企业集团在反垄断法中的主体地位之界定，本文主要内容关键词为：企业集团论文,主体论文,反垄断法论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0150（2010）01-0035-08
市场经济的特点是集中过程。[1]在19世纪到20世纪第二次世界大战前这一过程表现为卡特尔和托拉斯，第二次世界大战后则主要表现为企业集团。如果说20世纪各国反垄断法主要关注卡特尔和托拉斯，准确地说是卡特尔和托拉斯垄断组织催生了反垄断法，那么在21世纪各国反垄断法不得不把关注的目光转向企业集团或者说企业集团现象必然会推动反垄断法的进一步发展。经济转轨和经济全球化成为我国企业向集团化方向发展的内外两大推动力，2008年至今因应对国际金融危机的产业振兴计划实施，又进一步促进了我国的企业并购，我国企业集团化进入高潮期，这个发展趋势必然给我国新生的《反垄断法》带来严重挑战。企业集团一般规模大，集团内成员企业关系复杂，其所引发的反垄断问题更为复杂，企业集团在反垄断法中的主体地位之甄别就是亟待解决的理论问题，也是解决对企业集团限制竞争和垄断行为进行反垄断规制的基础性问题。
法律行为都是由主体、内容和客体组成，反垄断法中的垄断行为也不例外。我国《反垄断法》将该法的规制对象，也即从事经济活动中垄断行为的主体统一界定为“经营者”，将其界定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。从中可以得出这样一个结论：即判断一个市场主体是否属于经营者，关键在于它是否作为法律上和经济上独立的行为主体参与了相关市场经济活动，而不在于它的具体组织形态。这样的界定也为我们思考企业集团在反垄断法上的主体地位提供了探讨空间和思路指引。作为企业发展总体趋势的企业集团能够创造出巨大的规模经济效益，从而降低经营成本；然而，企业集团的成员企业在集团公司的统一协调和管理之下，往往会达成产量、价格、人事等方面的协议，使得其间实质上不存在竞争，并在市场上形成垄断势力，[2]这种交易价格和其他交易条件的形成是市场内部化所致，资源得不到优化配置，有违自由竞争和资源优化配置的市场原则。同时由于企业集团自身组合的复杂性和行为的多面性决定了反垄断执法机构难以对其进行审查。企业集团在反垄断法上的主体地位认定需要具体问题具体分析和分别对待。
一、企业集团在反垄断法中的内涵
（一）企业集团的含义和特征
日本最早在法律上界定“企业集团”，金森久雄等人于1986年出版的《经济词典》中将企业集团定义为“多数企业相互保持独立性，并相互持股，在融资关系、派遣人员、原材料供应、产品销售、制造技术等方面建立紧密关系而协调企业行动的企业集体”。日本公平交易委员会将企业集团概括为七项特征：社长会、相互持股、互派高级管理者、系列融资、集团内交易、共同投资、统一的商标和标记符号。[3]欧美等国虽没有明确的“企业集团”概念，但作为类似的企业联合组织形式则早已在各国产生并发展，继卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等垄断组织之后，自20世纪六七十年代以来以垄断形式存在的控股公司（集团）和联合大企业组织，在西方各国的经济生活中一直扮演着企业集团的角色。[4]
我国在1998年才由国家工商总局发布的《企业集团登记管理暂行规定》给出企业集团法律上的定义，即“以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体”。
（二）企业集团的不同类型及其反垄断法对应的不同规制态度
根据不同的分类标准，我们可以把企业集团进行以下三种划分：
1.合并是企业成长扩张组成企业集团最常用的方法，根据形成企业集团的不同合并方式，可以将企业集团划分为横向合并型、垂直合并型和混合合并型三种类型。[5]
（1）横向合并型企业集团。其通过处于同一行业或者其产品属于同一市场的企业之间的合并实现的。参与合并的诸企业的产品或服务具有替代性即企业之间具有一定的竞争关系，这种合并方式也称为水平合并。在反垄断法产生之前和产生初期横向合并最为常见，至今在反垄断法实施较为宽松的国家此类企业集团仍较常见。
（2）垂直合并型企业集团。垂直合并也称作纵向合并，在反托拉斯经济学上叫做纵向一体化。参与此类合并的企业彼此之间为前后工序关系或上下游关系，相互之间位于供应链的不同层次，如产品的制造商同其销售商之间的合并。纵向合并可以使得企业之间的投入—产出环节直接纳入企业的内部进行管理和规划，使得两个企业之间的讨价还价的契约关系变成企业内部的行政管理关系，可以提高企业对于市场的控制能力。[6]
（3）混合合并型企业集团。混合合并产生于多为没有关联关系的企业之间，通常发生在某一产业的企业试图跨入利润较高的另一个产业，这种合并往往具有互补性，其目标主要在于分散风险和获取利润。
2.依企业集团组成成员间相互关系的形成途径可将企业集团分为资本型企业集团和合同型企业集团。资本型企业集团以资本为结合的纽带，母公司或者其他处于控制地位的子公司甚至是孙公司，通过企业间相互投资、股权收购或股份置换等方式，持有其从属企业的全部或部分股权，形成控股或参股关系，从而对从属企业的生产经营施加影响，建立起控股或参股关系。合同型企业集团的内部各成员之间不是控股参股关系，而是以签订的契约为基础结合成统一的集团。相比较资本型企业集团，合同型企业集团各成员间的关系多处于较不稳定的状态，故仅依靠合同形成的外部结合来维系集团各成员间长期稳定的关系并实现集团的整体利益相对困难。
3.按照成员企业在集团中的地位和成员企业之间的参股、控股方式可以将企业集团划分为单点辐射型和多元复合型两种组织形式。
单点辐射型企业集团以实力雄厚的大型或特大型企业为核心，核心企业通过控股控制一批子公司，子公司再通过投资控股一大批孙公司，孙公司还可以控股更大一批重孙公司。
多元复合型企业集团由若干个实力相当的大中型企业或公司联合组建。集团内部各企业不仅具有自主的法律地位，而且地位平等，不存在依附关系。但所有企业必须置于一个统一领导之下。这种企业集团在德国被称为平行康采恩。集团成员企业之间可能存在着相互参股或交叉持股关系，但是就集团整体而言任何一个企业均无法占据主导的地位，从而拥有控制其他所有集团成员的能力。因此，成员企业必须通过协商成立集团的最高权力机构，才能将成员企业置于集团的统一领导之下。[7]
二、企业集团在反垄断法规制中的特殊性
要分析企业集团在反垄断规制中的特殊性，就必须要对企业集团同反垄断规制最常见的一般对象即单体企业加以区分。
单体企业是反垄断法律关系的一般主体，无论其是否具备法人资格，都具有独立的意思决策和实施能力并能独立承担法律责任。在市场中，不仅可以实施单方限制竞争行为，如滥用市场支配地位行为，也可以实施双方或多方限制竞争行为，如与其他企业达成限制竞争协议或者与其他企业发生可能“产生或加强市场支配地位”的合并行为，反垄断法将对该单体企业进行制裁，并使其独立承担相应刑事、行政或者民事法律责任。
企业集团则不同。首先从法律层面讲，企业集团不是法人，它没有独立的意思决策机关，集团企业或集团协调机构作为整个企业集团的总指挥部，它的作用只是规划和协调。企业集团也没有一个专门代表企业集团对外从事市场交易活动和竞争活动的机关，它的战略决策主要依靠其成员企业各自独立的交易和竞争活动来实现，也就是说，在对外交易中，企业集团不能以自己的名义开展活动。再从经济层面来看，规模经济和范围经济的诱惑，企业之间的联合成为现代企业发展的主要趋势。当企业发展成为企业集团并拥有相当程度的市场控制力时，企业集团又容易依靠其非单一法人的特性实施限制竞争行为。企业集团的限制竞争行为实际上是由集团母公司以及各成员企业所实施的，无论是集团母公司还是各个子公司所实施的限制竞争行为实际上都是以企业集团整体利益为出发点，经过企业集团统一协调和安排而做出的，因此企业集团的出现使市场垄断更经常出现且垄断行为更加隐蔽。
以企业集团内部限制竞争协议为例，美国《谢尔曼法》在第1条中对限制竞争性协议行为做出明确禁止规定，宣布任何形式的以限制竞争为目的的联合、共谋行为均为非法，没有例外情况。对于企业集团成员企业之间的共谋问题的处理上，美国法院在早期坚持的是“企业集团内部共谋原则”，该原则使得《谢尔曼法》第1条在规制拥有共同所有权的母公司和子公司之间的共谋即企业集团的内部共谋时，也依然发生效力。如1947年法院在United States v.Yellow Cab Co.一案中认为，这一协议为《谢尔曼法》所禁止。问题的焦点是，是否存在限制州际间贸易的协议或者说这一协议是否能从拥有共同控制的企业之间产生？法院认为本案中众多公司之间即使存在共同所有权或控制也不能使该协议逃脱《谢尔曼法》的影响。但事实上企业集团任何涉及贸易的协议或策划，其实质都是一种内部约束和对外限制，如果都将其宣布为非法，将会阻碍大量的贸易活动的开展，也否定了企业集团的效率优势。1984年美国法院对Copperweld Co.v.Independence Tube Co.的判决真正改变了企业集团内部共谋受反垄断法追究这种状况，该案最终的判决认为一个母公司和一个全资子公司之间的共谋不违反《谢尔曼法》，这一判决结果，打破了最高法院以往的做法，是关于母公司和全资子公司之间的联合行为的里程碑式的判决。法院认为，母公司Copperweld和全资子公司Regal的反竞争行为并不违反《谢尔曼法》。因为母公司和其全资子公司总是存在完全统一的经济利益，如果法院认为它们的共谋行为违反了《谢尔曼法》，则母公司只能被迫将子公司转变为没有独立法人人格的分支机构，其结果是此种“激励”措施对反垄断目的的实现没有任何帮助作用，这样做反而剥夺了客户和生产商原本能够从子公司那里获得的好处。法院还认为，《谢尔曼法》所禁止的行为必须是复数的当事人，在本案中只存在最终利益是一致的一个经济实体。如果子公司不为母公司的最大利益活动的话，母公司可在任何时候对其进行全面的控制。法院还认为早期“集团共谋”理论，仅仅注意了一个企业的结构形式而忽视了经济现实。实际上，一个全资子公司与一个法人内部的分支机构的功能是一致的。不过，美国法院也非常清楚，这里的处理只是一个特例，法院明确表示：我们不能认为在任何情况下，比如母公司和一个并没有完全控制的子公司之间的共谋也是合法的。
从这一判决结果中我们可以看到企业集团在反垄断法主体地位上的复杂性。企业集团还可将其划分为母公司和全资子公司、母公司和非全资子公司、姐妹公司等各种类型。现实情况纷繁复杂，对一项协议是否禁止，单纯通过制定法的简单规定是远远不够的。
三、认定企业集团垄断主体地位的必要性
企业集团本身在反垄断法中的地位界定有其复杂性，但是甄别认定企业集团的垄断主体地位在法律实践中又是非常必要的，其原因在于：
其一，从我国现行立法来看，《反垄断法》是我国社会主义市场经济的基石。但是也应该看到该法整部条文仅57条，规定过于简略。体现在反垄断法规制的主体上，主要在第12条对“经营者”进行了界定。反垄断法对企业集团的规制主要体现在：
1.本法第13条对垄断协议的界定。该条第2款规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中“决定”一词中蕴含了对企业集团或其他形式的企业联合体以决议的形式，要求其成员企业共同实施的排除、限制竞争的行为。当然企业集团内部各企业之间也可以通过虽无达成书面或口头协议、决议，但相互之间进行了沟通，从而实施排除或限制竞争的行为。[8]
2.本法第3章第19条对“滥用市场支配地位”的垄断行为的规制。然而，该法条规定缺陷在于，如果是针对企业集团这种特殊的市场主体，法条在适用上就会陷入困境，经营者该如何界定？是将企业集团本身作为一个经营者对待，从而确定其市场份额，还是将企业集团的内部成员企业分别作为经营者对待？这种主体的划分标准不同则会导致企业集团在责任承担上的不同，甚至会影响到企业集团的存续。因此笔者认为，该法条对企业集团的适用模糊不清，存在广泛的解释空间。
3.反垄断法第4章的规定对企业集团具有重要意义。其对于“经营者集中”的规定，直接涉及企业集团是否能够形成，一个企业集团还能不能再进一步扩大。然而，该章规定似乎采取了一刀切的办法。在实践中，不同企业集团的组织形式，其实施的行为对市场垄断状态的影响大不相同。
其二，从我国实践看，涉及需要对企业集团的反垄断规制的情形越来越频繁。一方面，国内20世纪末启动的企业集团化战略和当前因应国际金融危机实施的产业振兴计划带来的产业整合趋势以及近年来的外资并购，加速了国外企业在我国市场上进行市场集中的行为。三股力量在我国催生大量企业集团。尤其是外资并购，进入20世纪90年代以来，在第五次跨国并购浪潮席卷全球的国际大环境下，外资并购国内企业的潮流汹涌而至。收购、兼并国内企业（尤其是国内行业龙头企业）一跃成为外商对华投资的主要形式，即从合资、合营、独资创建企业为主转为并购企业为主，并夹杂着一些跨行业、跨部门的并购。外资并购是一把“双刃剑”，它在推动国内企业实现规模经济与经营制度创新以及增强市场竞争力的同时，也为我国经济发展带来了一定的负面影响，尤其严重的是很多外商趁机挤占国内市场，排挤国内企业，致力于获得并维持垄断地位，形成对内资企业发展的障碍。[9]种种迹象表明，外资通过控股某一行业进而实现其行业垄断，已成为外商来华投资的重大策略之一。如被商务部反垄断局于2009年3月18日叫停的“可口可乐并购汇源”案就是典型一例。而另外一方面，我国反垄断法律制度仍旧不够完善，执法经验严重不足，无疑为外资实现这种与我国经济发展相悖的战略目标提供了绝佳时机，为我国经济今后的发展埋下了隐患，[10]如何克服其所带来的垄断市场的弊端，已成为立法部门和执法机关亟须解决的重大课题。
跨国企业集团在华并购以及通过外资并购在华形成企业集团，这些企业集团如果在反垄断法上不能确认其主体地位，那么外资利用集团组织形式逃脱我国反垄断法律监控将成为现实，这必然为我国的市场竞争带来极大的隐患。由此看来，企业集团的反垄断法主体地位的确认事关国内市场有效竞争的维护和对外资在华并购的规范。
四、企业集团反垄断法主体地位的界定
（一）从反垄断法的基本原则出发加以认定
美国在其反垄断判例法中相继创设了两个重要原则：本身违法原则和合理原则，这使美国的反垄断制度既富有弹性又不乏可操作性，对其他国家的反垄断制度产生了很大影响。依据本身违法原则，当某种具有垄断性质的行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型，则无需对这种行为的经济理由和经济后果进行进一步调查便可认定其为非法。本身违法原则体现了反垄断法的严厉性。依据合理原则，只有当该行为或状态限制了竞争，造成了垄断弊害时，才加以限制和规制。合理原则充分体现了反垄断制度的终极价值目标——社会整体效益价值目标的要求，即以经济效益比较为核心，通过合理原则来判断垄断带来的负经济效应与正经济效应何者为大，以便决定是否适用反垄断制裁。这使得合理原则具有很强的适应性和灵活性。[11]当然这两种原则的运用并非一成不变，而是随着经济发展情况并结合本国国情，在不同领域分别进行适用。
（二）从企业集团本身实施的行为和多样的组织形式中界定
反垄断法将垄断行为大致分为三类：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。这三类行为均有自身不同特点，在企业集团实施上述三类行为时应分别对待。
1.在分析企业集团实施的垄断协议和滥用市场支配地位行为时（这里主要涉及企业集团内部成员企业之间实施的行为），笔者认为欧盟的经济实体理论和美国的集团共谋理论对企业集团主体地位的认定有重大的借鉴意义。
（1）欧盟的经济实体理论
根据《欧盟条约》第81条，欧盟委员会和欧盟法院在适用欧盟竞争法的实践中，发展出了“经济实体原则”，这一原则对处理母子公司关系起到了指导作用。经济实体原则又称经济一体化原则，具体是指在欧共体境内认定某些企业或企业联合组织是否属于竞争法中的企业时，不限定于某种特定的组织形式，尤其是在由几个法人或几个自然人以及自然人和法人组成的经济组织的情况下，主要看这些成员企业是否是具有自主决策功能的经济实体。[12]
如完全受母公司控制的全资子公司就不是竞争法中的企业。在竞争法中一般将它与母公司视为一个企业，它们之间的协议实际上是一个经济实体的单方行为，并不具有反垄断法意义上的协议的基本特征，故不受反垄断法规制。欧盟竞争法上认为虽然母公司与全资子公司是法律上的独立企业，但是由于它们之间存在完全控制关系，子公司在经济上没有独立性，母公司和子公司在经济上是连为一体的从而成为一个实体。该“经济实体原则”不仅适用于对母子公司之间的共谋问题的处理上，还同样适用于对滥用市场支配地位问题的处理。
在考量企业集团实施的滥用市场支配地位行为时，首先是对经营者是否具有市场支配地位的认定，其次是对具有市场支配地位的经营者从事的行为的认定。其中对前者的认定更为关键。我国《反垄断法》第18条和第19条对经营者具有市场支配地位应当考察的因素和如何推断该市场支配地位做了规定。根据该规定，相关市场的界定和市场份额的认定是解决该问题的关键。那么如何认定企业集团的市场份额呢？实践中，欧盟竞争法在规制企业集团成员企业的滥用市场支配地位行为时，是将企业集团作为一个整体来计算市场份额进而确定是否存在市场支配地位的。德国反垄断法也明确规定，在处理垄断案件时，如果存在企业集团则以集团为单位，即在认定企业集团是否应受反垄断法管辖时，应把企业集团作为一个单一实体来对待。[13]
（2）美国的企业集团内部的经营安排理论——针对企业集团的限制竞争协议
美国法律体系中更多是用母子公司的概念来表征存在控制关系的经济实体，限制竞争协议在美国反垄断法中则被称之为共谋。正如前文在分析企业集团在反垄断法规制中的特殊性时所提到的，“企业集团共谋”理论仅仅注意了一个企业的结构形式而忽视了经济现实。实际上，一个全资子公司与一个法人内部的分支机构的功能是一致的。由此可见，在认定企业集团在限制竞争协议中的主体地位时，美国开始放弃了结构主义的本身违法原则的应用，并开始重视企业集团成员企业之间的经济现实。在认定母子公司到底是不是一个独立的经济实体时（尤其在母公司与非全资子公司的情形）美国学术界存在不同的观点。美国司法部则接受了“企业集团内部的经营安排”理论，主张不论是被部分拥有或全部拥有股权的企业集团内的子公司，都不是反托拉斯法规制的对象。实践中不少法院的判决结果也是大相径庭。
（3）对于企业集团滥用市场支配地位的行为
实践中，判断企业是否已经获得市场支配地时，也是将企业集团作为一个整体予以考察的，最高法院对美国标准石油公司的判决，美国政府就该案向法院提起反垄断诉讼时，石油大亨洛克菲勒及其合伙人在19世纪最后的1／4世纪已经控制了美国石油提炼业的90％。这一份额的计算，显然是以集团为单位的。
2.对于企业集团实施的经营者集中行为，这种行为也可以认为是企业集团实施的内部组织行为，但这种组织行为有可能产生垄断的效果。根据前文对企业集团进行的归类，企业集团的组织行为可以划分为两种类型：其一是企业集团内部成员企业之间实施的经营者集中行为，根据我国《反垄断法》第22条的规定：参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有的，可以不向国务院反垄断执法机构申报。这是因为子公司之间或成员公司彼此间进行股份和资产重新组合，不影响市场总体竞争状态。其二是企业集团内部成员企业同外部企业实施的经营者集中行为。这种行为只要达到了反垄断法规定的申报标准，就要进行申报，但是在审查的过程中，各个国家又有不同的审查标准。我国《反垄断法》第27条规定，审查经营者集中应当考虑参与集中的经营者在相关市场和市场份额及其对市场的控制力、相关市场的集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响、集中对国民经济发展的影响等诸因素。另外在审查过程中，还应当注意不同经营者集中方式所产生的潜在竞争程度是不同的。比如控股较之于参股、通过取得股权较之于通过合同方式进行的经营者集中，对竞争的影响都是不同的，这些因素都应当在我们考察和权衡的范围之内。
（三）结合我国的国情进行考察
我国《反垄断法》在对企业集团的主体地位进行界定时应充分考虑到我国的国情。行政性垄断是我国旧体制下以及旧体制向新体制转轨的产物，它严重阻碍我国经济发展，因此，对企业集团涉及行政性垄断行为应当适用严厉的本身违法原则。对于经济性垄断，则宜适用合理原则，因为并非所有的经济性垄断都会带来弊害。尤其应看到目前我国企业总体规模不大，很少企业实现真正意义上的规模生产，新兴产业发展较晚，尚不足以与国外同行业展开竞争。因此在对企业集团进行规制时，要以追求社会整体效益为主要目标并考虑我国企业发展现状[14]。
（四）反垄断法豁免企业的界定
反垄断法豁免制度，系指出于公共利益和社会整体利益考虑对某些领域或某项事项本应受到法律追究的行为不适用反垄断法；就广义而言还包括适用除外，即某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，不适用反垄断法。[15]从经济学上讲，反垄断法豁免制度的基础在于垄断对经济发展的影响具有正负两面性。在某些自然垄断领域，垄断对经济发展和效率的提高都是有益的。从法理学上讲，反垄断法豁免制度体现了效率与公平的兼顾，不仅可以使资源得到最优化的配置，更体现了对社会整体效益价值目标的追求。
一般而言，反垄断法豁免制度适用的领域主要包括：自然垄断行业；银行、保险业；知识产权领域；对外贸易领域；农业、林业、渔业。另外在某些涉及垄断协议审查的情况下，如果某些协议没有产生限制竞争的效果，反而提高了市场的竞争力，则不应受到反垄断法的追究，应受到法律的保护，适用豁免制度。
对于涉及这些领域并从事上述所为的经济行为的企业集团，笔者认为可以不用考虑反垄断法的规制，而直接适用反垄断法的豁免制度，从而有效维护公共利益和社会总体利益。但并非在这些领域内的企业集团一律得以豁免，我们还需要考虑企业集团所从事的相关行为是否具有可豁免的性质。这就需要结合上述第二点的内容加以具体分析。
收稿日期：2009-11-28
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