论美国传统冲突法的本土化及其对中国的启示，本文主要内容关键词为：本土化论文,美国论文,中国论文,启示论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1001-9839(2007)03-0099-07
后起国家的法治化莫不沿袭法律移植的道路，广泛吸纳他国先进的制度和理论，然后根植于本国国情将其本土化，走出一条独具特色的法治化道路。美国冲突法成功的本土化历程充分体现了这一发展轨迹。经过20世纪冲突法革命的洗礼，美国的冲突法发展已经引领世界冲突法风气之先。但是，美国冲突法起初的本土化并非一帆风顺，其发展道路一波三折。那么，美国传统冲突法的发展经历了何种历程，其背后的经验教训对我国有何启示，这在我国法学界尚鲜有涉及。当前，我国国际私法的单行法正在紧锣密鼓的制定之中，① 学者们也正积极谋求具有中国特色的理论的创立，② 美国冲突法早期的本土化要比晚近的冲突法革命更能为整体上处于草创时期的我国国际私法的立法和研究提供前车之鉴。本文通过对美国传统冲突法本土化的细密梳理，以期对当前中国国际私法的本土化有所助益。
美国冲突法③ 的发展经历了三个特色鲜明的阶段——斯托雷的冲突法时代、比尔的冲突法时代和冲突法革命后的现代冲突法时代。传统冲突法作为一个具体而微的动态概念，站在不同时代所言的传统冲突法各不相同，本文将涵盖美国冲突法的前期两个阶段。尽管学者之间对传统冲突法的内涵不乏争议，但本文将以大多数学者的归纳为基础，主要基于合同和侵权冲突法领域深究美国冲突法演变的哲理。
一、美国冲突法本土化的初步尝试——斯托雷的国际礼让说及其法理基础
由于英国冲突法发展迟缓，美国冲突法发展伊始便走上了独立于英国的道路。④ 美国第一部冲突法著作诞生于一位路易斯安那州律师之手，由于这部开山之作引介了欧洲大陆已经废弃的意大利法则区别说，因此不仅未被司法界广为引用，而且在法学界也未引起多少反响⑤。这表明，不分青红皂白地引进国外的理论难以成功。
美国的冲突法真正开始于斯托雷，这位伟大的哈佛法学院教授和美国联邦最高法院的法官在1834年完成了美国冲突法的奠基之作——《冲突法评论》。在这部著作中，斯托雷全面分析了欧洲冲突法理论，详尽分析了美英等国的500多个判例，总结出了冲突法各领域的规则，并将其系统化为基于国际礼让说的三个基本原则：
每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权。这一规则的直接推论是，每个国家的法律直接影响和约束所有在其境内的财产，无论是不动产还是动产；所有在其境内的居民，无论是自然出生的国民、还是外国人，以及所有在其境内签订的合同和所发生的行为。
每个州或国家不能根据自己的法律直接影响或约束位于其境外的财产，或约束位于境外的居民，无论他们是出生在当地的国民，还是其他居民。
一个国家的法律在另一国家具有何种效力和约束力，完全取决于另一国家的法律和地方规则，换言之，即后者自己的法律原理和政策以及它自己明示或默示的同意。⑥
这三个原则并不是斯托雷的独创，而是引进的荷兰17世纪胡伯(Huber)的理论。这三个原则几乎是“胡伯三原则”的翻版，对此斯托雷予以认可并毫不掩饰对胡伯国际礼让说的称赞：
“国际礼让”一词的使用不仅没有任何不适当之处，而且它是表述一国法律在另一个国家领土内效力的范围和真正基础的最确切的术语。……看起来胡伯的理论立足在了公正的基础上；尽管由于概括性，它在使用中留下了许多严重问题，但是从现实性和简明扼要上还是有很多值得称赞之处。因此，这一理论在英国和美国通过司法界的认可已经获得承认。⑦
斯托雷在众多的欧洲冲突法理论中选择了胡伯的国际礼让说基于美国的国情：美国联邦体制下各州享有很大的自治权，这同17世纪胡伯生活的荷兰各省自治的状况非常类似；国际礼让说的简明扼要和注重实用同英美普通法的司法风格不谋而合；奠基之作要对起初比较混乱的规则具有较大的包容性，模糊的“礼让”原则恰好具有此种功能；更重要的是，国际礼让说对各国主权的尊重和强调国际交往的现实需要同斯托雷的自然法思想完全契合。
自然法是斯托雷法学思想的核心，他主张政府的主要宗旨实现的不仅是自由，而且还有秩序、公平和在民众中促进公共与私人美德。[1] (第77-81页)既然政府的目标是服务于民众的需要和公共利益，那么在私人的国际交往中，为了获得他国基于同样的公平理由对待本国的公民，一国政府就要采用国际礼让原则在一定范围内承认他国法律的适用。斯托雷从国际礼让的视角表述的适用外国法的原因非常鲜明地体现了这种自然法思想：
国际法适用必须立足的真正根基是要适用的规则具有如下特征：它们产生于共同的利益和需要，产生于相反的原则会带来不便的意识，产生于一种公平对待的道德需要，目的是让对方基于报答可公平对待我们。[2] (第45页)
如果斯托雷只是限于泛泛引入胡伯的国际礼让原则，则他对冲突法的发展不会做出任何实质性的贡献。斯托雷真正的功绩应该是他基于美国的实践需要，全面梳理了各种冲突法理论和有影响的判例，提出了比较适合美国法院的一套涵盖各领域的系统的冲突法规则。
斯托雷的规则在19世纪后半叶的美国法院获得广泛采用。[3] (第20页)但是，国际礼让说存在固有缺陷，这种缺陷决定了它在实践中会遇到难题。谢夫纳(Schaeffner)认为，“礼让”作为适用外国法的依据过于模糊不清，通常情况下不适合用以解决法律冲突。[4] 根据劳伦森(Lorenzen)的分析，美国各州是依据联邦宪法承认兄弟州法创设的权利，“礼让”用以解决州际法律冲突显然不当。[5]
斯托雷的睿智使其敏锐地把握住了美国的国情和相应的外国学说，初步塑造了美国冲突法的特色，但其本土化的不彻底在实践中带来了诸多难题。在20世纪初，当美国的工业化和城市化突飞猛进之时，斯托雷国际礼让说导致的冲突法紊乱再也无法令人容忍。⑧ 进一步发展美国冲突法的任务历史性地落到了比尔的肩上。
二、美国冲突法本土化的极端范例——比尔的规则及其法理基础
比尔是哈佛法学院的知名教授，涉猎广泛，深得英美普通法的真谛并对其情有独钟。⑨ 他紧跟时代发展，关注涉外司法实践，著有三卷本的《冲突法判例选编》。他在作为负责人编纂《冲突法重述》时，将美国冲突法的本土化发展到了极端：侵权的性质、免责和赔偿等适用侵权行为地法，侵权行为地在最后事件的发生地；⑩ 在合同领域，他主张除了履行的时间、地点、履行义务人、履行是否充分和免责理由等个别事项适用履行地法之外，合同的效力、解释、形式、合同的转让、合同义务的范围、承运人的义务和责任限制、代理或合伙关系的成立、当事人的能力等问题一概适用合同签订地法。(11) 由于比尔在编撰《冲突法重述》中的卓越贡献，重述中的规则也被称为比尔的规则。(12)
比尔的规则将斯托雷学说中的法律地域主义推到了极端。欧洲的法院虽然也适用侵权行为地法，但并没有将侵权行为地固定为最后事件的发生地。欧洲国家在合同冲突法领域普遍采用意思自治原则，(13) 而比尔认为意思自治原则不仅理论上站不住脚(Theoretically Indefensible)，而且在实践中也是绝对行不通的(Absolutely Impracticable)。(14) 在比尔的时代，美国冲突法走上了明显不同于欧洲的道路，凸现了美国的特色。
在编纂《冲突法重述》时，比尔开始有意强调美国冲突法的本土化。在法律的地域性方面，比尔认为普通法国家一直坚持法律属地的主张，而在一些欧洲国家认为法律是属人的。比尔难以容忍欧陆国家的法律属人的主张，认为地球文明化的部分已被分割成特定的领土单元，在每一领土中，都有一种特定的法律独自适用于其中。
比尔规则的基础是既得权理论，主张一项权利一旦为行为发生地的法律所创设，就成为了一个客观事实，其他国家应予承认和执行。(15) 这一理论不仅是他归纳美国判例法的结果，也是他总结欧美的冲突法理论后作出的慎重选择。他将这些理论归纳为三个学派——法则区别学派、国际法学派和地域法学派。比尔认为，法则区别学派的致命缺陷是它无法提供法律分类的可行方法，这一学派主张的本国法原则也无法适用于国内存在多种法律的美国。[6] (第1925-1947页)国际法学派的观点与人们普遍认可的国家法特征不符。(16) 地域法学派有两个分支——礼让理论和既得权理论。对于斯托雷和弗里克斯主张的礼让理论，比尔引用多位学者和法官的观点加以批驳，认为依靠它连最简单的国际私法案件也无法做出正确的判决，事实上国际礼让从未被恰当地采用过，或者至少大多数案件不是以礼让的名义做出判决。(17) 最后比尔选择了英国学者戴西的既得权理论，他认为这一理论早在斯托雷时代就被英国和美国的法院广泛接受，它是普通法自身演变出的理论，并且难能可贵的是它只有礼让理论的优点而没有其缺点。
比尔的规则迎合了当时人们对法律的明确性、稳定性和系统性的要求，体现了他对兰德尔形式主义法学的继承，一些法律现实主义者则因此称他为法律原教旨主义者(Legal Fundamentalist)。[7] 同时，他认为与大陆法律制度相对应，存在一种普遍适用于所有普通法国家的判例法原则，这种法律原则是普通法制度的共有元素，构成了美国各州法律的基础。只有根据这种一般法律原则，加上运用理性和经验，法律归纳才有可能。(18)
但比尔在美国冲突法本土化的道路上已经走得太远，以致没有全面思考既得权理论的可行性以及美国司法实践的真正现实。既得权思想循环论证的致命缺陷早在19世纪中叶就已被萨维尼、维希特(W
chter)等学者发现。(19) 比尔总结美国判例也过于仓促，在20世纪40年代初，努斯鲍姆就发现比尔对判例的分析有许多错误的成分。(20) 比尔漏洞百出的理论和规则点燃了美国冲突法革命的熊熊大火，(21) 美国冲突法的本土化为此付出了惨重代价。
三、美国传统冲突法的本土化对中国的启示
中国自古以来以天朝大国自居，视外人为蛮夷，鲜有对外平等交往的实践。中国唐代《永徽律》“名例律”和《唐律疏义》对涉外不法行为作了规定。(22) 但从《唐律疏议》中“论定刑名”看，这是关于定罪的一条规定。当时没有民法刑法的划分，不可能产生涉外民事关系法律适用的理论，该条规定不过是显示天朝大国对蕃夷属国之制法的宽容姿态。明朝中后期国势日衰，遂闭关锁国以求自保，采用法律绝对属地的政策。中国在清末以前既无国际私法的系统理论，也没有涉外审判的丰富实践，这与美国建国初期冲突法的境况不无类似之处。今天，美国冲突法的发展已在世界上独占鳌头。那么，美国传统冲突法的本土化对我国有何借鉴之处呢？
(一)立足国情，引进创新
法律是一国文化的有机组成部分，成功的制度和理论引进莫不与本国文化相吻合。美国作为后起的资本主义国家，在创建本国冲突法制度和理论的过程中，大胆采用了“拿来主义”，但其引进并非盲目照搬。美国冲突法的拓荒者斯托雷将目光投向了欧洲，采用了荷兰学者胡伯的“国际礼让说”，但他结合美国的国情对其加以拓展变革，将胡伯的冲突法短文演变成内容丰富的煌煌巨著。(23) 在20世纪初，比尔以把本国实践中的纷繁判例总结为明确简单的详细规则作为自己的历史使命，他在全面分析欧洲各种冲突法流派和美国判例法的基础上，引进了英国戴西的既得权说。但他结合美国的实践之需抛弃了戴西学说中模糊不定的成份，把美国司法界杂乱的冲突法规则梳理成系统的体系，理论一致，内容详尽，实践可行，法官和律师有了明确的规则可循。主要由比尔编撰完成的长达625条的《重述(一)》满足了当时美国司法界对规则明确性和稳定性的需求，获得了法院的普遍认可，“几乎具有法令的尊严和效力”。[8] (第22页)
自1905年中国第一本《国际私法》教材面世至今，(24) 国际私法进入中国人的视野已有一个多世纪。在一百多年的时间里，国际私法的理论研究始终停留在对国外国际私法学说的简单介绍层面，[9] (第169页)没有出现一部结合中国国情深入研究外国国际私法学说的专著，更没有出现类似斯托雷的《冲突法评论》那样取之于外而又影响他国的传世之作。学者们似乎更热衷于著述的数量而不是质量，更专心于闭门造车而不是引进创新。
在立法层面，北洋军政府早在1918年就颁行了《法律适用条例》。(25) 但该条例仅仅是出于解除外国领事裁判权的需要出台的应景之作，是民国法律中应用最少的一种条例。(26) 现行的冲突法依然沿袭了盲目照搬的旧习，在合同领域以19世纪流行于欧美的意思自治原则为圭臬，罔视20世纪对意思自治原则限制的现实；(27) 在侵权冲突法领域，我国采用的双重可诉原则在其原产地英国已经遭到废弃，(28) 而我国的立法依然墨守陈规。
在国际私法八百多年的发展历程中，欧美的学说和立法是我国国际私法发展的丰富宝藏和根基，我国学者应对此详尽梳理，在充分理解中国国情的基础上博采百家之长为我所用，找出一种适合中国的国际私法理论并用之于统帅中国的立法和司法实践。
(二)继承传统，与时俱进
美国遵循先例的判例法文化注重学术薪火的传递和立法的稳定。比尔虽然对斯托雷的理论横加指责，但他同时充分认识到斯托雷理论的价值，并充分吸收了作为斯托雷冲突法思想根基之一的法律地域性。比尔的既得权理论同样是以法律的属地性原则作为理论基础的，因而早在1901年编撰的《冲突法判例选(第二卷)》中引用斯托雷的冲突法原理时他有意突出了前两个强调法律属地性的原则；[10] (第1-2页)他在反对合同冲突法中的合同履行地法规则时也引用了斯托雷的冲突法第一原则作为反驳依据。[11] (第1086页)正是由于充分意识到斯托雷在冲突法领域中的赫赫功绩和对自己冲突法研究的巨大启发作用，比尔在1935年自己的《冲突法专论》出版时，在书的扉页上感激地写道：“献给约瑟夫·斯托雷——作为对斯托雷《冲突法专论》第一版出版一百周年的感恩纪念品”。[12] (第ⅲ页)继承传统不等于墨守陈规，萧规曹随。在20世纪初美国判例法大量涌现并开始系统编撰的时期，比尔与时俱进，抛弃了斯托雷规则过分灵活的一面，注入了法律稳定性的成份，从而将美国冲突法的发展推进到一个崭新的阶段。
我国国际私法的发展时运不济，命运多舛。国家战乱不断，政权多有更迭。民国时期的研究成果并未为新中国的学者有效吸收和继承，直到今日坊间诸多国际私法著作对于国外早期国际私法的研究尚不及民国时期的水平。(29) 近年来，台湾的著述逐步为大陆学者所了解，但大陆学者对其引用多为照抄照搬，缺乏批判性思考和借鉴。
1918年的《法律适用条例》虽然应用不多，但其系统性和理论的一致性有不少可取之处。新中国成立后出于政治考量废除了国民党的“六法全书”，国际私法的立法没有吸纳民国立法的有益成份，基本上是另起炉灶。其结果是立法形式采用了欧洲19世纪的单篇单章式立法，用语不专业，内容简单重复，缺乏可操作性。(30) 不仅新中国对民国时期的立法不能有效借鉴，而且建国后的有限立法经验也不能为后续立法所继承。1987年最高人民法院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分又对涉外经济合同的法律适用问题采用特征履行说做了详尽的规定。这一制度与代表欧洲合同冲突法的1980年《罗马公约》非常接近。但1999年统一的《合同法》的出台，废除了《涉外经济合同法》。最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也已被2000年7月最高人民法院发布的《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》予以废除。我国未来的立法应当适当吸收我国原有立法的有益经验，并根据形势需要灵活变通。
(三)理论先导，实践检验
国际私法与其它法律的一个重要差别在于理论的重要指引价值。在斯托雷时代，美国没有成文的冲突法，法院引用斯托雷的理论裁判案件，因此这一阶段也可称为美国冲突法的“学说法时期”。在比尔时期，美国法院广泛采用的《冲突法重述》基于比尔总结的既得权理论。涉外司法实践从学者理论中获得了说理基础和规则导引；相应地，学者则从实践中反思理论不足和获得灵感源泉。比尔正是在总结司法判例中发现了斯托雷理论的模糊和混乱之处，(31) 并根据实践之需引进了戴西的学说。理论和实践的相互激荡，不断催生新的理论；而新的理论又在实践中不断获得改进。
至今为止，我国学界还没有在深入总结中国实践的基础上创制出符合中国国情的理论，因而我国的立法缺乏理论统帅，导致许多条文前后不一。(32) 理论界和司法界也形同陌路，相互隔膜。司法界不采用学者的研究成果论证判决，学者们不关注司法中的鲜活问题获得灵感。这就导致了学者们的研究成果得不到实践的检验，宝贵的实践经验得不到理论升华。将来理论界和实务界应当相互尊重，加强相互沟通和交流，增强理论和实务的有效互动。惟有如此，学者才能不断创新自己的研究领域，作出举世瞩目的研究成果；实务界才能写出令世人敬佩的判决，为中国司法赢得世界声誉，具有中国特色的国际私法发展之路方有光明的前途。
注释：
①《涉外民事关系的法律适用法》已列入十届全国人大常委会立法规划，参见《中国人大》2003年第24期。
②如韩德培教授提出了“一体两翼论”，李双元教授提出了“国际私法的趋同化”，余先予教授提出了“国际交往互利说”。
③严格而言，不存在美国冲突法，因为美国冲突法的立法权在各州，而各州的冲突法内容和演变过程差距甚远。以2001年的司法实践为例，美国有10个州侵权适用侵权行为地法，有11个州合同适用合同缔结地法；有22个州在侵权领域，24个州在合同领域适用《美国冲突法重述(第二次)》；还有6个州在侵权领域，10个州在合同领域适用混合的现代方法；有3个州在侵权领域适用绝大部分国家都不采用的法院地法。See Symeonides,Choice of law in the American Courts in 2001:fifteenth annual survey,49 Am.J.Comp.L.13(2001)。但整体而言，美国各州冲突法相对于欧陆冲突法又有明显共性，可以作为一种法律存在。笔者充分认识到这种归纳的困难和局限性，尽可能谨慎地予以归纳。本文所谈美国冲突法主要以美国独特的《冲突法重述》、权威法官做出的判例以及权威学者的理论为依据。
④英国地域狭小，中央集权，很早就出现了统一的“普通法”，法律冲突的案件稀少；英国的陪审制对冲突法案件具有排斥作用。因此，相对于欧洲大陆，英国的冲突法起步较晚。参见许庆坤：《法律冲突的文化解释》，《中国国际私法与比较法年刊》第8卷，法律出版社2006年版，第41页。
⑤这部著作的标题为《论不同州和国家实体法差异引起的问题》，作者为利沃摩尔(S.Livermore)。See,S.Symeonides,W.Perdue,A.von Mehren,Conflict of Laws:American,Comparative,International,Cases and Materials,St.Paul:West Group,1998,p.12.关于这部著作对美国冲突法产生的间接影响，参见：de Nova,The First American Book on Conflict of Laws,8 Am.J.Leg.Hist.136(1964)。
⑥笔者在美国发现了从第一版至第六版的斯托雷的《冲突法论》，但第三版以后是后人对斯托雷著作的修正。J.Story,Commentaries on the Conflict of Laws,3rd Edition,Boston:Charles C.Little and James Brown,1846,§18,§20,§23,pp.28-34.
⑦Ibid,§38,pp.47-48.
⑧比尔在30年代发现在合同冲突法领域：“法院针对合同有效性确立了几种完全不同的规则，而且每条规则都有权威判例支持。……我们发现同一司法辖区的判例确立了不可调和的原则；甚至在同一判例中提出了几个矛盾的原理作为对一般法律原则的确定无疑的表述，这种情况也不罕见。正是从这方面看，权威判例在这方面的混乱不同寻常。”J.Beale,2 A Treatise on the Conflict of Laws 1078,§332.1.New York:Baker,Voorhis & Co.,1935.
⑨据庞德介绍，比尔几乎教遍了哈佛法学院的所有课程并深受学生好评；参观哈佛法学院的外国学者通常观摩比尔的授课。参见R.Pound,Joseph Henry Beale,56 Harv.L.Rev.696(1942-1943)。
⑩《重述(一)》第9章“不法行为”并非只是简单规定侵权适用侵权行为最后结果发生地法，它涵盖了“侵权(Torts § §377-383)”、“死亡案件的诉讼(Actions for Death § §391-397)”、“工人赔偿(Workman' s Compensation § §398-403)”、“海事侵权(Maritime Torts § §404-411)”、“赔偿金(Damages § §412-424)”和“犯罪(Crime § §425-428)”六个小节。See American Law Institute,Restatement of the Law of Conflict of Laws,§ §377-428,(1934).
(11)许多学者认为比尔的合同冲突法规则是合同适用合同缔结地法，其实比尔主张区分合同的履行和合同的效力并分别适用法律。See American Law Institute,Restatement of the Law of Conflict of Laws,§ §332-347,§358,(1934).
(12)《美国冲突法重述(第一次)》共12章625条，其中的第11章“遗产的管理”从第465条至第583条为宾夕法尼亚大学教授古德里奇(H.Goodrich)完成，其余内容为比尔完成。See The American Law Institute,Restatement of the Law of Conflict of Laws,St.Paul:American Law Institute Publishers,1934,p.xi.
(13)欧洲在20世纪上半叶虽然有学者反对采用意思自治原则，但司法界在实践中照用不误。参见马汉宝：“国际私法上‘当事人意思自主原则’晚近之理论与实际”，载于马汉宝主编：《国际私法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第658页。
(14)比尔虽然发现美国大多数法院采用了意思自治原则，但他从理论分析出发，坚决反对该原则。See,J.Beale,2 A Treatise on the Conflict of Laws 1079-1085,§332.2,New York:Baker,Voorhis & Co.,1935.
(15)这是他在全面总结了美国判例法之后得出的结论。See,J.Beale,3 A Selection of Cases on the Conflict of Laws 501,Summary of the Conflict of Laws,§ §1-5,Cambridge:The Harvard Law Review Publishing Association,(1902).
(16)See note[6],§68,pp.1960-1961.
(17)See note[6],§71,pp.1964-1965.
(18)在1914年的演讲中，他详细描述了这种适合作为科学研究对象的普通法原则：“它无疑是一种哲学体系，一个科学原理的整体，这个国家的每一个普通法辖区都已经采用它并把它作为各自法律的根基。每个辖区的法院在尝试将这个普遍的原则整体运用于自己的辖区时，一直不时地误解和误述它，这种误述容易导致所说的这个辖区特别普通法的地方特性。但是，尽管存在这些错误，普遍的科学的法律依然保持不变；在所有普通法辖区，同样如此。”J.Beale,The Necessity for a Study of Legal System,14 Ass' n.of Am.L.Schools,Proceedings 38(1914).
(19)萨维尼吸收了维希特的成果明确指出了既得权说的致命错误。See,F.C.von Savigny(translated by W.Guthrie),A Treatise on the Conflict of Laws,2[nd] Edition,South Hackensack,N.J.:Rothman Reprints,Inc.,1972,p147.
(20)努斯鲍姆在20世纪40年代重新阅读了比尔当年总结过的判例，发现了其中的诸多错误。See Nussbaum,Conflict Theories of Contracts:Cases versus Restatement,51 Yale L.J.902(1941-1942).
(21)法国奥迪特正确地归纳到：“深入研究表明：号称的革命很大程度上是美国的革命，由于公开声称坚守有缺陷的既得权理论才使革命成为必要。”Audit,A continental lawyer looks at contemporary American choice-of-law principles,27 Am.J.Comp.L.603(1979).
(22)《唐律疏议》对《永徽律》中的规定解释为：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”
(23)胡伯在研究罗马法时顺带研究了冲突法问题，只五页四开纸的篇幅。关于胡伯这篇短文的具体内容请参见许庆坤译：《胡伯论法律冲突》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第36卷，法律出版社2006年版，第470页以下。
(24)1905年郭斌编著的《国际私法》是目前发现的我国最早的国际私法著作。此说来自韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第58页。
(25)该条例第23条第1款对合同的规定为：“法律行为发生债权者，其成立要件及效力，依当事人意思定期适用之法律。当事人意思不明事时，同国籍者，依其本国法；国籍不同者，依行为地法。”第3款规定：“契约，要约地与承诺地不同者，其契约之成立及效力，以要约通知地为行为地；若受要约人，于承诺时，不知其发信地者，以要约人之住所地，视为行为地。”该条款参考了《意大利民法典》总则第9条和《日本法例》第7条和第9条。该条例的第25条对侵权规定为：“关于因不法行为发生之债权，依行为地法；但依中国法，不认为不法者，不适用之。前项不法行为之损害赔偿，即其他处分之请求，以中国法认许者为限。”该条规定参考了《德国民法施行法》第12条和《日本法例》第11条。
(26)参见阮毅成：《中国国际私法制度的建立》，载于马汉宝主编的《国际私法论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第2页。
(27)二战后合同领域冲突法发展的基本趋势是对意思自治原则加以限制，比如对消费合同侧重于对消费者的保护，对此请参见许庆坤：《消费者保护的冲突法之维》，《政治与法律》2006年第6期，第74页以下。
(28)我国《民法通则》第146条规定了依照法院地法和侵权行为地法均为侵权的案件方作为侵权案件受理，这是英国在19世纪著名的菲利普斯诉埃尔案(Phillips v.Eye case)中确立的规则。对此参见Morse,Torts in Private International Law,North-Holland Publishing Company,1978,p.46.但英国在1995年的《国际私法(杂项规定)法》中已经放弃这一不合时宜的规则。
(29)民国时期的著作直到晚近才为当今国际私法学界所了解，“中华法学文库”中卢峻的《国际私法之理论与实际》归纳准确，用语精要，其水平为今日许多国际私法著作所不及。
(30)比如《民法通则》第八章采用“公共利益”一词，而不是国际上通用的“公共秩序”或“公共政策”；《继承法》中关于涉外继承的规定与仅一年之隔的《民法通则》的规定存在重叠之处。
(31)比尔认为斯托雷应对司法实践中的混乱负责，因为斯托雷在他的著作开始确立了合同适用合同缔结地法的总的原则，但它后面又说这条原则只适用于合同在同一地方签订和履行的情况；如果合同的签订和履行不在同一地方，则合同适用不同的冲突法规则。这样，斯托雷其实针对不同情况确立了不同的规则，但他针对一种情况的规则却貌似适用于一切情况的总原则。这种处理方法当然让人困惑不解，并在一定程度上引发了司法界判决的混乱。See,J.Beale,2 A Treatise on the Conflict of Laws,1077,§332.1.New York:Baker,Voorhis & Co.,1935.
(32)比如对于行为能力，《民法通则》第143条采用了定居国标准，而《票据法》第97条采用了国籍国标准。
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