法系比普通法系缺少‘衡平’因素，则是不敢苟同的看法”。梅利曼认为，与普通法系将衡平权赋予法官不同，大陆法系则把这个权力交给了立法机关。通常，大陆法系国家的立法机关主要采取两种方法来行使衡平权：其一，在严格限制的情况下将衡平权授予法官；其二，自己制定并颁布“衡平”法规，同其他法规一样供法官适用。[10]53-54在第一种情况下，法律往往规定了一个可供裁判的范围，法官可以在此范围内自为裁判；在第二种情况下，法律只提供一个基本原则，在此原则之下，法官可以参酌案件具体情况并引入道德的、习惯的以及常理常情常识的标准，做出自己的判决。在第二种情况下，立法者实际上已经将相当大的衡平权移交给了法官，由于原则性的条款措辞往往十分笼统，在法官那里，来自于法律的约束已经十分微弱。大陆法系的法官们正是利用法典技术上的这种特点，在维护法律确定性的旗帜下，发展着自己的法律。比如，“在法国，法官对法律的改进只是在《法国民法典》的缺漏和技术上的缺陷方面，而在德国，司法判例为此目的主要是以《德国民法典》第138、157、242、826条等一般性条款为基础。这些一般性条款起了一个安全阀的作用，防止了民法典那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破。”[16]230法典中的弹性规定和原则性条款，成为大陆法系处理法律确定性与灵活性关系的重要方式。大陆法系的法官们在法律的框架内发展法，避免了法律通过立法权被频繁修改的命运，这种追求灵活性的方式反而又意外地维护了法律的确定性。
从某种意义上说，大陆法系法律制度中的“衡平”是通过立法者和司法者的“共谋”而实现的，不像普通法系，衡平主要是司法者的任务。所以，在最终法律依据的打造风格上，普通法系和大陆法系也就显示出和而不同：前者倾向于“一个萝卜一个坑”，每种法律规则具有相对独立性；而后者则倾向于整个法律体系的和谐统一，各法律规则间强调有机相连。[18]42衡平观念的这种不同遭际，表明了当今世界两大法系在处理法律的确定性与灵活性之间的关系时遵循着不同的原则——以法典为中心的大陆法系法律制度更看重法律的确定性，而在以法官为中心的司法传统下，普通法系国家的法律制度则更看重法律的灵活性价值。但是无论存在怎样的差异，如何恰当地处理法律的确定性与灵活性之间关系，却是所有法律制度都必须面对的问题。在这方面，大陆法系通过立法上的灵活性因素为法官松绑的做法，与普通法系既遵循先例又区分先例的制度构造之间，其实有着异曲同工之妙。
在追寻正义的道路上，今天两大法系的法律制度已经逐渐靠近，出现相互交融的趋势。制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代现在已经过去，而普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加。在欧洲大陆，法律由法官加以发展，并且随之而来的归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来；反过来，普通法正关注于把法官所发展起来的规则形成系统的条理，以使这些规则易于了解和掌握。因此有理由相信，普通法和大陆法虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐接近，这甚至包括它们的法律方法与技术。[16]39420世纪的美国，甚至遭遇了一个“制定法卡喉”的时代，其法律发生了一个根本性的变化，“已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中”，[34]1这种变化是为了解决旧的法律过时的问题，当然也包含着减少法官自由裁量权、获取法律确定性的重要考虑。而在大陆法系的法律实践中，也已经呈现出对立法技术与司法技术并重的局面，除了法典技术本身包含着相当多的灵活性因素外，自由裁量规则、法律解释技术、法律漏洞填补技术、法律推理和论证技术等，都在追求法律适用结果的具体妥当性方面发挥着重要的作用。这一法律趋同的现象表明，人类在解决自身问题的态度上，越来越注重手段的有效性及其对实质正义的贡献，而不再受困于某个理念或者某种形式，这也应是人类理性的一种进步。
四、适应性：法律制度内部的自我调适机制
对人间美好秩序的追求，催生了人类的法治理想，在这一理想的支配下，人类逐渐进入了一个法治时代。法治的理想是试图将人类的秩序，建立在根据人类自身的需要和通过人类的理性而制定出来的法律的基础之上。然而，正如我们已经知道的那样，法律并非理想之物，人类的理性本身也无法达到随心所想的地步。或许正是由于法律无法完全达到法治的理想状态，所以，“至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严苛与不公正就已经成为法律理论与实践所面临的一个问题了”。[14]46今天，我们依然面临着这个问题，我们需要一种合适的方法，既能克服法律的不确定性，又能对抗确定性本身对法治的悖逆。而在寻求这种方法的过程中，我们必须对法治本身进行深入的思考；唯此，才能在法治精神的指引下发现新的道路。
好在，法律虽然无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况，但是减少不公平现象的某些方法还是存在的。[35]133在这方面，人类已经积累了丰富的经验和宝贵的智慧，它们是暗夜里的星光，预示着——我们并不需要在虚无中开辟道路。
由于法律所处理的社会关系的复杂性，任何法律制度，都不可能只具有某种单一的社会功能，而是必须将许多不同的功能加以统合，并在解决某一个具体问题时，能够提供与问题的特殊性需要相适宜的功能组合。于是，各个法律制度为了进行功能的选择，都需要促进某种即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的：确定性(可预见性)与灵活性，稳定性与发展。[27]87或者如卡多佐所说，“在法律的每一种制度内，都存在一些人为的机制，通常而言，主要是为了促进便利、安全或其他形式的公共利益”。[17]4，135对于法律制度内部所具有的这种自我调适机制，本文将其概括为“法律的适应性”。
笔者认为，在所有的法律制度中，都存在着这样一个自我调适的机制，或优或劣，概莫能外。之所如此，完全是由法律与社会之间的相互关系所决定的。人类具有社会协作的本能。人类来到这个世间，天生就具备这样一些秉性，他们必须学会如何协作。所以，虽然我们的思想是由自私的基因构成的，但是我们的思想却是朝着社会的、相互信任的和彼此合作的方向建构。作为世间的物种之一，我们的成功就在于人类的这种社会本能。[36]281正是为了社会协作，才产生了习俗、道德、法律等一系列的社会规范；也同样是为了社会协作，各种社会规范就其实质来说都是一种旨在促成相互妥协的衡平机制，法律亦可作如是观。
不同社会的法律制度，其面临的问题都是大致相同的，其终极目标——对“善”的追求——也是一致的。而在追求“善”的过程中，它们也都需要处理自身的确定性与灵活性、稳定性与发展之间的关系。所以，尽管今天人类的法律制度存在不同的模式，但有一点却是共同的，即：在几乎所有的法律制度中，其制度构造上都同时包含着两个相反的特征——它们一方面表达着人们对于法律之确定性的追求，另一方面却又总是蕴含着对法律之灵活性的宽容甚至是期待。这种矛盾的特征，亦可充分说明法律在追求正义的道路上，人们不得不经常在各种原则之间进行妥协。无论哪一种法律，其优劣的判断标准都不是法律制度的形式本身，而是它们是否具备“善法”的标准。[18]108以下对于究竟什么是“善法”，人们提出的标准尽管各不相同，但是这些标准莫不是围绕着如何有利于正义的实现而提出来的。既然正义就是对不同人类价值的兼顾，那么法律制度的自我发展便不可能是按照某种预先设置的理念而进行的，它只能根据正义本身的需要，根据社会生活的变化，不断地对自身的运作机制进行合理性的调适，这种调适也包括以修改的方式发展法律。或许正是基于对“正义”这一共同目标的追求，当今世界两大主要法系法律制度才会相互借鉴和靠近，它们内部所具有的自我调适机制也越来越呈现出某种一致性：即，无论是确定性，还是灵活性，都是法律自我发展与成长所需要的，它们之间的协调问题，乃是法律制度实践当中的一个核心问题。
注释：
①关于“法律之适应性”概念及其意义的阐述，笔者另文专加讨论。参见周少华：《适应性：变动社会中的法律命题》，《法制与社会发展》2010年第6期。
②在此，梅因所说的“法典”是指古代法典，其代表是《十二铜表法》。
③参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第52页。梅利曼认为，衡平法对普通法的另一大特殊贡献是“民事藐视法庭行为”(the Civil Contempt Power)的出现。
④相关的论述参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第58页以下。
⑤现代人类学法学一般假定，对初民社会而言，所有习俗均为法律，除了习俗，其他便无所谓法。
⑥爱尔兰学者凯利把“衡平”作为西方法律思想发展史中的一个关键词，对衡平观念做了历史的追踪。参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第27、50、103、145、180页。
⑦大陆法系法学理论所讨论的“自由裁量权”，主要是指行政机关的自由裁量权。
标签：法律论文; 大陆法系论文; 衡平法论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 法官改革论文; 社会观念论文; 法理学论文; 普通法论文;