关于行政处罚立法的十点思考，本文主要内容关键词为：行政处罚论文,十点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最近有机会参加了《行政处罚法》试拟稿的论证座谈，各位专家学者的许多发言令人受益匪浅。笔者认为现有的这个草案已经相当成熟，既体现了规范行政行为的行政法治精神，同时注意了保障行政权的有效行使。此法如能早日通过实施，对规范我国当前市场经济环境下的政府行为、保障行政管理相对人的合法权益、强化行政管理效能，都将迅速产生积极影响。
为使这个法律草案更趋成熟，笔者也谈几点想法以资参考。
一、关于立法的指导思想
《行政处罚法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》之后行政法领域的又一部重要的基本法。诚如与会的全国人大法工委负责同志指出的，立这部法的主要目的，一是治乱，二是治软、乱，就是指处罚无章法，谁都可以设定处罚权，谁都可以行使处罚权，处罚随意性大，种类宠杂，轻重混乱。软，就是指行政处罚缺乏力度，行政效能低下，该管的不去管，该罚的不去罚，市场经济必需的良好秩序难以确立。老百姓依法行事的意识长期确立不起来。因此对这两种现象都要通过立法进行治理。这一意图实际上体现了行政法学界对行政法职能认识的两种思路，即控权论和管理论。我们今天立这部法，是为了规范政府的“处罚行为”，还是为了强化其“处罚权力”？恐怕没有一部行政法典会象《行政处罚法》那样鲜明地体现这种立法取向。因为处罚是最严厉的行政管理手段。立法指导思想将指引我们产生一部什么样的法。在处罚的设定权、执行权、对处罚程序限制的度、对行政强制措施授权的度等等，都将受这个指导思想支配。长期以来，我们遵循的法学理论是“法律是统治阶级意志的体现”，立法的官方意志体现得较充分，“社会契约”的观念考虑较少，这在行政立法方面体现得十分明显，有的行政法规体现了浓重的“行政偏私现象”。有的学者认为我们国家的“统治阶级”就是最广大的人民群众，这在行政法上是说不通的，因为在行政法中“最广大的人民群众”恰恰是行政管理相对人。虽然加强行政管理与其总体利益是一致的，但他们的私权利是不能同公权利混为一谈的。由于我国人口众多，法律传统中民众参与不足，同时由于人民代表人数过多，议政能力参差不齐，常委会立法成了主要模式，因此行政立法中不但全民参与不足，即便人民代表参与也是不足的。象《行政处罚法》这样一部影响到每一个公民人身权、财产权、行为权利的重要法律，立法机关必须充分考虑全体行政管理相对人的权益，以弥补其参与不足带来的缺陷。在价值取向上，应该把规范政府处罚行为作为立法重点，这不但是符合现实需要的，更是符合我们人民民主国家的性质和长远利益的。
二、关于行政处罚的设定权
哪一级的立法可以设定行政处罚权，是这次论证中大家争论的一个焦点。其实这也是《立法法》的一个难点。有的学者认为为有利于行政权的有效行使，在实体法中要给行政机关以充分的权力，在程序上再对其进行严格的控制，因此要允许行政规章也可以设定行政处罚内容。其实，所谓“程序上的控制”，不单是行政执法程序，还包括行政立法程序。现在全国性的乱罚款、乱收费、乱设卡等“三乱”行为，有相当一部分来源于建章立制的混乱，即立法上的混乱。如果允许政府规章也有设定处罚的权力，那么想通过《行政处罚法》“治乱”的意图就会落空。以目前公路“三乱”现象为例，目前从国务院到地方治理的思路都是依靠行政整顿治理。其实公路“三乱”的根源恰恰是政府机关本身。行政机关收费权的设定不受制约是关键所在。各地割地为王，说收就收，收多长时间可以不受限制，收费状况可以不受审计，用途可以不向社会公开，成本和收益可以长期不进行核算。有的人甚至错误地认为政府收费是为了公益，可以不受任何限制。如某省有座大桥是解放前造的，位于国道线上，从1987年开始收费已经收了七八年，当时说是为了造二桥，现在二桥已通车两年多，老桥收费依然如故。某市一座大桥是1985年通车的，当年收费，至今已有十个年头，大桥投资早已收回，但收费依然，票价反而涨了一倍多。收费标准也非常混乱，有的高速公路几十公里只收三元，有的二级公路几公里就收五元。各地各吹各的号，各唱各的调，一切由当地政府发个文件说了算。省市政府如此，县乡政府自然仿效，有的农民在村前控坑铺板也收费。收费如此，罚款也同样，有的规章自己为自己设定权力、自己为自己免除义务，罚款名目之多、处罚幅度之大、都是带有浓重的行政权威主义色彩的。立法层次过多还导致法律规范交叉冲突的诸多弊端。因此，取消规章以下的行政处罚设定权，虽然会在一定程度上束缚行政机关的手脚，但仍然是应该坚持的。可以明确这样几条原则：
1.处罚权设定原则上由法律和法规行使，立法主体是全国人大及其常委会、地方人大及其常委会、国务院。
2.人身自由罚由法律设定、涉及人身权的由全国人大和国务院即中央一级设定。
3.对市场经营主体（公民、法人）行为资格的处罚，如吊销许可证照，由法律法规设定。
4.规章要设定处罚权的，必须有法规制定主体以上的特别授权。
5.规章以下的规范性文件一律不得设定行政处罚内容。
规范了立法行为，才有可能规范执法行为。
三、关于行政刑罚问题
在我国许多行政法律法规中，都有行政违法行为情节严重可以追究刑事责任的规定。有三种方式：一是原则性规定，如“构成犯罪的依法追究刑事责任”；二是指引比照，如“后果严重的比照《刑法》某条追究刑事责任”；三是明确援引，即明确行政违法后果严重的适用《刑法》第几条追究。《行政处罚法》自然不能回避这个问题。在草案中，规定了“实施限制人身自由16日以上、罚没款5万元以上的处罚，适用刑事诉讼程序。”并有一种思路“由有关行政机关向法院提起公诉”。笔者认为这个问题有待研究。建议修改为：“公民、法人及其他组织的行政违法行为情节严重，已构成犯罪的，由查处机关依法移送国家公诉机关提起刑事追诉。”因为第一，行政法律关系和刑事法律关系是两种不同的法律关系，行政罚没款不同于罚金刑，行政违法严重的适用刑事诉讼程序，会混淆两种不同性质的法律关系。我国法律体系中亦无此先例。第二，以罚没款“5万元以上”划杠，没有考虑法律的稳定性问题，且标准过低。以现有执法实践经验，法律规定中确定具体数额的方式弊端很多，物价的波动将使法律出现滞后状况。如盗窃数额的量刑杠子已调整多次。因此“情节严重”的具体数额可由司法解释去决定。第三，“由行政机关向法院提起公诉”将突破现有司法体制，牵涉刑诉法的修改，不可取也无此必要。因此在《行政处罚法》中还是作原则性的规定更好些，具体如何适用刑罚，可以留给行政专项法去规定。行政刑罚还有一个行政权和司法权的分野问题；行政权和司法权谁为终裁问题；行政处罚和刑罚可否重复实施问题，都应在这个法中作出明确规定。第一个问题比较复杂，可以留给专门的行政单项法去解决。对第二个问题，笔者认为司法权应是最终的，有的学者认为刑罚处理后行政同样还可再行处罚，这在执法中会引起混乱，任何国家司法审判均是一种最终的权力。至于有的法律明确规定行政处罚和刑罚可以重复执行，象《刑法》第116条规定的走私罪和偷税罪，都规定可以在行政处罚外同时处以刑罚，但这些行政处罚亦应在刑罚处罚前决定，以便司法机关在追究刑事责任时一并考虑。
四、关于越权行政和综合执法问题
行政机关职权法定、各司其职、一事不再罚是行政执法的重要原则。在《行政处罚法》试拟稿中都有很好的体现。但对近年各地基于社会治安综合治理“齐抓共管”而出现的“综合执法”问题，大家的认识很不一致。公安机关管了工商机关、卫生部门、市容机构的事务，在行政法上就是越权行政。综合执法还会带来行政诉讼中的“被告不明”问题。草案中规定在一些公共场所管理中，县以上政府经同级人大批准可以组建综合执法机构，赋予其独立的法律地位。这是立法思想适应现实情况的体现。笔者认为，作为一部行政基本法，一要考虑现实性，二要考虑长远发展。在《行政处罚法》中，要明确职权法定、各司其职是原则、综合执法只是特定时间特定地点的一种补充，可以作为一时的整治措施，而不一定要在法律中给其明确规定一个地位。新通过的《警察法》也对警察行使非警务职能作了限制。因此，可以让行政机关在有必要时临时组织联合执法，在处罚时仍由各参加的职能部门依法各自处罚，各自作出处罚决定，这样在复议、行政诉讼中都比较好处理。故可以对职权法定问题专门规定一条：“行使行政处罚权的行政机关和其他组织，必须要有法律法规的明确规定。未经法律法规规定处罚权的机关不得越权行使处罚。”
五、关于行政执法的回避
回避是司法执法的一个十分重要的制度，但在我国各项行政法规中，对此一直不够重视。实际上，现在行政权对社会生活的干预越来越广，行政执法对公民人身权和财产权的处分权利非常大，行政执法中的人情关系网干扰也远甚于司法执法，在实践中也已大量产生因徇私徇情导致的行政执法不公的问题。如在土地执法中，有的基层干部违法占地多、时间早的反而不处罚，占地少、跟着学的普通群众的房屋反而被拆除，由此导致群众对抗的事例已有不少。因此在《行政处罚法》中，极有必要对回避问题专门作出规定。可以象《刑事诉讼法》那样单列一条：“行政执法人员同被处罚的当事人、或者与被处罚的事由有直接利害关系的，应当主动提出回避。被处罚人亦有权申请其回避。回避申请由行政执法者所在机关的行政首长裁定。当事人对裁定结果不服的，可以申请该机关复议一次。对复议申请，行政机关应集体讨论后作出裁定。”
六、关于行政处罚的听证程序
行政法学界有一种观点，称行政法就是程序法，此说强调了行政行为规则的重要性。控权学派的观点也认为对行政权力的控制主要手段就是通过严格的程序。这次讨论有个很好的现象就是全体与会者对行政处罚程序中要有“听证”这个问题有非常一致的看法，但同时也主张“听证”不能用得太多以免损害行政效能。在试拟稿中“听证”被表述为“申辩会”。笔者觉得还是称“听证会”更贴切些。因为法律是中性的，行政处罚中，“申辩”只是指被处罚人的立场，而这一活动还有另一方面，即行政机关的“指控”和“举证”行为，称申辩就显得不甚全面，“听证”与法庭的“诉讼”一样，更能体现其本质。法律是人类共同遗产，而不必忌讳中外称谓之别，其实这个词也是在中译时国人创造的。《行政处罚法》中一旦规定了听证程序，这将使我国的行政法制大大推进一步，有力地促进行政行为公开化、法制化、程序化，有力地保障公民法人和组织的合法权益。同时为了保障行政效能，听证只能限于按普通程序处罚的一些社会影响大、有典型性、不进行听证无以保障公正执法的那些案件，对即时处罚的一些简易程序案件，就不必都进行听证。
七、关于行政处罚禁止牵连问题
“株连”是封建旧法的残余，“不搞株连”是现代法制的一个重要原则。在目前政策性的行政文件中，“株连”性质的连带责任形式还非常多见，有的还作为成功经验在进行宣传推广。象计划生育一票否决制、社会治安综合治理一票否决制、某企业集团负责人因为集团内一个职工违反计划生育而被取消评劳模的资格：有的单位因为个别人违反某一规定而连带所有人都扣了考核奖金。《行政处罚法》是法律，不同于行政机关内部的“责任书”和“承包合同书”，必须坚决禁止任何形式的株连。草案对这一原则作了明确的规定：“行政处罚只适用于对违法行为负有责任的人，不得对无责任的亲属和其他人进行处罚。”但是在未成年人违法的规定中又规定了“也可以处罚其监护人。”这还是有株连之嫌，以取消为好，原因之一，行政处罚与民法中的民事赔偿和补偿不同，行政处罚和刑罚一样，不应及于监护人。原因之二，如果监护失职而应受处罚，那也是针对监护人的失职行为，而不是针对监护对象的行政违法行为。
八、关于对市场主体的行为能力处罚
吊销行为主体许可证照，是目前行政处罚中一个十分常见的手段。吊销证照、停业整顿不是小事，是对市场主体生存权的剥夺。在当前行政执法中，同样存在着“烂”和“软”两种倾向。有的行政执法人员执法随意性很大，象公安交警任意扣照的现象十分普遍，亟需限制。市场经济环境要求政府行为尽量疏而非堵，任意剥夺市场主体的行为能力对发展经济不利。因此笔者认为能否作出这样的规定：“对直接影响被处罚人行为能力的许可证照，在处罚决定生效前，不得扣押。法律规定可以扣押的除外。”一般来说，行政违法不同于刑事犯罪可能逃逸无法补救，在处罚决定生效后扣照也来得及。
九、关于行政强制措施的控制
检查、扣押、查封、冻结、担保等行政强制措施，是实施行政处罚时必不可少的辅助手段。法律草案对这些都作了规定。但强制措施规定的权力过大，也同样会造成对管理相对人的额外侵害，有必要在立法之初就注意这一问题。我认为在两个问题上要注意控制。一是检查权，要与《宪法》《刑事诉讼法》一致起来，规定：“行政执法人员可以依法对被检查人的物品进行检查。对被检查人的人身和住宅进行检查，必须有法律的明确授权。”二是扣留权，草案规定对一些特定对象行政机关可以行使二十四小时的扣留权。笔者认为还是不这样规定为好。因为对公民的扣留是最严厉的措施，我国行政执法的主体又这样广泛，如果都有扣留权，势必造成混乱，还可能造成严重侵犯公民权的后果，还是限于公安一家有这种权力为好。同时，草案中已经规定了行政机关的二十四小时“传唤”权，对相对人的限制已经相同，不必要再搞个扣留。另外，从加强社会主义民主与法制的角度，作为行政处罚的劳动教养，对人身自由的限制可以长达三年，比刑法的三年以下徒刑、管制、拘役都重，因此应该取消，对于行政违法严重的，可以适用刑事诉讼程序，经司法审判后再确定刑罚。
十、关于与相关法律的衔接
《行政处罚法》与《立法法》、《行政程序法》、《政府组织法》、《国家赔偿法》都有密切的关系。在立法论证的后期，还要考虑同这些法律综合平衡，把一些法律规定一致起来。如《立法法》牵涉行政处罚权的设定，《组织法》涉及行政处罚的主体，《行政程序法》涉及行政处罚的程序。《国家赔偿法》现已实施，可以在《行政处罚法》中明确指引适用：“公民、法人和其他组织因违法行政处罚而造成损失，经依法确认后，作出违法行为的行政机关得依《国家赔偿法》的规定进行赔偿。”