美国对外资银行的法律监管及对我国的借鉴，本文主要内容关键词为：美国论文,外资银行论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当今，随着世界各国在经济金融上相互依存、相互渗透的加强，世界经济一体化的迅 速发展，全球金融服务贸易的国际化和跨国银行的发展已成为不可逆转的世界趋势，并 对世界经济的发展产生了巨大的积极作用。但另一方面，国际金融业的巨大风险往往会 对东道国的政治、经济产生不容忽视的消极影响，如金融机构倒闭的连锁效应，外资金 融机构具有更多的逃避监管的动因，使监管具有更大的难度等。这些使得东道国的金融 监管具有重要意义。实际上，各国或地区为保护本国存款人利益、维护金融业的稳健运 行，促进国民经济的发展，根据本国的经济发展水平和金融业发展状况，都对本国的外 资金融机构实施了程度不同的监管。我国加入WTO，承诺5年后全面开放金融市场，将有 越来越多的外资金融机构进入，许多国际因素已从外生变量转为内生变量，使中资金融 机构受到外资金融机构强有力的竞争。当前，如何借鉴国际上先进的金融业监管经验， 把握和稳定我国的金融业，已成为一重要课题。本文试从介绍美国对外资银行的法律管 制，探讨其对我国的外资金融机构监管的借鉴。
一、美国对外资银行的法律管制
(一)外资银行在美发展简史
外资银行在美国的发展可追溯到殖民地时代。当时英资银行扮演主要角色。英资银行 在美分资机构对殖民地贸易和投资进行融资。但在美国独立之后，本国银行的作用开始 渐渐超过外资银行。从60年代开始，由于欧洲和日本战后经济的起飞，外资银行又纷纷 向美国发展。到1995年，外资银行在美国拥有各种分支机构共629家，总资产达一万多 亿美元，占全美银行业资产的20%以上。就银行业中最重要的贷款业务而言，美国公司 全部商业贷款的45%来自外资银行在美分支机构。
(二)对外资银行的法律管制
1.管理外资银行的双重制度
在1978年以前，由于没有一部统一管理外资银行的联邦法，外资银行在美国设立分支 机构基本上是属各州管辖。因此，外资银行比美国银行享有更大的优势。例如，外资银 行或代理行无需在联邦储备局保持存款准备金。又如，联邦法《1927年麦克法登一道格 拉斯法》限制国内银行跨州建立分行，但没有法律限制外资银行在各州建立分行。此外 ，外资银行可以从事证券交易，而国内银行在1999年银行法颁布之前是不能从事证券交 易的。上述对本国银行的不平等待遇使美国银行大为不满，它们迫使美国国会考虑立法 纠正这种不平等。终于在1978年，国会颁布了《1978年国际银行法》(The
International BankingAct Of 1978)。该法第一次创立了管制外资银行的联邦法，其 基本原则是促进国内银行和外资银行在平等的基础上竞争，规定美国境内的外资银行要 受到同美国银行一样的监控。199年12月，国会又颁布了(《1991年外资银行监督改善法 》(The Foreign Bank Supervision Enhancement Act of 1991)。该法进一步加强了联 邦储备局监管外资银行的作用，而且对违反美国法律的外资银行采取严厉的惩罚措施， 对外资银行在美国境内经营活动设立了一个完整的监管框架。
联邦级的主要外资银行的机构是联邦储备局和财政部的货币管理局。各州的银行局则 是州级的外资银行的主管机构。
美国的这种双重监管体制在对外资银行实施监管时有其独到的优势。第一，它可确保 每家外资银行从申请注册到经营运作随时处于层层把关、处处防守的严格监管之下，一 家银行同时受两家或两家以上机关的监督管理，有助于监管者从不同侧面、不同角度及 时发现银行在经营中存在的问题或漏洞，并及时采取相应的措施最大限度降低银行经营 中的风险，确保银行谨慎稳健运营，保护本国债权人利益。第二，美国地域辽阔，经济 和金融状况、生产力分布和经济部门结构、城镇分布的疏密等情况差别很大。州一级拥 有监管权有利于各州根据当地的具体情况施以适宜的监管政策，可更有效地实现监管目 标。此外，还可发挥创新和实验的积极性。第三，双重多元监管体制使金融监管机关之 间形成了一种互相制约、互相监督又互相竞争的微妙关系，使任何一个监管机关都很难 由于接受贿赂或受政治权势的左右而滥用权力，无原则地放松管理，这在一定程度上有 助于提高监管的质量和效率。第四，美国人崇尚公平竞争和选择自由，认为金融监管机 关之间也应保持竞争，允许外资银行自主选择在谁处注册登记并接受其监管，这样可防 止过度管制和干预，提高效率，促进创新。
2.对外资银行进入的管制
(1)外资银行进入的形式
外资银行可以“分行”(Branch)或“代理行”(Agency)或“代表办事处”
(RePresentativ Office)形式在联邦注册。分行可经营所有银行业务，而代理行除了不 能收取美国居民的存款之外，其他业务和分行一样。代表办事处只是一种业务联系机构 ，不能从事任何直接营利性业务。除了以上几种外资银行直接进入美国的方式外，外资 银行也可以通过购买现有美国联邦银行的方式进入美国。
(2)批准外资银行进入的考虑因素
联邦或州注册银行主管当局在审查外资银行申请建立分支机构时基本上考虑如下几个 因素；A对美国国内外商业竞争之影响；B外资银行财政资源和管理素质，以及未来的发 展；C社区之需要和方便
(3)批准外资银行进入的标准
A外资银行总行所在国主管当局是否已同意该银行在美国建立机构；B外资银行的财政 和管理能力，包括银行从事国际银行业的经验和能力；C外资银行是否已向联邦储备局 充分保证，是否已提供有关外资银行及其所属机构业务或运作的资料信息；D外资银行 及其美国所属机构是否遵守美国法律。
3.对外资银行业务的管制
(1)存款准备金要求
联邦法规定，联邦储备局可根据需要，合理地确定外资银行联邦注册分行或代理行的 存款准备金，但最高不得超过该分行或代理行所收存款的22%。上述要求也可适用于外 资银行州注册分行或代理行。
(2)贷款限制
按联邦法律，联邦分行和代理行的贷款额不得超过其母行资本的15%。
(3)存款保险
联邦法要求，吸收存款少于10万美元的外资银行联邦分行必须在联邦存款保险公司保 险。而且，任何外资银行分行平均每月吸收的国内零散存款若超过其吸收的存款总额的 1%，它也必须从联邦存款保险公司购买存款保险。
(4)资产管理和信托业务
与联邦银行一样，外资银行联邦分行和代理行可以从事资产管理和信托业务。但某些 州要求外资银行州注册分行或代理行必须经过批准才能从事资产管理和信托业务。
(5)业务监督管理方式
为了维护银行业的健康发展，保护存款人利益，联邦和州银行主管机构都定期对外资 银行进行检查，并发展了一套监督外资银行分行和代理行的运行的制度。这个制度称为 “ROCA”等级评估制，是“风险管理(Risk Management)”、“作业调控”
(Operational Controls)、“遵守法规”(Compliance)和“资产质量”(Asset Quality )的简称，有别于适用于国内银行的“C A M E L”(Credit,Assets,Management,
Earnings,andLiquidty)。“ROCA”把重点放在风险管理上，即风险评估、跟踪及控制 。
二、我国对外资金融机构的监管
(一)我国引进外资金融机构的现状
我国自改革开放以来，外资金融机构的引进已成为对外开放的重要组成部分。1979年 日本东京银行在北京设立代表处。1982年，第一家境外银行分行即香港南洋商业银行深 圳分行正式成立。1985年，第一家中外合资银行即厦门国际银行诞生。1993年，美国最 大商业银行花旗银行率先将其中国区总部从香港迁至上海。经过多年的发展，在华的外 资金融机构已颇具规模。
从中国引进外资金融机构的发展现状可以看到，中国在引进外资金融机构方面有如下 特点：(1)在外资金融机构数量不断增加的同时，质量也不断提高。如在经济特区和上 海的外资金融机构大多是世界前50名的跨国大银行，且规模还在不断扩大；(2)外资金 融机构的设置地域由特区向沿海、内地延伸；(3)外资金融机构的监管由分散走向集中 ，主要表现是我国对外资金融机构监管方面的法律法规不断健全。
(二)我国对外资金融机构监管的必要性
我国引进外资金融机构，是利弊并存的。就利益来说，引进外资金融机构形成了我国 利用外资的新格局，引进了先进的金融管理技术，促进竞争，在一定程度上推动了我国 金融体制的改革，有力地促进了我国金融业总体经营管理水平的提高，更促进了我国金 融业的国际化。
但弊端也是显而易见的：1、外资金融机构尤其是分行的业务活动，往往更注重其自身 利润的最大化，其经营政策必然会与我国的金融政策有不相一致的地方，影响到我国金 融政策的贯彻与实施。而从金融监管当局的角度看，分行受东道国金融监管机构的监督 最少，是外国资本渗入最危险的形式，但恰恰是分行这种形式在我国引入外资金融机构 的总数中占相当大的比重。2、外资金融机构的进入会加强国际金融市场波动传导机制 的影响，从而对国内货币政策的调控过程产生干扰作用，影响国民经济的稳定发展和结 构调整。3、在外资金融机构增多和业务扩大以后，如果管理不善，外资金融机构通过 合法或非法的手段将外汇资金和利润转移到境外，这将不利于我国的财政收入和国际收 支平衡。4、外资金融机构利用其雄厚的资金基础，发达的信息通讯网络，灵活的经营 手段和新颖有效的金融产品不断扩大其市场份额，争抢国内金融业的业务；另一方面， 外资金融机构以高薪水、高福利和优越的工作条件从我国金融业中招揽骨干人才，造成 民族金融业的人才外流。内资、外资金融机构之间激烈的竞争无疑需要一个公平有序的 竞争环境。为使竞争公正合理，对外资金融机构的监管就成为一个重要的手段。
总之，我国需要引进外资金融机构为我国金融业的发展健全和经济的腾飞服务，而金 融业又是高风险行业，外国投资者在投资前考虑的一个重要因素就是东道国的金融环境 及金融监管状况。为了进一步增强外国投资者来华投资的信心，外资金融机构监管制度 的健全和完善就成为当务之急。
(三)我国外资金融机构监管中存在的问题
1.监管法规不健全。就与美国相比，我国关于外资金融机构监管的法律法规很少，即 使今年新颁布施行的《管理条例》及其《实施细则》覆盖面仍较窄，规定仍过于笼统， 没有统一的量化指标，易造成外资金融机构各行其是，不利于金融监管部门的规范统一 管理。归纳起来，《条例》有以下几方面的不足之处：(1)《条例》只是对独资银行和 合资银行的设立登记作了部分分别，而对于它们的业务范围、监督管理、解散与清算等 主要法律制度，皆无区别规定。而独资银行与合资银行在组织构成、资本构成、经营方 式、经济性质等方面皆有根本区别。合资银行因总行在我国，其运作重点也在我国，中 方股份又占较大股份，我国中央银行较易规限其业务活动，使国家金融政策得以实现， 所以使合资银行与独资银行一样处于限制较严格的经营环境中是不利于充分发挥合资银 行的特殊作用的。(2)有些问题，如现在我国外资银行的存款、贷款利率、存款准备金 比率，呆帐准备金比率、报送财务报表办法等，都没有在《条例》中明确规定，而需要 根据中国人民银行的具体规定。上述比率及办法都是外资银行必须明确遵守的义务，但 面对这种粗线条规定，外资银行却对应履行的义务不够明了，不易掌握。(3)对外资银 行在境内提供服务采取的非价格、不公平竞争手段，也应制定相应的制裁措施规定在罚 则中，以改变对此“无法可依”的局面。同时，在罚则中，对于处罚的申诉程序规定也 不够完善，没有规定对处罚不服可向法院起诉的程序。因此，可能使作为当事人的外资 银行处于不公平的地位。
2.重合规性监管，轻风险性监管。我国对外资金融机构的监管重点主要是稽核外资金 融机构执行现行法律的法定条款、规章制度的情况，执行行政性管理规定的情况以及对 金融纪律和业务规章的遵守情况。这种合规性监管存在着政府过多干预金融、降低监管 质量的问题，同时，过于侧重事后对外资金融机构的检查监督，而缺乏对金融风险预防 性的监管。
3.监管方式单一。我国传统的监管方式侧重于现场监管，主要是金融监管人员到有关 金融机构实地进行检查，方式过于单一。我国虽然已从1989年开始试行报送稽核，进入 非现场稽核的起步阶段，但是，从近年来的实践看，并没有取得多大进步，在外资金融 机构稽核方面，更是明显滞后于现实状况的发展需要。
4.缺乏完善的存款保险制度。我国过去实行的是计划经济体制，金融风险的最终承担 者是国家，存款保险制度显得无足轻重。但随着我国市场经济体制的逐步建立，银行等 金融机构实现商业化经营，因此，如果要想有效地防止银行出现挤兑、存款支付危机和 银行破产现象，避免引发更大的社会震荡，就应建立起一个完善的存款保险制度。
5.缺乏与外资金融机构母国监管者的合作。随着金融业国际化和自由化趋势日益明显 ，金融风险的范围也超越了地域限制，逐渐变成了一种全球性的风险，单靠一国控制金 融风险已力不从心。正是在此形势下，加强银行业监管国际合作的呼声日益高涨。特别 是1995年国际金融市场风波频起以后，各国和各种国际金融机构纷纷采取监管新举措， 如国际货币基金组织宣布加大国际金融监管力度，巴塞尔委员会推出了《有效银行监管 的核心原则》等。反观我国的情况，在与外资金融机构母国监管当局分享信息方面存在 不少问题，关键在于没有与有关国家就外资金融机构监管合作建立双边或多边制度。
三、美国的经验对我国的借鉴
(一)我国对外资金融机构监管应采取的政策原则
近年来，国际间逐渐确立了对外资金融机构监管的两大原则，即母国监管原则和东道 国监管原则。两大原则各有利弊，如果对这两大原则平行使用，不分主次，反会引起监 管责任的含混不清。至1978年巴塞尔委员会颁布了“综合资产负债表原则”，确立了综 合管理法，即把跨国银行的总行、国内外分行、子行作为一个整体，从全球角度综合考 察其资本充足率、流动性、清偿力、贷款集中性及面临的风险。综合管理法的确立表明 了巴塞尔委员会逐渐偏向于以母国监管为主的原则。1983年的巴塞尔协议更明确了“以 股权原则为主，当地市场为辅；母国综合监督为主，东道国个别监管为辅”的总体思路 。而分析美国对外资银行的法律管制可以看出，美国始终把国内金融秩序的稳定与本国 经济和多方利益放在立法思考的首位，并随着不同时期本国经济和金融发展的需要，银 行竞争力等情况的变化，对外资银行的管理适时地作立法调整，经历了单方优惠、国民 待遇到现在以综合管理法为基础的互惠的国民待遇三个阶段。如前文提到的《1991年外 资银行监督改善法》规定；除非外资银行在其母国受到全面的监督，且承诺依美国金融 管理机构之要求提供有关资料和信息，否则该银行不得在美国境内营业。同时规定，外 资银行在美分支机构与美国银行一样适用美国国内的银行法规；美联储有权核准外资银 行设立分支机构，命令其停止营业，或是对之实施金融检查。美国对外资银行的监管就 是一个适当分配母国监管权和东道国监管权的好例证。
从《条例》及其《实施细则》来看，我国对外资金融机构的监管吸取了美国《1991年 外资银行监督改善法》的优点。这主要表现在强调申请在我国设立各种外资金融机构的 申请者，其所在国家或地区要有完善的金融管理制度。但从总体来看，我国是不承认以 综合管理法为基础确立的母国监管为主的原则的。我国既允许设立分行，又允许设立子 银行和合资银行，对业务范围未加区分。从监督管理上，我国区分子银行与分行，对前 者有注册资金、资本充足率、同一贷款上限等风险管理要求；对分行则无这些要求。可 见，我国是以普通公司法原理来对待这两类外资银行的，将前者作为独立法人处理，而 认为后者的总行只承担有限责任，但这一点是不符合跨国银行的特殊性质的。同时，我 国如果过于强调东道国的监管，会在国际合作方面遇到困难，容易受到他国的对等对待 。既不利于引进外资，也不利于我国银行在国际上的竞争。看来，如何选择监管的政策 原则，的确是一个难题。
笔者认为，从国际金融业发展的实际出发，借鉴美国对外资银行的监管经验，我国应 适用母国监管为主的原则。首先，坚持以母国监管为主的原则，并不意味着放弃监管， 外资金融机构仍受到母国的全面监管，而且依综合管理法，总行的安全也可保证分支机 构的一定安全。毕竟，监管只是手段，防范风险、安全经营才是目的。其次，在坚持以 母国监管为主的原则时，我们完全可以依照巴塞尔协议对监督责任的分工，辅之以东道 国的监管(如借鉴美国《1991年外资银行监督改善法》，加强检查监督和金融风险预防 性的监管)，而不至使外资金融机构缺乏监管，有空可钻。再次，加强与有关国家就外 资金融机构监管的合作，可以了解国际金融业发展的最新动态和趋势，学习他国先进的 监管技术经验，为我所用，加快提高金融监管的水平。
(二)提高立法水平，制定审慎监管法规，建立健全的法规体系。
如上文所述，我国对外资金融机构的法律法规很少，今年新颁的《条例》及其《实施 细则》也仍有不足之处。因此应加快外资金融机构监管方面的立法速度，在研究和借鉴 国外先进立法经验和国际公认标准的基础上，对申请公开、资产实力、业务范围、资本 标准、信息披露、违法处理等方面作出详尽的规定，并保证这些规定的科学性、稳定性 和可操作性。如可根据独资银行与合资银行的不同性质、作用和特点分别补充立法，采 取有区别的政策，放宽对合资银行的限制；可以在法条中直接列出外资金融机构的存款 、贷款利率、存款准备金率、呆帐准备金率等比率的具体数额及报送财务报表等各种方 法的具体规定，既使法条详细明了，外资金融机构容易掌握，也方便管理；借鉴美国经 验，建立完善的存款保险制度，降低金融风险，减轻外资金融机构可能的信用危机或破 产对我国经济秩序和社会秩序造成的震荡。
(三)改进监管方式与手段，提高监管水平。
我国一直都侧重于现场稽核的监管方式，而且是以合规性稽核为主，而忽视了对金融 机构经营安全和风险防范的考察。目前我国可以从这几个方面入手改进监管措施：(1) 设立非现场稽核的风险监控指标，注意国际惯例与中国特色相结合，规范性与实用性相 结合，定性与定量相结合，合规性与风险性指标相结合，竞争性与公平性相结合。(2) 建立规范化报告制度。为了与国际惯例接轨且具有可比性，针对外资金融机构建立规范 化制度，建立完善的管理信息系统，也是有效监管的一个重要内容。因此可根据国际上 通用的会计准则制定统一的会计制度，确保外资金融机构按照统一的会计准则保持和向 监管当局提交完备的会计记录，使监管当局能据此对外资金融机构的经营与风险状况作 出及时准确的判断。(3)建立金融机构信用评级制度。借鉴美国的经验，对外资金融机 构经营状况评级并定期公布，以强化外资金融机构对其经营和风险程度的管理，同时， 也有利于监管当局针对不同等级采取不同监管措施，达到提高监管水平和监管效率的目 的。(4)充实监管队伍，使监管人员数量达到一定比例，搞好监管人员的培训和提高工 作，并开展监管理论研究和实践调研，为实施监管提供有力的决策依据。
(四)加强国际监管合作，建立信息交换制度。
加强国际间金融监管合作是完善我国外资金融机构监管制度的一项重要措施，也是整 个国际社会各国金融监管当局的共同愿望和努力的目标。美国联邦法也鼓励联邦银行主 管机构和外国银行主管机构在监督外资银行方面进行合作。具体表现在，联邦银行主管 机构可以向外资银行母国主管机构提供它在监管和检查外资银行在美分支机构时获得的 资料信息，其前提是不损害美国的国家利益并且按法律要求进行保密。中国已承诺实施 《巴塞尔核心原则》，这更要求我国尽早探索出一条合适有效的监管路径，与国际通行 做法接轨。因此，我国应在维护国家主权和国家利益的前提下，在双边或多边的基础上 ，与外资金融机构母国监管当局就监管信息交流和非常事态的处理事项达成安排。
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