论战争法体系
鞠 徽
(华东政法大学国际法学院，上海 200042)
[摘 要] 在战争法、武装冲突法、国际人道法三个法律概念中，战争法起到了“统领”作用，国家战争权废除之前的传统意义上的战争与废除之后的武装冲突实质上都属于战争法的规制范畴。现代战争即武装冲突。国际人道法、武装冲突法是战争法在面对复杂形势下发展的分支，国际人道法、武装冲突法以及战争法的特有规制部分共同构成了战争法体系。同时清晰准确的战争法定义在理论层面对于战争法体系的发展完善以及战争实践中国家适用战争法规具有重要的指导作用。
[关键词] 战争法；国际人道法；武装冲突法
一、战争法的体系发展
现代国际法的发展起始于1648年《威斯特伐利亚和约》，条约的签订取消了所谓的“世界主权”，确立了独立、平等的国家地位。战争法的起源则可以追溯到1856年《巴黎会议关于海上若干条原则的宣言》。该宣言标志着海上战争法的诞生。
实际上，国际社会始终努力强化对战争中的暴力范围和暴力手段的限制[1]。以国家诉诸战争权的有效与否，战争法体系可以分为传统战争法体系与现代战争法体系两个部分。1864年瑞士、丹麦、法国等欧洲十二国签订《改善战地武装部队伤者境遇的公约》(又称《日内瓦公约》)，成为“日内瓦体系”(Law of Geneva)的起源。1899年和1906-1907年的两次海牙和会对1899年《陆战法规和惯例公约》(海牙第二公约)、1907年《关于战争开始的公约》(海牙第三公约)、1907年《陆战法规和惯例公约》(海牙第四公约)等十多个公约的一系列大规模编纂促使“海牙法体系”(Law of Hague)初步形成。这标志着传统战争法体系的正式形成。1928年签署的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》(又称《巴黎非战公约》)正式废除国家战争权，战争不再被视为解决国际争端、推行国家政策的合法方式。尽管《巴黎非战公约》实质上并未真正起到制止侵略战争的作用，但作为人类废除国家战争权的首次尝试，为日后建立联合国以从形式上和实质上正式废除国家战争权提供了有益的探索。
“早晨6点到医院的时候，专家门诊的挂号队伍都已经排成长龙了。挂号的人挤来挤去，我被挤出来三次。可是等了两个多小时，护士小姐过来对我们说，名额已经满了，第二天再来。”江女士第二天3点就起床，到医院时发现有些病人背着被褥和食物早早就在排队了。这回她没白跑，终于挂上了号。现在回想起来，江女士还在说，专家治病的确好，可是挂号实在太受罪了。
国家诉诸战争权在法律层面被废除后，针对复杂的战争形势与战争需要，各国于1949年相继签署日内瓦四公约，并于1977年签署了两个附加议定书。海牙法体系方面，各国陆续签订1961年《禁止使用核及热核武器宣言》、1972年《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁这类武器的公约》、1977年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》等。随着“日内瓦法”与“海牙法”的相继定型，现代战争法体系日臻完善。
水利部政府采购进口产品申报审批管理探析…………………………………………… 沈桑阳，郑灵芝(18.53)
二、战争法范畴下的武装冲突法
(一)武装冲突法实质上是现代战争法
战争是通过削弱敌方军事力量以达成某种政治企图[7]，但战争过程中平民以及民用物体会不可避免的成为国家政治力量博弈中的牺牲品。鉴于此，国际社会制定了一系列规则调和战争中军事需要与人道要求之间的矛盾以减轻战争带来的灾难。
这个谎言，让他的阴谋得逞了，他可以借此将天葬刀，名正言顺地插入女子的心脏。但同时，这样的谎言，也让他惶惶不安。
就战争法的发展而言，传统战争法存在三个明显的特征，分别是：肯定国家战争权而不区分战争的正义性与非正义性；承认国家是战争的唯一主体，非国家间不构成战争；战争的成立要以国家表示战争意向即以宣战为要件[1]。战争法的如此性质使其在联合国成立后的局限性愈发明显。如何将战争法规适用于规制合法与非法的“战争”、非“战争”状态下的武装冲突变得愈发紧迫。
就“战争法”和“武装冲突法”的实质而言，当前有观点认为武装冲突法和战争法是“同一个东西”，并无实质区别[5]。有的学者提出，“武装冲突”与“战争”同时并存，“武装冲突法”大有取代“战争法”的趋势[6]，甚至有的辞书也将两术语作为同一术语来解释。战争法包括但不限于战争的开始结束以及法律后果、陆战法规、海战法规、中立规则、战争罪犯和惩处等内容，除此之外，战争法还包括以日内瓦体系和海牙体系为核心的国际人道法。武装冲突法或多或少也包含上述内容，但其中根本之处在于传统“战争法”是以承认国家战争权为基础，而“武装冲突法”是在否认国家战争权的基础上所建立的。
1947年，Bruschwig首创了盆腔脏器清除术(pelvic exenteration)用以治疗盆腔内中央型复发或残留的宫颈癌。中央型复发的子宫颈癌，指的是手术或全量放射治疗一段时间后，复发病灶位于子宫颈或残端阴道，没有盆壁或淋巴结转移的病灶。此后该技术还应用于部分晚期子宫颈癌，即肿瘤累及膀胱或直肠黏膜的中央型Ⅳ期患者的初次治疗。因此，盆腔脏器清除术手术入路不难，如前盆腔脏器清除需要从没有肿瘤累及的耻骨后方，外侧自膀胱侧窝整块(en bloc)切除肿瘤，难的是盆腔的重建，以恢复脏器功能，放疗后的病例需要控制术并发症。此领域中国学者也有一定贡献，报道手术后的5年生存率为50%[8]。
十七世纪《威斯特伐利亚和约》的签订，相继确认了以平等、主权为基础的国际关系，这也成为长达几百年间各国解决矛盾与冲突的依据。20世纪初相继签订了一系列战争法规，以海牙体系和日内瓦体系为代表的战争法规逐步形成，战争或武装冲突的开始和结束以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度，以及关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则、规则和规章制度，这两部分构成了战争法的主体结构，成为规制战争行为的主要依据。
(二)武装冲突法与战争法的关系
1648年《威斯特伐利亚和约》的签订标志着主权国家意识的萌芽，和约创立了以国际会议解决国际争端的先例，并且在其后的几百年中各国皆以该和约作为国家行事的基本准则。有学者指出，战争作为一种合法制度的存续时间自1684年《威斯特伐利亚和约》的签署始至1928年《巴黎非战公约》的签署结束[4]。诚然，学理上的精确分类无可厚非，但还有一个现实的问题摆在面前，对于1928年之后发生的“战争”或者“武装冲突”该不该用传统“战争法”来规制，如何规制？
基于此，有学者提出可以“武装冲突”替代“战争”，以规制战争权被废除后所实际发生事实层面的“战争”。1949年日内瓦四公约共同第2条第1款规定：“本公约适用于两个或两个以上缔约国之间所发生的一切经过宣战的战争或任何形式的武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态”，有学者认为，该条款可能是取代“战争”概念的过程的起始点[3]。通过1954年签署的《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》、1968年以来联合国大会相继通过的一系列“在武装冲突中尊重人权”、1974年通过的《在非常状态和武装冲突中保护妇女和儿童宣言》及《武装冲突中对人权的尊重》等[4]一系列文件可以看出，“武装冲突”这一法律概念的存在以及其在国际社会中的应用已成为不争的事实。
作为国家主体间、非国家主体间以及国家与非国家主体间解决矛盾冲突的暴力形式，尤其是随着网络空间、外层空间等新领域的逐步被重视，战争样态逐步发生变化，战争法也处于不断发展的过程中。柏拉图曾言，战争是国家间的一种常态，和平是一种堕落[11]。战争法终会在“战争”不再被认为是合法的国际法律制度时发生嬗变。
三、战争法发展视角下的国际人道法
国际社会对于战争惨烈后果的逐渐关注直接促成了战争法体系的进一步完善。随着1928年《巴黎非战公约》的签署，尤其是1945年联合国成立并在《联合国宪章》中明确规定：“各会员国在其国际关系上不得使用武力或威胁，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”，国家的交战权、战争作为推行国家政策工具的合法性被彻底否定。战争法面临着法理逻辑结构上的窘境：一方面作为战争法规制对象的法律意义上的“战争”已不复存在，某种意义上这“使近代国际战争法实质上沦为一纸空文，失去了对战争进行规范和约束时所应具有的法律效力”[2]；另一方面，在实践中仍存在诸多经宣战的、非法的“战争”状态与未经宣战的、法律也未加禁止的非“战争”状态，这些事实状态的“战争”既不同于传统意义上的肯定国家战争权背景下的“战争”，也不同于一般的武力争斗(hostility)，对其进行规制同样离不开传统战争法的规范。如何界定“战争法”的规制对象成为思考的问题。
(一)战争法催生国际人道法
国际人道法是在战争或武装冲突中形成和发展起来的，基于国际人道原则，规定专门给予战争受难者(包括但不限于武装部队的伤病员、战俘和平民)以必要保护的国际法规范[8]。“国际人道法”一词最早出现于1974～1977年日内瓦“关于重申和发展适用武装冲突的国际人道法的外交会议”所最后通过的法律文件，旨在基于人道考虑，减少战争或武装冲突造成的破坏[9]。
国际人道法是从传统战争法规和现在战争法规体系中抽取出关于人道主义保护的法律所形成的法律体系。国际人道法的渊源主要包括“海牙法体系”(The Hague Law System)和“日内瓦法体系”(The Geneva Law System)。其中，“海牙法体系”侧重于通过规范战争中的作战手段和作战方法，“日内瓦法体系”侧重于对包括但不限于武装部队的伤病员、战俘、平民等在内的战争受难者进行保护。国际人道法的核心是人道主义保护，其内容具有独特的全人类性以及中立性特征。国际人道法不涉及对战争正义性与否的讨论，而是着眼于对战争本身所产生的战争受难者进行保护。对于作战手段和作战方法的限制某种程度上也是对于战争受难者的保护。
就适用范围而言，国际人道法不仅在传统战争法中发挥功效，其也适用于现代战争法。在战争被废除的国际社会背景之下，现代战争法的范畴包含了国家之间、武装团体之间、国家与武装团体之间的武装冲突。国际人道法适用于国际性武装冲突不言而喻。1977年日内瓦第二附加议定书以法律条文的形式明确规定非国际性武装冲突也适用国际人道法，表明国际人道法在传统战争法适用范畴中，也适用于民族解放运动与内战等非国际性武装冲突。
(二)国际人道法与战争法、武装冲突法
尽管国际社会尽力规制战争或武装冲突，并于1945年《联合国宪章》中明确取消了国家战争权，但此后仍发生诸如朝鲜战争、两伊战争、中东战争、海湾战争、科索沃战争等大大小小的武装冲突。如何避免战争或武装冲突中的作战行为和作战手段肆无忌惮地伤及无辜成为每次战争或武装冲突中最关心的问题。国际人道法正是在这样的目的下应运而生。由此也可以看到，国际人道法的适用前提是对战争或武装冲突形态的确认，即一旦冲突形态摄入战争法的规制范畴，则国际人道法便适用其中。对于诸如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为等内部动乱和紧张局势，因此种冲突形态影响程度远小于战争或武装冲突的严重暴力程度，即尚未构成战争或武装冲突，因此国际人道法便当然的不适用其中。国际人道法的适用以该冲突形态符合战争法的规制范畴为前提，在现代战争法(武装冲突法)中亦如此。
政府治理制度改革应转变政府职能[5]，把精力放在管方向、管政策、管引导、管规划、管评价以及加大对医疗行为、医疗费用监管等方面，将微观管理或运行权力下放给医院本身，既充分调动医院管理者积极性，发挥管理自主权，又维护医院所有者的利益和资产收益，满足社会公众的利益和公益性要求。
国际人道法的“人道主义保护”特征决定了该法律体系的发展着眼于战争受难者的保护，而不涉战争性质问题。有的观点将国际人道法视为武装冲突法和战争法的别称，认为三者只是名称的差别，实质上并无差别。红十字国际委员会与国际议会联盟共同编写的《International Humanitarian Law Handbook for Parliamentarians》即将国际人道法“等同”为“战争法”和“武装冲突法”，这种观点甚至在学界并不是个案。笔者认为，国际人道法和武装冲突法作为战争法在国际社会新形势下的发展，同时作为战争法的重要学科分支，是战争法的重要组成部分；而国际人道法与武装冲突法、战争法三者侧重点不同，属于不同的概念体系。国际人道法作为战争法的分支体系，其保护战争受难者和限制作战手段、作战方法的内容应然的包含在战争法之中，但战争法包含的海牙体系中关于战争程序的规则、开战与结束战争的法律后果以及交战国与中立国之间关于权利义务的规定并不属于国际人道法的内容。“国际人道法是战争法的一个组成部分，战争法包含了国际人道法，战争法规范体系就其范围而言，则超越了国际人道法。”[10]
四、战争法的新发展
1928年《巴黎非战和约》的签署使得合法的战争失去赖以生存的法律根基，国家再也无权以战争权为由合法地通过战争推行国家政策。“合法的战争”被废除并不意味着“非法的战争”也将不复存在。实际上，甚至在联合国成立之后，世界上仍爆发众多大大小小规模的“战争”。如前所说，若《巴黎非战公约》的签署标志着“合法的战争”这一规制对象的不复存在，从而推导出传统战争法的适用截至《巴黎非战公约》的签署，已不能适用于现代社会(即战争权被废除)，显然这会使得“合法的战争”之外的“非法的战争”失去法制规范约束。有学者将“非法的战争”交由武装冲突法规制，如此以弥补传统战争法因国家战争权被废除进而失去合法存在根基进而陷入适用两难的窘境。实质上，所谓的武装冲突法是在新发展的基础上与“传统战争法”是一脉相承的，将传统战争法与武装冲突法割裂开来将会导致概念的重复以及难以适用的窘境。即使是国家战争权被废除的现代社会，也需要战争法对“战争”或“武装冲突”就作战手段、作战方法等方面进行规制。笔者认为，国际法上战争的行为主体是国家，即只有两个或多于两个的国家之间的武力行为才可成为“战争”，但“战争法”的规制客体不应仅仅局限在国家主体之间，而应也包括非国家主体之间、非国家主体与国家主体之间的事实冲突，即，将非国家主体参与的武装冲突一同纳入战争法的规制范畴。换言之，战争法不仅仅规制战争，也规制武装冲突。战争法是一个不断发展的学科，武装冲突法作为战争法在新时期的新发展具有明显的时代烙印，但其内在逻辑、理念思维等与战争法则是一以贯之。
(一)传统意义上某些战争法规范被废除
联合国宪章禁止国家诉诸战争权标志着国际法意义的“战争”被取缔，但法律层面概念的消失不会也不可能导致实际政治生活中事实状态的“战争”的消失[1]。笔者认为，武装冲突法形式是在战争权被废除之后，战争法在引入“内战”、规制国际性武装冲突与非国际性武装冲突的现实需要中发展起来的，其本质精髓与战争法一脉相承。简言之，武装冲突法是战争法在新时期的新发展，或可言，现代战争法。
1.2.3 术中配合 护理人员应当告知患者手术过程中为了避免结石定位不准确不要随意变换体位,以免造成不理想的手术结果。做好器械准备,确保手术过程中器械齐全。术中护理人员要密切观察患者病情和生命体征的变化,注意其表皮是否有损伤、神志是否清醒,询问患者有无头晕、心慌等不适症状,有无碘过敏反应,将抢救药物准备好[3]。
一战的惨烈使得国际社会在1928年签订了《巴黎非战公约》，禁止将战争作为推行国家政策的工具，并作约废除国家战争权，企在有效抑制战争。事实证明，囿于当时的复杂国际环境，尤其是政治因素掣肘，《巴黎非战公约》在废除战争方面所起到的作用是有限的，并最终未能防止第二次世界大战的爆发。直至1945年《联合国宪章》明确禁止使用武力或武力相威胁，禁止将战争作为推行国家政策的工具，才正式废除国家战争权。
国家战争权的废除凸显了国际社会对于和平发展的渴求。事实证明，《联合国宪章》废除国家战争权的规定对于世界的和平稳定、战争事态的抑制发挥了很大的作用。战争权的废除并不意味着“战争”的消失，在此期间发生的朝鲜战争、越南战争、两伊战争、海湾战争、科索沃战争等局部“热战”仍要适用战争法规制。在国家战争权被废除的时代，有学者将这种事实状态的“战争”称之为“武装冲突”。事实上，在国家战争权废除之前的“战争”以及废除之后的“武装冲突”都属于战争法的规制范畴，两者是在不同法律背景下对同一事实状态的称呼，尽管这种称呼看起来并没有那么必要。这些战争法规范的废除体现了发展理念的追求与和平时代的进步。
在构建装配式建筑的评标模型时，其层次分析模型主要包括四个主要的递阶层次。在完成模型的建模后，可以通过层次分析的评价方法对多目标的评价指标权重加进行确认决策。在具体的实施过程中，决策层人员需要通过两两对比的方法来对准则层进行打分评价，从而在每一决策层实现判断矩阵的构建，并通过AHP对准则层以及子准则层的指标权重加以确定[3]。
(二)传统战争法规范发生变化
《海牙第三公约》规定开战前需经宣战。作为一项法律程序，宣战意味着一个国家正式通知另一个国家，两国之间进入战争状态，和平关系随即终止，并使得中立国获悉战争状态。传统国际法认为这是两国关系由和平状态进入战争状态的必要程序[12]。2012年4月18日，苏丹总统巴希尔宣布向南苏丹正式宣战，这是目前世界上最新的宣战声明[13]。由于一国宣战意为着需对外交领事、经贸关系、条约关系以及交战国国民和财产等方面承担义务，宣战程序在某些情况下并未得到普遍承认和有效遵守。1939年德国袭击波兰、1941年日本袭击珍珠港，1978年越南入侵柬埔寨，1979年苏联入侵阿富汗等都未经宣战程序。尤其是战争权被废除后的现代社会，打击恐怖主义活动的开展使得如何界定其行为性质以及由此产生的宣战与否变得模糊。要不要遵守《海牙第三公约》中的宣战程序规定以及如何在复杂的国际形势下遵守成为国家必须思考的问题。
无论是战争抑或是武装冲突，是否宣战并不影响其是否受战争法规制，即即使未经宣战也同样适用战争法，是否宣战也不影响该行为符合国际法与否的判断。现今国际复杂形势导致战争形势复杂多变，传统战争法规范也在随着国际形势发展不断发展，但战争法作为规制战争与武装冲突这一实质仍未改变。
(三)传统意义上战争法增加了新内容
表述战争或武装冲突的特征往往从交战者之间的关系以及作战使用的主要武器和方法两个角度[14]，这两个因素也使战争法始终处于动态发展过程中。
国家之间的战争是传统战争法重要的规制内容，自国家战争权被废除后，政府与反政府武装之间的武装冲突以及政府与恐怖主义之间的力量博弈也逐步纳入到战争法的规制范畴。当然，面对内战以及反恐等新的规制内容，战争法也相应做出改变，以适应新形势下产生的新要求。这突破了传统战争法只规制战争的狭小范畴，进一步丰富了战争法的内容。除此之外，面对新的作战武器和方法的出现，战争法也产生了相应的对应机制。1995年通过的《致盲激光武器议定书》旨在限制使用及转让具有导致永久致盲的特殊作战功能的激光武器，1996年通过的《关于禁止及限制使用地雷、诱杀装置及其他装置的修正议定书》扩大了先前公约对于地雷使用的适用范围，2002年联合国主持制定的《1980年10月10日禁止和限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器日内瓦公约》将适用范围由原来的只涵盖国际性武装冲突扩大至包括非国际性武装冲突。政治层面以及军事技术方面的发展不断丰富战争法内容，突破了传统战争法的规制范畴。战争法的这种动态发展凸显了人类的理性与良知。
五、结语
战争法是一个处于动态发展的概念，尤其是国家战争权被正式废除后，战争法的适用理论基础面临着一系列挑战。将内战等纳入战争法规制范畴，同时对新出现的作战手段和方法与以规制，是对此种挑战的最好应对。纵观整个战争法体系，国际人道法、武装冲突法是战争法面对新的国际形势下的发展分支。武装冲突即现代战争，武装冲突法实质上即为现代战争法，国家战争权的废除使传统战争法与现在战争法得以区分。如此，战争法、国际人道法、武装冲突法便形成了结构完整、侧重点不同的统一法律体系，战争法的科学定义应为，国家与国家之间、国家与武装团体之间、武装团体相互之间在战争或武装冲突中以条约或国家习惯的形式调整各交战国之间、交战国与非交战国之间、交战国与中立国之间、交战国与非中立国之间的关系以及规范其交战行为及其法律后果，保护战争受难者的原则、规则和制度的总称。战争法概念统领下将国际人道法与武装冲突法涵盖其中，如此可适应现今日益复杂的国际局势，推动世界真正和平目标的实现。
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A Research on the Legal System of the Law of War
JU Hui
(Shanghai East China University of Political Science and Law ，Shanghai ,200042)
Abstract :The Law of War plays a leading role in the three legal concepts: Law of War, Law of Armed Conflict and International Humanitarian Law. The traditional War before the abolition of national right to war and armed conflict after the abolition are essentially the scope of the Law of War. Actually, modern warfare is armed conflict. Law of Armed Conflict and International Humanitarian Law are the branches of the Law of War that developed facing of complex situations. The Armed Conflict Law and International Humanitarian Law and the special regulation part of the Law of War law constitute the system of the Law of War. At the same time, a clear and accurate definition of the Law of War plays an important role in guiding the development and improvement of the system of Law of War and the application in practice.
Key words :the Law of War; International Humanitarian Law; Armed Conflict Law
[中图分类号] D99
[文献标识码] A
[文章编号] 1010- 2323(2019)04- 0074- 05
[收稿日期] 2019- 03- 13
[作者简介] 鞠徽(1994-)，男，硕士研究生，研究方向：军事法学、国际法学。
[责任编辑：曾 宏]
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