域外证据开示和诉讼制度的冲突——以德国和美国为中心（之一），本文主要内容关键词为：域外论文,德国论文,美国论文,证据论文,开示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 导言
如果在美国的堪萨斯州发生汽车爆炸导致原告受到严重伤害，爆炸可能是由于在美国外生产的汽车某部件的缺陷所致。由于有关证人或书证在国外，原告的证据开示权就受到限制，进而，在美国就可能被视为违反了程序公正的基本理念。就外国被告而言，仅由于其生产汽车的某部件可能存在缺陷就不得不屈从无限制的美国证据开示程序，可能同样违反程序公正的基本理念。因此，对此类案件在美国领域外的证据适用美国证据开示规则，不可避免地会遇到法律程序根本性不同和程序公正理念的冲突，结果将导致激烈并不断升级的国际争议。基于美国自己的公正理念，美国法院认为其在域外适用美国的证据开示规则是正当的。而外国政府则试图通过阻止或限制美国的这种适用以保护它们自己国家的利益和公正的理念，其措施包括对美国政府施加外交压力、参加美国诉讼和在某些情况下颁布所谓的“障碍立法”以阻止美国的证据开示企图。这种冲突已经导致律师、当事人和法官思想认识上的混乱，并且这种不确定性极大地增加了跨国诉讼的成本和风险，增加了在美国进行商业活动的费用，进而增加了美国消费者的负担，也在一定程度上限制了外国商品向美国市场的流动。另外，这种冲突还大大增加了美国政府和外国政府的费用，并对美国的对外关系产生消极的影响。
域外证据开示冲突产生的最根本原因在于美国的诉讼制度和冲突所涉及国家的诉讼制度的差异。这些差异既是其他国家抵制美国证据开示的主要原因，又是解决域外证据开示冲突的基本线索。然而，这种制度性差异的作用和影响却常被人们忽视，尤其在美国。美国的律师和法官似乎并未注意导致美国与抵制适用美国证据开示规则的国家之间诉讼制度的差异。而外国的律师和法官又不能真正理解美国的证据开示程序及其在美国诉讼制度中的功能。
虽然域外证据开示的争议并不完全是个新问题，但近年来其重要性和严肃性却大大增强。主要原因在于，第一，美国的证据开示规则被扩大允许在审前证据开示时在美国地域外广泛适用；（注：最显著的变化发生于1963年联邦民事诉讼规则第28条（b）（1）修改为通过扩大可基于通知而进行录取证言的人的范围而促进国外录取证言的进行。见联邦民事诉讼规则第28（b）1963年咨询委员会的解释。）第二， 直到1983年，依据美国法而开示的证据的可用性在过去的几十年内一直在增强；第三，对人管辖权概念的内涵在最近几十年内有了很大的扩展，从而使得美国法院对外国的被告更易获得管辖权；第四，有关产品责任的实体法内容的修改使产品缺陷所导致损害的可能性以及赔偿的范围和程度增加；第五，有关获取证据的国际条约——海牙证据公约的准备和实施导致了当事人所属的不同国家之间的误解而使它们对对方国家原有的期望落空；（注：海牙域外获取民商事证据公约生效于1970年3月18日。 ）第六，贸易和投资形式的改变使在美国境内出售的消费品中使用在美国境外生产的零部件的可能性增加，从而导致对外国生产者的产品责任诉讼的可能性大大增加。
鉴此，本文拟分析在上述争议中起着重要作用的不同国家法律制度的差异，并基于这些差异再对争议本身进行分析。目的在于，第一，论证和解释导致抵制美国证据开示冲突的诉讼制度的差异；第二，论证改进现状的潜在和可能的途径。
事实上，美国在域外证据开示方面同“所有的其他国家”发生着冲突。为更有针对性，拟主要分析美国与德国在域外证据开示方面的冲突。德国是大陆法系国家，因此，与该冲突相关的德国法律制度在许多方面同其他具有大陆法系传统国家的法律制度是相似的。而且，德国的公司和政府本身也越来越多地作为一方当事人卷入冲突中，使对该争议的研究具有大量的法律资料。
另外，本文对证据开示规则适用的探讨只限于民事诉讼。有关政府机构寻求域外证据开示如在刑事诉讼或在行政诉讼中产生的问题不属本文分析研究范围。
二 诉讼制度的差异
域外证据开示冲突的根源在于德国和美国相关民事诉讼制度的差异。这些差异可以归为几个方面：（1）诉讼程序结构本身；（2）在诉讼程序中诉讼参加者的作用；（3 ）在诉讼程序中如何对待有关证据资料；（4）证明义务的范围。
（一）诉讼程序的结构（注：“诉讼程序”一词在此是指基于私人间争议所提起的并由法院依法对纠纷予以解决的由国家调整的程序。它不包括不由国家调整的活动和行为——如私人对争议事实的调查。对此必须强调，因为在美国有一种将证据开示视为“私人”活动的趋势，尽管其由国家授权和调整。）
具体而言，在德美两国诉讼制度中与域外证据开示冲突相关的差异主要有两方面。一方面涉及在第一审中诉讼程序是划分为审前和开庭审理两个阶段还是合为一个阶段的问题；另一方面涉及在两种诉讼体制中如何处理对待事实和对待法律争议的关系问题。
在美国，一审诉讼程序包括两个独立而又互相依赖的部分——审前阶段和开庭审理阶段。这种诉讼程序上的划分通常会被其他国家误解。域外证据开示冲突的一个重要方面就是涉及到美国的审前证据开示程序到底是否属于为国际司法协助目的所指的诉讼程序。在普通法传统中，诉讼程序的中心部分是开庭审理。由于在民事诉讼中存在陪审团制度，开庭审理就必须是持续的，这就意味着在法院审理案件时几乎没有机会去发现新的事实。结果，每一当事人必须在法院审理其案件前进行准备。（注：在英国民事诉讼中，案件的准备也必须是在开庭审理之前，但证据开示只是在开示方当事人具体说明有关资料并证明其相关性时才被允许。因此，英国在此问题上的立场基本上与大陆法系国家相似。在域外证据开示冲突中英国了是积极地站在大陆法系国家一边。）随着在美国法律制度中无限制地获得案件事实变得愈来愈有价值和随着证据特别是作为证据的书面文件变得愈来愈容易获得，诉讼程序被逐渐扩大为包括寻找有关资料以在开庭审理时使用的阶段，并且国家力量现在也强制保护律师获得证据资料权的实现。（注：主要变化发生于1938年证据开示以其现代的方式为美国联邦民事诉讼规则所采纳。）设立审前程序的主要目的之一在于通过要求在审理之前澄清事实争议而节省开庭审理时间和提高诉讼效率。它是对陪审团裁定所带来的抑制因素的直接回应。因此，从美国法的角度上看，审前的证据开示阶段是整个诉讼程序的必要组成部分。
而在德国，没有美国意义上的“开庭审理”。因此，也就无所谓诉讼的审前阶段。由于没有陪审团参加诉讼，诉讼程序阶段的进行相对来说不太正式。其程序可以由几次“听审”组成，证据并不是非得在一次听审中获得。只有法官参加并予以“控制”的这些阶段被认为是诉讼程序。这样，诉讼程序与司法程序是有效连接的。因此，从德国人的角度讲，美国的审前程序常常被误解为是为诉讼程序而作准备，从而实际上不属诉讼程序的一部分。这种误解又因为证据开示程序被冠以“审前”的称谓和标志而被强化，因为“审前”通常被误解为“诉讼程序前”。
在证据开示程序被认为只是为诉讼程序而作准备时，便容易被推定为无权获得国际司法协助意义上的对待。并由此而认为由于国际司法协助只是涉及诉讼程序本身的内容，因此，不能要求外国政府在与美国的司法合作中对美国的审前程序（诉讼前的程序）给予司法协助。
与域外证据开示冲突相关的第二个诉讼结构方面的因素关系到“法律”在程序上与“事实”联系的方式。在美国诉讼程序中，确定事实的程序区别于决定和适用法律的程序。前者既包括审前的证据开示又包括开庭审理。确定事实的程序既有高度的组织性又有相当的可视性，且往往涉及到当事人、证人、甚至州本身大量的资源耗费。因此，它是诉讼程序的核心部分。
决定法律的问题相对来讲未起着这样一种核心的作用。它的程序要求不象对确定事实的程序要求那么高，通常也不具有很高的可视性。法官只是有责任确定可适用的法律，并且对完成这一职责的程序有很大的自由裁量权。律师所主张的法律上的争点可以以口头或书面形式提出，而对有关律师呈示争点的方式以及应予考虑的范围，法官有很大的自由裁量权。这种决定法律和确定事实职能在程序上的分离归由于陪审团的存在。由于陪审团对确定事实争议负有责任，并且在观念上认为陪审团成员不能被法律争点的论辩混淆视听，因此，法律争点并不向陪审团展示并交由单独的程序处理。
在德国，法律和事实争点均在同一诉讼程序中展示和进行评价。从诉讼程序开始至其结束，事实争点和法律争点必定会持续地交织在一起而不能被决然分开，这种合一的诉讼程序是由于在确定事实与法律方面以及在对事实适用法律方面担负责任的只是法官而无他人。在德国人看来，诉讼程序性质不改变，确定事实程序也就不能同决定和适用法律程序相分离。具体而言，如果确定事实从根本上是一个单独的程序，便不能对收集事实资料进行监督，也无从确定收集的哪些事实资料直接与案件有关。结果，美国确定事实的诉讼制度就显得与德国的诉讼原则不相容甚至相抵触。
（二）诉讼参加者的作用分配
与上述各自诉讼程序结构差异相关的是在各自诉讼程序中诉讼参加者的作用不同。两种诉讼模式界定的法官与律师在诉讼中的作用非常不同。而在美国诉讼程序中至关重要的参加者——陪审团——在德国诉讼程序中根本就不存在。
为了更有效地对德美两国的诉讼程序进行比较，我们把诉讼程序分为几个不同的组成部分：调查事实、呈示事实、确定事实和呈示法律、决定法律、适用法律。
在美国，实际上只有律师对调查事实、呈示证据负有责任，并且他们的作用在审前程序和开庭审理程序中都举足轻重，他们有权利询问证人、审查书面文件和要求对质询书作出回答。各州强制要求对他们获得资料的服从，这样，只是由于律师在诉讼中是当事人的代理人，各州给予律师迫使他人实施某些行为的广泛的权利，远超过其他国家所给予律师的权利。但是，各州却很少对律师行使这种权利进行监督。在证据开示程序中，法官并不出现。虽然，他可发布保护性命令限制证据开示程序，但是发布这种命令的理由有限，并且寻求发出这种保护性命令的当事人承担着说服法官应当发出有关命令的责任。结果，律师实际上有广泛的权利决定谁必须服从什么证据开示程序，并对该程序中的行为有实质性的裁量权。律师们通常对呈示事实程序具有类似的广泛的控制权。每一个律师呈示的是其当事人案件事实，对向案件事实的裁判者呈示有关的案件资料他拥有所谓的“架构权力”。这意味着通常，他可以决定传唤其证人的顺序以及呈示其书面证据的时间和环境。并且，律师通常还控制证明的方式，因为证人可以只是通过对律师的某一具体提问的回答而提供有关的资料。
基本上，美国民事诉讼开庭审理中法官的作用，是担当对立的双方律师的裁判者。在呈示事实程序中，他对证人和其它的诉讼参加者很少询问。虽然法官对于决定法律的程序实际上具有无限制的权力，但由于决定法律的程序与确定事实的程序相分离，因此，法官在决定法律中的核心作用对其在确定事实上的有限作用并不产生影响。
美国诉讼程序中，还有第三个参加者——陪审团，其作用在于决定事实争点和根据法官的指示适用法律。开庭审理也可能在没有陪审团情况下进行，但开庭审理程序通常建立在有陪审团参加的推定之下，陪审团的存在对美国诉讼制度的特征具有重要影响。
不同的是，德国的诉讼程序中，主导者是法官。法官担负着确定事实、决定法律、适用法律的职能。这些职能在诉讼中没有象美国那样相分离，从根本上讲，它们被认为是不可分的。这些职能集于法官一身，使得法官可以控制诉讼程序的各个方面。（注：在本世纪，对诉讼程序的司法控制一直被认为是矫治诉讼拖延的灵丹妙药，并且为防止和制止诉讼拖延也一直在增加这种控制。）在其认为合适的情况下，可在适当的时候传唤证人，决定呈示哪些证据及呈示证据的顺序。而且，也主要是法官对证人进行询问。（注：见德国民事诉讼法第397条。 ）是法官而不是律师对呈示证据拥有“架构权力”，由于法官以简要记录证言的形式记录证言，而该记录又成为案卷的一部分，法官在该方面的权力受到质疑。通常对证言并没有逐字逐句的笔录。法官的主要职责之一就是限制程序的范围。从诉讼一开始，法官就与律师讨论界定辩论的范围和界限，力图缩小争点范围是对解决案件具有重要意义的事项。其结果是证据的收集可以集中于已被确定为具有决定意义的具体争议上。不过，多数类型的民事诉讼中，法官的作用受当事人呈示事实原则限制。（注：该原则通常与所谓的调查原则相对应。依据后一原则，法官有责任积极地调查案件事实并且不受当事人所指定的案件材料的限制。）根据该原则，“法院仅可以考虑当事人向其提出的事实和主张。法官不能主动去发现新的证据资料。”法官还具有重要的“引导”或“辅助”当事人的职责。德国民事诉讼法典第139 条规定：主审法官应当让当事人对有关的所有重要事实作充分的说明，提出适当的救济要求，特别是让其明确对主张的事实陈述不充分时应作的补充并指定证明资料来源。为此目的，在必要的范围内，与当事人讨论争议的事实和法律各方面并提出问题。此即所谓的“释明责任”。“释明责任”要求法官协助当事人“以清晰当事人请求的内容及诉讼目的，使当事人补充其主张，从而有利于诉讼的适当解决。”
在德国民事诉讼中，律师的作用远逊于美国律师在民事诉讼中的作用。他没有被授权去要求提供证据资料，结果，他不能履行重要的调查职能。他只可以接触已提供给他的事实资料或他自己可以确定的事实资料。而且，由于律师的收费制度通常不对律师调查进行补偿，也抑制了律师对案件事实调查的积极性。德国的律师在呈示事实方面实际上也没有发挥作用。他向法院提供一些证据资料并指明他认为能够指明其当事人主张的证据资料来源，但他与呈示事实资料却没有什么关系。他可以向法官建议应当向证人提出的问题，甚至可以自己向证人提问，但其提问的范围极为有限，只是起着一些辅助的作用。
德国的诉讼程序中，法官具有核心的地位。为了当事人和证人的利益而由法官控制诉讼程序在整个法律程序的观念中至关重要。因此，美国允许律师使用国家权力寻找证据资料而实际上又没有法院的监督与德国诉讼制度的基本原则相悖。所以说，对美国域外使用证据开示方法予以抵触的主要原因在于美国给予私人律师这种证据开示权以及对证据收集程序没有充分的司法监督。
（三）对证据资料的处理
德国和美国的诉讼制度对于证据资料的处理也不相同。在美国，证据要经过“收集”、“呈示”、“认定”的处理过程。其中律师承担前两项职能，陪审团则承担第三项职能。而在德国，证据由律师“建议”和“指定”，由法院“接受”和“认定”。
在美国，收集事实程序先于并且独立于决定法律的程序。其结果是激励律师收集大量事实以期支持任何与争点相关的而最终被证实对于解决争议具有决定意义的法律理论。更进一步而言，证据开示的决定权掌握在律师手中，其动机就是尽可能地获得证据资料。一旦证据被收集，向法院呈示证据就由律师控制。例如，律师通常会决定何时和如何将其证据呈示给法院。另外，律师对呈示证据的方式具有广泛的控制权，特别是对证人证言，这是因为律师通常在证人作证之前通过向证人提问和讨论而进行准备，而证人证言通常又只是对律师提问予以回答。因此，呈示证据资料会一直处于律师的精心控制之下。
相比较来看，在德国，只有在一方当事人要求强制提出证据并且能够证明该证据与诉讼可能相关的情况下，法院才可以强制提供证据。（注：在美国，人们普遍认为，德国的诉讼制度是“纠问式”的，因为是法官主要负责证据的收集。但事实上，在普鲁士时代的1781年至1833年德国采用过纠问式的诉讼制度，但被后来的德国立法所否定。）收集证据的程序以“证据接受”而著称。该概念标明了对待证据的基本的被动性的一面。德国民事诉讼中的基本的被动的态度在法院接收证据、特别是证人证言的方式上也是显而易见的。法官或律师对于证人证言的方式几乎不能施以什么控制。这样，证据通常是以一种基本上“原始的形式”呈示出来。具有典型意义的是，法院通常要求证人就其所知的具体事项或情形连续地陈述出来而很少打断其陈述。一般来讲，只有在其结束陈述时法官才对其提问。律师对证人证言的缺陷或漏洞可以提出质问，但由于探究证人证言的缺陷或漏洞是法官的职责，律师对其提出质问具有意味着法官未尽职责之嫌，所以，律师质问的范围很有限。
可见，美国和德国的诉讼程序在对待证据方面存在很大差异。在美国，基本的观念是诉讼程序通过私人律师强制提供大量详细的证据资料及操纵向事实的审理者呈示这些事实资料是正当的。而在德国，基本的观念是证据资料只有在已证明为诉讼目的而合理和必要的情况下才可强制有关人员提供。而且，这种提供是以非精心准备的方式而置于职业法官面前的。因此，这些差异反映出两国在对待证据资料中适当地停用国家权力这一问题上的激烈冲突。
（四）证明义务的范围
与对待证据不同相关的是与有关诉讼程序的证据资料的范围的不同。这里，差异涉及提供证据资料义务的结构和涉及对义务范围相关性和保密性的限制。
1.提供证据资料的义务：基本概念
第一个问题是谁可以被强制提供哪种类型的证据资料，以及主要的差异在于非当事人与当事人之间以及证人证言与书面文件的提供上。
在美国，当事人根据证据开示程序而提供证据资料的义务非常宽泛。他可被口头询问录取证言，也可以被强制回答质询书和提供书面文件。这样，当事人提供证据资料的义务只以相关性和保密性概念的适用为条件。非当事人根据证据开示程序而提供证据资料的义务则有更多的限制。一般来讲，假定法院对其具有管辖权，他可以被口头询问录取证言，但他不能被强制回答质询书，对当事人适用的基本上无限制的提供书面文件的义务对其也不适用。然而，在一方当事人要求下，法院可以发出附交书面文件传票以命令非当事人提供与其询问录取证言相应的书面文件。因此，通常，非当事人提供书面文件的义务几乎与当事人相差无几。在开庭审理案件中，当事人和受传唤的非当事人平等地服从证明的义务并提供所要求的书面文件。这一义务只服从于证据规则，总的来说，对当事人和非当事人平等地适用证据规则。
在德国，为诉讼程序提供证据资料义务的结构却具有重大不同。其中，特别表现在适用于当事人的规则与适用于证人的规则不同，当事人本身也不能成为证人。
证明义务的最初确定与当事人对案件的陈述有关。当事人向法院提出救济请求或提出抗辩，必须对自己负有证明责任的争点提供支持自己立场的事实主张。另外，他还必须为支持这些事实主张提供有关证据。这通常要求其讲明证人的姓名或由法院审查的有关材料。如果其未提出证据支持自己的主张，便不能认为他已承担了证明责任。
与其提出证据义务相关，当事人还有包括“全面义务”在内的法定的“真实义务”（注：有关真实义务的规定包含在德国民事诉讼法第138条第1款。）与此相应，当事人必须准确、全面地陈述与其案件相关的所有情况，即使某些事实与其利益相对抗和抵触。违反全面义务可导致刑事制裁，亦可构成对方当事人请求由此所造成损害的根据。有些法院和评论人士近来已把全面义务扩大适用于不承担证明责任的当事人身上。基于此，假定承担证明责任的当事人已证明其提出的事实真实主张具有合理的可能性，法院可以迫使对方当事人提供有关具体事实主张的证据资料。
关于法院收集证据，当事人和非当事人的义务也具有很大的差异。法院可以命令非当事人予以证明，证人必须到庭和全面、准确地回答法院的提问。证人的这一义务可以通过罚金和判刑入狱而强制履行。而对当事人则不能强制其提供证言。在不久的以前，甚至不允许当事人提供证言，其理论在于当事人的证言肯定是有偏见的，因此对法院来讲根本就没有用。法院可以要求当事人提供证言，但仅限于没有收集到其他可用于确定事实主张的证据的情况。虽然当事人没有义务服从法院的这一要求，但法官可以从当事人的拒绝中对有关具体问题或从总体上作出推断。
提供书面文件的义务被认为是独立和不同于提供证言的义务，并适用于不同的规则。对当事人提供书面文件的原则有几个重要的例外。例如，法院可以要求任何当事人提供某一具体书证，如商业帐簿和其它该当事人可从中得出结论的书证。另外，全面义务对当事人提供书面文件也不适用，因此，当事人对于自己所控制的可能不利于自己事实主张的书面文件可以不予提交。对于当事人所要求的书面文件，有必要对两种独立来源的书面文件进行区分。如果当事人寻求的证据为对方当事人控制，只有在符合接收证据的实质性要件和符合附加的其他两个条件之一的情况下，对方当事人才有义务向法院提交。第一，如果对方当事人在起诉状中已经提及该证据，对方即应当提交该证据。第二，对方当事人必须提交依照实体法所应当提交的证据。有一些重要的民事和商事法律对特定的法律关系（通常是合同关系）规定了获取资料权。结果，如果有关文件涉及到合同关系或当事人之间的协商事宜，一方当事人可能有权要求对方当事人提供。如果对方当事人拒绝提供该证据，而法官相信该证据被对方当事人所控制，法官可以依提出请求方的当事人的主张认定该证据的内容。（注：德国民事诉讼法第427条（2）。）这种强迫提供证据的实质性的法律权利在美国制度中不存在，因此，其潜在的作用在美国也往往未被人注意。
如果所要求的文件，在非当事人控制之中，也只有在上述讨论的对方当事人有义务提供证据的两种情形下，非当事人才有义务提供该证据。（注：德国民事诉讼法第429条。）然而， 对于请求方的当事人来讲，要求非当事人履行这一义务的唯一方式是对该人提起诉讼。（注：德国民事诉讼法第429—431条。）
概括而言，在德国为诉讼提供证据资料的基本义务比在美国有更明显和重大的限制，特别是对非当事人而言。
2.相关性限制
并不只是提供证据的基本义务在德国的限制比在美国要多，证据相关性的要求标准在德国也比在美国高得多。由于相关性问题在域外争议中一直是个非常重要的问题和由于它是引起很多混乱的根源，在适用该概念时应特别小心。这里所使用的相关性是指对与具体证据资料对准确决定事实的可能性相关的证明义务范围的限制。根据美国的诉讼程序规定，对于相关性有两个标准：一个用于证据开示程序，一个用于审理程序。本文主要关注证据开示程序中的标准。根据美国联邦民事诉讼规则26（b）（1）规定，只要“所寻求的证据资料表明会合理引导出开示所许可的证据即可进行证据开示。”法院对此作出很宽泛的解释。只有当法官相信所寻求的资料与诉讼标的不存在可信的关系时，相关性概念才限制证据开示程序的范围。
从程序上讲，只有在一方当事人请求限制证据开示的保护性命令时法院才会面对所谓的相关性问题，并且说服责任由反对证据开示的一方当事人承担。结果，律师通常会要求提供所有的与诉讼标的相关的证据资料，而法院通常对证据开示相关性也不进行什么司法审查。
在德国，相关性标准比在美国高得多也复杂得多。如果一方当事人指定证据支持其事实主张，法院通常必须采取命令指定的人证明或提供指定的文件进行审查的方式而“接收”证据。然而，也必须遵守两个相关性限制——实质性标准和程序性的证明要件。实质性标准要求（1 ）争议的事实重要；（2）指定的证据对证明争议事实重要。 重要的事实是指该事实本身是该主张人诉讼请求或抗辩的组成部分和要证明该事实只能通过获得该证据。证据对于证明有关事实重要是指该证据被认为影响法院对该事实的认定。与美国不同，德国法院并不接收那些只是可能引导出相关的证据资料的证据，只有为了影响主张的事实是否真实的决定时法院才接收有关证据。程序性证明要件规定了第二个相关性限制：只有当一方当事人通常能够说明证据旨在证明的事实时，法院才命令证明。例如，原告指定的证据旨在证明发生在A和B之间的谈话，他通常必须能够说明进行该谈话的时间和地点。这样，只有当当事人知道一点有关所欲收集的证据和意欲证明的事实情况时法院才命令证人作证。证明要件的规定旨在保证指定证据的当事人能够表明收取这一证据可能导致对法院有用的证据资料。
可见，德国制度对于意图利用国家强制力量获得证据资料的当事人设置了证明责任。其理由之一，是防止浪费司法时间和努力并保护诉讼制度的效率和完整。
然而，相关性要件反映出保护公民个人和企业免受国家过量的强制和免受该强制所引发的相应的高费用及对私权侵犯的潜在的需要。个人自由不能被侵犯，也不能让之承担相应的费用，除非可以证明有关的措施和行动为获得公正所必须。而只是当事人推测证人可能可以说出一些与诉讼程序相关的事情不足以导致国家权力的动用。
3.保密性限制
对可归于诉讼程序的证据资料范围的保密性限制确立了保护个人、组织和法律关系的私事务范围。在一国制定了保护范围而外国的法律制度侵犯该保护范围的情况下，即有可能导致该国对这种侵犯的抵制。因此，由于德国规定了比美国更大范围的保密性保护，保密性问题也就成为两国证据开示争议中的重要组成部分。
在德国，有两类基本的保密特权可成为证人撤销其证言的根据。第一类包括基于证人与所寻求的事实之间的自然关系，如家庭关系或保密的职业关系，如医生与病人、 律师与客户。 （注：德国民事诉讼法第383条、384条。）这同美国的规定相似。然而，第二类包括保护很多私人的信息资料——如非公开的业务资料或艺术资料以及可能导致对证人的不利评价或直接的经济损失的资料等。 （注：德国民事诉讼法第384条第5款。）后者所保护的特权范围常常超出了美国的保护范围， 由此而导致冲突。
德、美两国制度差异所导致的冲突的主要集中点之一是对商业资料的保护。在美国，对商业秘密的保护通常非常有限。根据美国联邦民事诉讼规则第26（c）规定， 一方当事人或证人可以向法院申请对涉及商业秘密或其他保密性资料不予披露或仅依特定方式披露的保护性命令。如果法官认为其要求正当，他可以允许请求人的拒绝提供有关资料的请求，或命令其仅依特定的方式提供有关资料。法官实际上拥有无限的自由裁量权以决定是否给予这种保护性命令。而且，这种保护性命令常常只有临时性效力，因为，即使有关证据资料在证据开示阶段被保护不予披露，到开庭审理时也常常不能幸免。在德国，对商业秘密的保护范围则要宽得多，而且这种保护贯彻于整个诉讼程序而非只是暂时。在诉讼中获得商业资料取决于谁拥有这些资料和谁被排除接触这些资料。法官可以对涉及某种资料包括商业秘密的资料程序排除公众的参与，如果公开议论这些资料会导致对应保护利益的损害。因此，只要存在公众可能损害重要商业利益的可能，法官的排除就成为可能。
确定有关资料是否必须在诉讼程序中披露是一个难度更大的问题。这里， 当事人与证人的区别就变得更为重要。 根据德国民事诉讼法第384条（3）款规定，证人有权拒绝回答“除非泄漏有关商业秘密否则便无法作出回答”的问题。为此，商业秘密可以是任何非公开的资料和企业对保护其拥有正当利益的资料。包括有关生产的资料和有关市场营销策略方面的资料。还应包括证人自己的商业秘密，尽管这与他人商业秘密的适用存在冲突。德国民事诉讼法的另一规定证明了证人拒绝披露有关他人商业秘密的资料的正当性。根据383条I（6）规定， 由于工作关系或工作性质而掌握法定的商业秘密资料的人可以拒绝披露有关资料。因此，如果证人由于某种具有保密性的关系如雇员和雇主关系或经销商和生产者关系而掌握有关商业资料，他不就此作证是正当的。可见，证人拒绝提供非公开的商业资料通常被认为是正当的。
对当事人来讲也几乎没有什么机会迫使对方披露商业秘密，因为对方通常没有义务作证或提供书面文件。不过，一些将当事人的全面义务延伸至没有证明责任的当事人身上的法院，在对被告对商业秘密资料保护的需要和原告对该资料的需要进行权衡测试后，也已经要求披露一些涉及商业秘密的资料。
因此，概括来讲，德国民事诉讼给予商业秘密资料的实质性保护比在美国更多，而且这种保护在很大程度上由于被认为是保护公司免于他人利用诉讼获得商业秘密而被认为是正当的。在对待域外证据开示中，这种保护的需要则要求考虑得更多，因为，在美国相对弱的对商业秘密的保护可能使得美国（或他国）的商人利用诉讼程序以强制获得外国的商业资料成为可能。
（五）程序公正的观念
支撑每一种诉讼制度的是程序公正观念下所组合的结构，其相互关系由诉讼制度所服务的社会相应的价值观所决定。美国和德国诉讼制度的差异既反映出两国程序公正观念本身的差异，也反映出附于程序公正观念上的价值观的差异。
与程序公正紧密相联系的两个概念是美国诉讼制度的核心。其一是律师之间的竞争以求公平和正义，即所谓的对抗制原则。有人评论说：“……富有经验的法官或裁决人希望并积极的寻求获得对争议的对抗式的呈示。只有当得到双方代理人的充满智慧和严谨的论辩的情况下，法官所作出的决定才是充满自信的。从这一角度看，律师作为各方当事人的辩护人就象是一大宗生意中不可分割的一部分。辩护的机制不是对人性弱点的让步，而是人们设计最充分地实现公正裁判社会架构的内心愿望的明确表达。”（注：Gray,The Nature and Sources of law 115(2d ed.1921).）依此观点，正是对抗制的性质本身引导公正的实现。
在美国，对抗制原则还同另一个关键观念，即最大限度地接近事实乃实现公正所必需紧密交织在一起。由法律“现实主义”和程序理论的观念所强化的普通法传统产生了对最大限度接近事实的坚定信念。正如最高法院在Hickman v.Taylor一案中所指出的：“共同了解由双方当事人所收集的所有相关事实资料对于正常的诉讼是必须的。为此，一方当事人可以强迫对方当事人吐出其所知悉的事实真相。 ”（注：Hickmanv.Taylor,329U.S.495,507(1947).）人们正是基于这一观念证明在诉讼程序中使用国家权力迫使对方提供证据资料是正当的。正是这些公正观念的交织影响，推动了诉讼程序的高度活跃和律师在程序中的决定性作用。而且，在过去的半个世纪里，这一公正观念的构架一直支配着法律思想并排斥着其他的公正观念。只是到近期，限制诉讼程序范围的价值观念才有了重要影响。
德国的诉讼制度同样是基于对抗制原则，但是与美国不同，最大限度地接近事实并不是对抗制相伴随的原则，公正的实现与当事人接近事实成正比的推断在德国并不存在。确实，其诉讼制度本身有能力集中确定至关重要的与法律争议直接相关的事实。
另外，有两个程序公正的观念限制着对抗制原则的影响。第一，可称之为司法专业化。德国的Kari Larenz 教授曾指出：在现代程序法中，法官必须“自由地”确定证明的要素，必须有意识地使自己确信有关的事实，同时，消除所有的已知的错误事实来源。在此，摆脱人性和由司法道义所精心构成的评价方法是不可能的。 （注： larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft 293(5[th]ed.1983).）其核心的观念是程序正义从根本上讲是由已形成的司法专业化所获得的，评价被认为可能引致事实发现的证据材料凭藉的是法官的职业技能和经验，而不是凭藉有权随意决定呈示与否并依其诉讼目的而控制如何呈示的律师收集大量的事实证据资料。而且，确定事实程序与决定法律和法律适用功能的紧密的相互关系使得法官可高速效地追求公正的结果。法律程序的关键所在是职业法官对所给予的事实恰当适用一系列的法律概念，法官准确适用这些原则的能力在诉讼程序中是核心的价值追求。德国法律制度围绕这些观念而确立。与美国的法官不同，德国的法官是职业性的人民公仆，在其完成法律研修后即成为法官，并且会终身做法官。司法职业是令许多人倾心从事的职业。法律制度本身激励人们保持较好的专业素质和较高的行为准则。正是这种激励机制下所产生的专业化被期望保证公平和准确的实现。
第二个与程序公正紧密相联系的概念可称之为诉讼程序的“传统的自由”理论。其认为诉讼程序乃是社会中最大限度地化解和最低限度地干扰私权及运用社会资金解决纠纷的方法。相应地，国家不允许为了解决私人冲突而干扰私权或对私人施加责任，除非有合理依据表明这样使用国家力量的结果具有重要意义。
德美两国诉讼制度的差异反映出不同的程序公正的概念和附于这一观念上的不同的价值观念。结果，一个诉讼制度中为实现公平和正义所必要的制度如果放置于另一诉讼制度中，则可能恰恰违反了后一制度中的公平和正义的基本观念。美国的证据开示规则在德国的适用，即触及了附于两种诉讼制度中的不同的价值观念并反映出两者间的矛盾。
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